Resumo: O presente trabalho pretende abordar a evolução da ideia do poder familiar. Aponta, para isso, as alterações legislativas, acompanhadas de um novo olhar por parte da doutrina e da jurisprudência.

Palavras-Chave: Direito Civil. Direito de Família. Criança e Adolescente. Pátrio Poder. Poder Parental. Poder Familiar.

1. Introdução 

            A sociedade é um organismo vivo e, portanto, passível de transformações em seu seio. Tem-se assistido, ao longo do tempo, uma constante inquietude e consequente instabilidade no que diz respeito à cultura, à política, ao direito, à economia, à família, enfim, a tudo que diz respeito ao social.

            Se a sociedade muda, e passa a ter distintos anseios, necessidades e valores, muda também o direito a fim de se adaptar à nova realidade. Com o Direito de Família não poderia ser diferente. Houve mudanças significativas no entendimento deste ramo jurídico, a exemplo do seu próprio objeto, da sua peça-chave, a família. Ao longo do tempo, sua função, sua natureza, sua composição, sua concepção, enfim, foram se transformando, principalmente durante o século XX, após o advento do Estado de Bem-Estar Social.

            A família era chefiada pelo marido com base no poder pátrio e poder marital, caracterizada, assim, pelo patriarcalismo vigente à época. Havia uma forte ligação com o casamento e a ideia de procriação, tudo de acordo com a tradição religiosa. Assim, entidade familiar era aquela constituída por meio do casamento, excluindo-se os demais modelos e uma de suas principais funções era procriar. Filhos eram, pois, determinados pela consanguinidade, pela biologia.

            A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, não faz qualquer referência a um determinado tipo de família, de forma que consagra a sua pluralidade. Atualmente, a entidade familiar é explicada pela sua função afetiva – “enquanto houver affectio, haverá família, unida por laços de liberdade e responsabilidade”[1]. Além disso, o favorecimento constitucional da adoção, bem como a recente aceitação da natureza familiar das uniões homossexuais são provas de que a procriação não é imprescindível, favorecendo a sua natureza socioafetiva[2], caracterizada pela solidariedade, amor e interesse afetivo. Assim, todos os filhos são iguais, biológicos ou não, legítimos ou não e casamento não é o único meio de formar família.

            O novo Código Civil (2002) e a Constituição Federal de 1988 se adequaram às mudanças ocorridas na sociedade e passaram a adotar como princípios fundamentais a afetividade, a solidariedade e, sobretudo, a dignidade humana. Permitindo, com isso, que se desse maior valor às relações sócio-afetivas do que às relações consanguíneas e reconhecendo que existem vários modelos de família e todos merecedores de proteção estatal, sem que haja uma hierarquia entre eles. Deu-se, assim, um passo para além do determinismo biológico, confirmando ser a paternidade um fato cultural e social, e para além do conservadorismo religioso representado pelo matrimônio.

            Essa nova conformação social fez com que o texto constitucional adotasse também os princípios da isonomia entre os sexos (art. 226, §5º[3]) e do melhor interesse da criança e do adolescente (art. 227[4]).

            Nesse novo contexto, não faz mais sentido falar em “pátrio poder”. Inspirado em valores patriarcais, era entendido basicamente como plexo de direitos que possuía o pai, para com os filhos (pessoa e bens). Esse plexo era de “amplitude que nos afigura hoje odiosa […], tendo mais em vista o egoísmo dos chefes da sociedade doméstica do que o benéfico altruísmo em arrimo à debilidade dos filhos”[5].

            Por termos agora uma sociedade conjugal com direitos e deveres iguais para o homem e mulher[6] e por serem estes dois encarregados do desenvolvimento saudável e feliz dos seus filhos[7], por isso não faz sentido falar em pátrio poder. Essa denominação foi abandonada e o Código Civil de 2002 adotou a expressão “poder familiar” que, no entanto, não é considerada das mais adequadas, sendo alvo de severas críticas.

            O poder familiar consiste, resumidamente, no conjunto de direitos e deveres que possuem os pais com relação aos filhos. É seguro dizer, no entanto, que hoje há mais um caráter de dever do que de poder. Fala-se em responsabilidade.

2. Antecedentes Históricos

2.1 Família 

            Análises históricas e estudos antropológicos da humanidade permitem que seja observado que a família passou por enormes transformações ao longo do tempo. Permite ainda elucidar as razões que impulsionaram tais mudanças.

            Num primeiro momento, família é basicamente um agrupamento de pessoas subordinadas a um líder político e religioso. Nesse início, houve, inclusive, uma época em que se seguia a lógica matriarcal, sendo as mulheres as “chefes” das famílias. O matriarcalismo foi abandonado após o desenvolvimento da agricultura e a domesticação de animais.

            Na Roma Antiga, a família era considerada unidade política, jurídica, religiosa e econômica. Neste momento, as relações de consanguinidade não importavam para constituição da família, muito menos o afeto. O pater era considerado o chefe da família em todos os âmbitos. Seu poder era tão absoluto que nem o próprio Estado chegava a interferir nas decisões feitas por ele no âmago de seu grupo familiar. 

O Estado Romano praticamente não interferia no grupo familiar, sendo este de responsabilidade do pater que exercia uma jurisdição paralela a estatal, autorizada pelo próprio Direito Romano. O homem exercia seu domino na família, assim como o Imperador o fazia no vasto Domínio Romano, existindo entre eles, o pater e o Imperador, uma correlação, já que acreditava-se que a família era a representação celular do Estado.[8]

            Na Idade Média, por influência do Cristianismo, a família era constituída por meio do matrimônio. Procriar era um compromisso natural do casamento, mas não havia aqui ainda a função afetiva da família. Os filhos, a partir de certa idade, sequer moravam com os pais e educá-los era uma responsabilidade da comunidade em geral.

            A família nuclear (pai, mãe e filhos coabitando) é uma criação pós-Revoluções Francesa e Industrial, a partir das quais surgiram os casamentos laicos e a urbanização, estreitando os laços familiares. Então,

no século XIX, a afeição desenvolvida no interior da família nuclear passou a ser valorizada e mudou-se o enfoque. (…) Os pais passaram a se interessar pelos estudos de seus filhos e a acompanhá-los mais diretamente. A família passou a se organizar em torno da criança.[9]

             Contemporaneamente, a família é uma instituição fundada com base na afetividade, solidariedade e igualdade, liberando-se das amarras do determinismo biológico. Nesse sentido, pensa Pietro Perlingieri, grande jurista italiano:

O sangue e os afetos são razões autônomas de justificação para o momento constitutivo da família, mas o perfil consensual e a affectio constante e espontânea exercem cada vez mais o papel de denominador comum de qualquer núcleo familiar. O merecimento de tutela da família não diz respeito exclusivamente às relações de sangue, mas, sobretudo, àquelas efetivas que se traduzem em uma comunhão espiritual de vida.[10]

            Assim, o que caracteriza e peculiariza uma família, hoje, não é a consanguinidade, haja vista as possibilidades que a própria Constituição prescreve, tais como a adoção e a inseminação artificial heteróloga. O denominador comum das famílias é a socioafetividade.

A complexidade da vida familiar é insuscetível de ser apreendida em um exame laboratorial. Pai, com todas as dimensões culturais, afetivas e jurídicas que o envolvem, não se confunde com genitor biológico; é mais que este. (…) Fazer coincidir a filiação necessariamente com a origem genética é transformar aquela, de fato cultural e social em determinismo biológico.[11]

            Além disso, a família libera-se do patriarcalismo e da hegemonia do matrimônio como único meio legítimo de formação da família a partir do momento que a CF, em seu art. 226, cita como entidade familiar também aquela formada pela união estável e a família monoparental. Discute-se se seriam tais modelos exemplificativos ou enumerativos[12].

            A maioria da doutrina acredita ser este dispositivo constitucional cláusula geral de inclusão, de forma que os modelos não são numerus clausus. Supera-se, assim, o modelo autoritário de família apregoado por muito tempo pelo Código Civil de 1916 para a abertura do modelo prescrita pela Constituição de 1988.

2.2 Poder Familiar

            “As vicissitudes por que passou a família, no mundo ocidental, repercutiram no conteúdo do poder familiar”[13]. Assim, não só a concepção de família mudou, mas também o poder familiar, que evoluiu da patria potestas romana para o pátrio poder e, posteriormente, para o que é hoje, um poder consubstanciado no melhor interesse do menor, distanciando-se da sua função originária. O poder absoluto do chefe utilizado em seu próprio proveito foi substituído pelo poder-dever de ambos os pais tendo em vista o interesse do filho.

            O poder familiar tem origens remotas. No direito romano, base das legislações modernas, a figura do pater era tida como uma espécie de chefe absoluto. Os membros da família (mulher, filhos e escravos) eram “propriedade” do pater, podendo este vendê-los, puni-los e até matá-los, ou seja, a patria potestas romana abrangia o poder de vida ou morte. Os membros não possuíam bens, pois não tinham capacidade de direito. Todo o patrimônio era do pater, cujo poder, absoluto, recaía tanto sobre os bens quanto sobre as pessoas[14]. Neste momento, embora o afeto pudesse existir, não era ele o elo que unia a família; havia um dever cívico[15].

            Embora, a princípio, não tenha influenciado o Ocidente, o munt germânico é considerado o embrião do princípio da proteção integral dos filhos. Entendia o poder familiar como ambos poder e dever dos pais com fins à proteção do grupo familiar. Diferencia-se da patria potestas romana por sua temporariedade (o poder existe até certo momento da vida do filho), pela participação da mãe e pela possibilidade dos filhos possuírem bens[16].

            Na Idade Média, é elaborado o Corpus Iuris Civilis a mando do imperador Justiniano. Tal obra, de inspiração romana, foi adotada pelos países de direito escrito, que seguiram sendo uma sociedade patriarcal onde prevalecem os interesses do pai. No entanto, o pátrio poder já se mostra menos amplo que na Antiguidade. Com o decorrer dos tempos, o poder absoluto do pater foi sendo esvaziado e restringido, reduzindo-se a simples direito de correção após a legislação justinianéia. Assim, ainda que sujeitos, os filhos e a mulher, ao pátrio poder e ao poder marital, respectivamente, ganharam mais autonomia. Os países de direito costumeiro, por sua vez, adotaram a orientação do munt germânico, mais preocupados com o interesse do filho.

            Contemporaneamente, como consequência da reformulação dos valores sociais trazidos com a urbanização, a revolução industrial e o feminismo, o patriarcalismo foi esvaziado de sentido e, portanto, abandonado, sendo o pátrio poder reformulado e renomeado: surge, assim, o “poder familiar” (nomenclatura adotada pela doutrina e legislação brasileira).

            Venosa, sobre a evolução do pátrio poder para poder familiar, expõe:

De qualquer modo, a noção romana, ainda que mitigada, chega até a Idade Moderna. O patriarcalismo vem até nós pelo direito português e encontra exemplos nos senhores de engenho e barões do café, que deixaram marcas indeléveis em nossa história. Na noção contemporânea, o conceito transfere-se totalmente para os princípios de mútua compreensão, a proteção dos menores e os deveres inerentes, irrenunciáveis e inafastáveis da paternidade e maternidade. O pátrio poder, poder familiar ou pátrio dever, nesse sentido, tem em vista primordialmente a proteção dos filhos menores. A convivência de todos os membros do grupo familiar deve ser lastreada não em supremacia, mas em diálogo, compreensão e entendimento.[17]

2.3 A Evolução do Poder Familiar no Brasil

            No Brasil, a influência romana se deu desde as Ordenações do Reino adotadas em 1823 até o Código Civil de 1916. Seguindo a tradição patriarcal, o Código concedia o pátrio poder somente ao pai. Em 1962 surge a lei 4.121 que modifica o entendimento, concedendo  mãe a oportunidade de participar, junto ao pai, no exercício do pátrio poder como colaboradora. Segue a redação do art. 380 após a vigência da supracitada lei:

Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz, para solução da divergência.

            Essa lei é um exemplo, mas muitas outras foram surgindo e modificando o Código de 1916, passando este a ser legislação residual, o que ensejou a elaboração do Novo Código Civil de 2002. Além disso, a Constituição Federal de 1988 trouxe inovações inspiradas nos novos valores sociais que desafiavam a existência de um código tão ultrapassado.

             A CF estabeleceu inovações como: 1) a família não mais advém somente do casamento; 2) os homens e as mulheres são iguais em direitos e deveres, inclusive no que diz respeito à sociedade conjugal; 3) equiparação dos filhos, legítimos ou não, biológicos ou não.

            Assim, confirma-se a abertura do modelo de família, a vitória da afetividade sobre o determinismo biológico e a igualdade entre os cônjuges na sociedade conjugal e dos pais na paternidade. 

            Também o Estatuto da Criança e do Adolescente, lei nº 8.069/90, atento aos novos valores constitucionais, elege como destinatários do poder familiar ambos os pais e enfatiza a finalidade protetiva do menor.

3. Conceito: Paralelo entre Pátrio Poder e Poder Familiar

            Como se vê, percorreu-se um longo caminho antes de se chegar à ideia de poder familiar hoje consagrada. Durante muito tempo, o pai era dotado de pátrio poder, uma noção diferente e retrógrada quando comparada à atual, a começar pela exclusão da figura materna.

            O que era, então, o pátrio poder e o que é hoje o poder familiar? Em que se diferenciam? São conceitos clássicos do primeiro: “O pátrio poder é o todo que resulta do conjuncto dos diversos direitos que a lei concede ao pai sobre a pessoa e bens do filho famílias”[18]; “o complexo dos direitos que a lei confere ao pai, sobre a pessoa e os bens dos filhos”[19].

            As definições acima, dadas por juristas de destaque (Lafayette Rodrigues e Beviláqua), são acompanhadas, por parte destes, de severas críticas no sentido de que a instituição do pátrio poder sustenta o egoísmo por parte do patriarca em detrimento do altruísmo em prol do filho. Não há nesse instituto a ideia de fazer prevalecer o interesse do menor. Repare que somente se fala em “direitos” e não em “deveres” do pai, completamente diferente do que se afigura hoje conforme se pode interpretar da leitura do art. 227 da CF e da própria existência do Estatuto da Criança e do Adolescente, que somente veio “engrossar o coro” do texto constitucional.

Primitivamente, o pátrio poder, no Direito Romano, visava tão somente ao interesse do chefe de família. Modernamente, despiu-se do caráter egoístico de que se impregnava; seu conceito, na atualidade, é profundamente diverso. Ele é presentemente um conjunto de deveres, de base nitidamente altruística.[20]

            Embora tais autores não critiquem a ausência da mulher, esta é uma das características que sofreram alterações no poder familiar. A mulher-mãe encontra-se atualmente em pé de igualdade, deixando no passado aquela figura apagada, que vivia na sombra do homem-pai. Tal igualdade encontra-se consagrada no texto constitucional (art. 5º, I; art. 226, § 5º) e no ECA (art. 21).

            Assim, “o poder familiar não é mais tido como um poder absoluto e discricionário do pai, mas sim como um instituto voltado à proteção dos interesses do menor, a ser exercido pelo pai e pela mãe, em regime de igualdade”[21].

            Afinal, o que é poder familiar? Segundo Paulo Lôbo, “é o exercício da autoridade dos pais sobre os filhos, no interesse destes. Configura uma autoridade temporária, exercida até a maioridade ou emancipação dos filhos”.[22] Conforme José Antônio de Paula Santos Neto:

É o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para o manter, proteger e educar.[23]

            Pode-se dizer, então, que se trata de um conjunto de poderes e obrigações quanto à pessoa e bens do filho, enquanto menores e não emancipados, exercidos por ambos os pais em pé de igualdade a fim de cumprir o papel que a Constituição, em seus artigos 226 e 227, lhes impõe, sempre tendo em vista o interesse do menor. Surge da necessidade natural de haver alguém para proteger, educar, orientar e zelar a criança que até chegar à idade adulta é um ser frágil e indefeso, em desenvolvimento. Pretende, pois, permitir uma plena formação física, mental, moral, espiritual e social do menor.

            Tem-se atualmente uma visão filhocentrista, de maneira que o menor passa a ser visto como sujeito de direitos e não como objeto. Tal visão encontra-se focada nos princípios de proteção aos menores e dos deveres irrenunciáveis e inafastáveis da paternidade e maternidade e busca “a convivência e a participação de todos os membros do grupo, lastreada, não em supremacia, mas em diálogo, compreensão e entendimento”[24].

4. Natureza Jurídica

            Discute-se a natureza jurídica deste instituto. A discussão é importante para delimitar o alcance do poder dos pais. Além disso, entender a natureza jurídica permite maior elucidação acerca do tema, inclusive sobre o acerto na escolha do termo “poder familiar” em substituição ao pátrio poder no Código Civil de 2002.

            O poder familiar surge naturalmente para os pais quando nasce seu filho. Uma vez decorrente da filiação natural, trata-se de verdadeiro direito subjetivo personalíssimo que eles têm de cuidar, educar, proteger, prover por esse menor, da melhor maneira possível conforme seus padrões e entendimento. Ao mesmo tempo, é direito também do menor, que necessita, até sua maioridade, de cuidados e proteção.

            No entanto, esse poder natural não é absoluto; os pais estão sempre e estritamente vinculados ao melhor interesse do menor – e o Estado pode e deve verificar isso. A finalidade do instituto é a proteção da menoridade.

            Por ser efeito da maternidade e da paternidade e não do casamento ou da união estável, nada importa a relação jurídica existente entre os pais, isto é, nem o pai nem a mãe deixará de ser titular de tal poder porque, por exemplo, se separaram. Ainda que a guarda seja concedida a apenas um deles, ambos detêm o poder familiar. Assim, a responsabilidade parental com relação aos filhos independe do compromisso firmado entre os pais.

            Além disso, o Estado tem elevado interesse na boa utilização do poder familiar pela razão de que as crianças de hoje serão os adultos de amanhã e representam, assim, o futuro da nação. Em decorrência disso, trata-se também de encargo. E, caso haja desvio de finalidade no exercício deste poder, a entidade estatal tomará providências (suspensão, extinção ou perda) por meio de decisão judicial, como se verá posteriormente.

            É, assim, um poder funcional, um “poder-dever”, mas com uma ênfase maior no dever, afinal é em prol dos interesses do menor (e interesse público) que existe tal instituição.

São poderes (autoridade) aos quais correspondem deveres (obrigações) que o titular não pode deixar de cumprir, pois é de interesse público que os cumpra. Por isso e por força do cunho social de que se reveste, a vertente dos deveres sobrepõe-se largamente à dos poderes.[25]

            Assim, a autoridade que os pais têm não é sem razão, ela existe em função de um objetivo: de promover o desenvolvimento e formação plena do menor. E por esse motivo assume um caráter de responsabilidade. As crianças e adolescente são sujeitos de direitos, gerando, correlativamente, deveres para seus pais.

5. Denominações

            Em face de sua ambígua natureza jurídica existem diferentes denominações para o instituto. O termo adotado pelo Código Civil de 2002 recebe críticas por parte da doutrina que acredita que se perdeu a oportunidade de se adequar melhor o termo à presente realidade, bem diferente, diga-se de passagem, daquela que dava suporte ao termo “pátrio poder”.

            A escolha do termo “poder familiar” tem o mérito de ter afastado “pátrio” da denominação, afinal não se coaduna tal expressão com a queda da supremacia masculina,  suplantada pela consagrada igualdade dos pais no exercício do instituto.

            Para muitos, no entanto, pecou em persistir na utilização do termo “poder”. Isto porque ele reflete a ideia da patria potestas romana, quando o poder era absoluto e voltado para os interesses do pater e não dos menores, como é hoje. Atualmente, por se tratar de munus público, verdadeiro encargo legal que os pais têm, não se acredita ser um acerto perpetuar a expressão em questão. O caráter de dever é mais forte, como suscitado assim, que o de poder propriamente dito.    

            Critica-se também o termo “familiar” em virtude de encontrar-se, no pólo ativo do poder, os pais e não os membros da família em geral, como dá a entender. Nesse sentido, sugere Carlos Alberto Bittar o uso da expressão “poder paternal”, integrando apenas ambos os pais, eliminando a possível e errônea interpretação de que outros ascendentes do menor também possuem este encargo legal.

            Sugerem-se outras denominações como poder parental, poder paternal, responsabilidade parental e a que parece ter mais entusiastas, autoridade parental, sendo inclusive adotada pela legislação francesa. 

O termo autoridade parental ao termo pátrio poder, de conotação romana e que privilegia a potestas maculina, inadmissível no atual estágio de evolução do direito brasileiro. Na realidade, hoje é unânime o entendimento de que o pátrio poder é muito mais pátrio dever, mas não só pátrio, na ótica do constituinte de 1.988, mas sim parental, isto é, dos pais, do marido e da mulher, igualados em direitos e deveres, pelo art. 226, §5º da Constituição Federal[26].

6. Características

            Conforme o que foi apresentado até agora, é possível destacar certas características peculiares ao poder familiar. São a irrenunciabilidade, a inalienabilidade, intransmissibilidade, indisponibilidade, imprescritibilidade e temporariedade.

             O primeiro aspecto diz respeito ao fato de que os pais não podem fugir do dever que representa o poder familiar. O Estado lhes impõe esse dever, que é correlato ao direito do menor, não podendo este ficar a mercê das vontades e desvontades dos seus genitores. “O fato de a lei impor deveres aos pais, com o fim de proteger os filhos, realça o caráter de munus público do pátrio poder. E o torna irrenunciável.”[27]

            Na mesma linha de raciocínio, justificam-se a inalienabilidade e a intransmissibilidade, que se traduzem na impossibilidade de transferência do poder: não se pode vender ou doar.

            A indisponibilidade, por sua vez, é a vedação da disposição livre, a ponto de realizar modificações, como ignorar alguns dos deveres que fazem parte de seu conteúdo. Como consequência desta, tem-se também a indelegabilidade, conforme Carvalho, devendo os pais exercer o poder familiar pessoalmente, daí ser este instituto incompatível com a tutela de outrem, a não ser nos casos em que estejam os pais impedidos de exercê-lo. “Os pais são responsáveis pela criação dos filhos e essa responsabilidade é indelegável enquanto estiverem no exercício do pátrio poder”[28].

            Vale ressaltar que essas são características de todo direito personalíssimo, como é o caso do instituto em voga[29].

            A imprescritibilidade se caracteriza no fato de que se por algum motivo não podem os titulares do poder exercê-lo, mesmo assim, não se extingue, não é passível de prescrição[30] pelo mero desuso. Isso não quer dizer que é impossível a perda do poder familiar; adiante veremos os casos de extinção, suspensão e perda.

            Por ser um instituto com fito na proteção do menor, ele acaba quando acaba também o estado da menoridade ou quando o menor se emancipa. No caso do Brasil, encontra-se no art. 5º do CC[31] que a menoridade cessa aos 18 anos completos e lá constam também os casos que dão ensejo à emancipação. Caracteriza-se, assim, a temporariedade. Como se é de imaginar, também se dará por terminado o exercício do poder familiar quando da morte de um pai ou de um filho.

            Sobre essas características, comenta Ishida, com propriedade:

O Poder Familiar apresenta características bem marcantes: a) é um munus público, uma espécie de função correspondente a um cargo privado (poder-dever); b) é irrenunciável: dele os Pais não podem abrir mão; c) é inalienável: não pode ser transferido pelos Pais a outrem, a título gratuito ou oneroso; todavia os respectivos atributos podem, em casos expressamente contemplados na lei, ser confiados a outra pessoa (ou seja, na Adoção e na Suspensão do poder dos Pais); d) é imprescritível: dele não decai o genitor pelo simples fato de deixar de exercê-lo, somente poderá o genitor perdê-lo nos casos previstos em lei; e) é incompatível com a tutela, o que é bem demonstrado pela norma do parágrafo único do artigo 36 do Estatuto da Criança e do Adolescente.[32]

            A adoção é uma exceção à irrenunciabilidade: os pais que consentem com ela renunciam ao poder familiar.

Um rompimento total e definitivo da função dos genitores biológicos é requisito indispensável à constituição da adoção, uma vez que, por meio dela, insere-se o adotado em outra família, colocando-o em situação de filho, sem qualquer diferença ou discriminação com relação à filiação biológica[33].

            Pode-se explicar essa exceção pelo fato de que, como visto, o poder familiar existe em função da proteção da menoridade e seu objetivo é, assim, contemplar o interesse do menor que, no caso da adoção, é colocá-lo em família diferente da sua biológica, mas que muito lhe quer e poderá melhor prover por todas as suas necessidades. A filiação é baseada na afetividade, algo muito mais profundo e importante que o determinismo biológico. Assim, o essencial é entender que não podem os pais, por ato exclusivo de sua vontade, renunciar a esse encargo.

            Em geral, pode-se dizer que os genitores são os titulares do poder familiar enquanto estiverem cumprindo seu poder-dever de forma compatível com o mesmo. Caso contrário, o Estado deverá tomar providências no sentido de atender o melhor interesse do menor.

7. Conteúdo

            O art. 227 da CF elenca como dever da família, da sociedade e do próprio Estado assegurar ao menor variados direitos (à vida, à saúde, ao lazer, à cultura, etc.) além de protegê-los de toda forma de negligência, violência, exploração, discriminação, crueldade etc. O art. 229, por sua vez, enuncia o dever dos pais de assistir, criar e educar os filhos menores[34].

            Além da CF, o ECA, em seu art. 22[35], menciona o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores e o CC, no art. 1634, é mais específico e detalha outros:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

            Toda criança e adolescente tem direito a ser criado e educado (arts. 19 e 53 ECA) e cabe aos pais fazer com que isto aconteça. Os menores são seres indefesos e em fase de desenvolvimento e sua experiência inicial de vida dirá muito a respeito da sua personalidade e dos seus atos quando adulto. Por isso mesmo, os pais devem preparar seus filhos da melhor maneira possível, devem ensiná-los a serem independentes e viverem num mundo sem a sua presença.

            O sentido de educação aqui é o mais amplo possível e abrange o desenvolvimento de todas as faculdades (físicas e psíquicas e espirituais), incluindo a formação política, moral, religiosa, profissional, cívica, afinal “compete aos pais tornar seus filhos úteis à sociedade”[36]. A escolha das orientações educativas dos filhos cabe livremente aos genitores e dependerá das circunstâncias sociais e financeiras da família.

            Em contrapartida, exigem os pais obediência e respeito, sendo detentores do ius corrigendi (poder de correição). Fala-se, inclusive, em possível castigo moderado, que é permitido a medida em que serve a sua finalidade: educar os filhos. Os castigos excessivos, no entanto, podem dar ensejo à perda do poder familiar. Os menores podem, ainda, realizar serviços próprios a sua idade e condição (arts. 403 e 404 CLT e 60 ECA).

            A criação envolve o sustento material e moral e o descumprimento deste dever implica em responsabilização penal configurada no abandono material ou abandono intelectual, plasmados nos arts. 244 e 246 do Código Penal, respectivamente.

            Devem os pais também manter os filhos em sua companhia, até para melhor criá-los e educá-los, podendo fiscalizar de perto suas atividades e orientá-los a tomarem boas decisões. Trata-se de dever correlato ao direito do menor à convivência familiar. A fiscalização, quando não bem realizada, pode ter drásticas consequências, responsabilizando criminalmente os genitores com base no art. 247 do CP.

8. Controle Estatal: Suspensão, Perda, Extinção

            “Os pais são os defensores legais e os protetores naturais dos filhos, os titulares e depositários dessa específica autoridade, delegada pela sociedade e pelo Estado. Não é um poder discricionário, pois o Estado reserva-se o controle sobre ele.”[37]

            A família tem, como se vê, uma função serviente. Isso explica a intervenção estatal no poder familiar. Conforme Perlingieri:

A função serviente da família deve ser realizada de forma aberta, integrada na sociedade civil, com a colaboração com outras formações sociais: não como uma ilha, mas como um autônomo território, que é parte que não pode ser eliminada de um sistema de instituições civis predispostas para um escopo comum; (...) A delineada função serviente da família, (…) explica o papel da intervenção do Estado na comunidade familiar.[38]

            Em virtude do poder familiar representar uma espécie de encargo para seus titulares, e em virtude deste instituto ter como fulcro a contemplação do interesse do menor, futuro da sociedade, o Estado tem o poder e também dever de controlar o seu adequado exercício e a legislação deixa isso bem claro. A entidade estatal age para salvaguardar esse interesse e evitar abusos.

            Sabe-se, por exemplo, que o poder familiar será exercido pelo pai e pela mãe em pé de igualdade. Em face de ser interesse estatal o acerto das decisões dos genitores com relação ao seu filho, fica assegurado a qualquer um deles, quando haja discordância sobre questões relativas à filiação, o direito de recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência (arts. 21 do ECA e 1567 do CC[39]).

            Por isso também, embora devam pai e mãe conjuntamente exercer o poder familiar, existem situações em que somente um deles se encontra apto ou até nenhum. São exemplos os casos de suspensão, perda e extinção do encargo. Também é o caso de não reconhecimento do filho pelo pai, restando à mãe, exclusivamente, a titularidade do poder.

            A suspensão é decretada mediante decisão judicial e é a medida menos grave. Importa na sustação temporária do poder familiar como um todo ou de apenas algumas prerrogativas a ele inerentes, a depender da gravidade e circunstâncias dos atos que geraram essa situação. Ela também é facultativa, cabendo ao juiz decidir se ela é realmente necessária e, caso seja, cabe a ele também definir a sua extensão. Ainda, poderá a suspensão estender-se a toda a prole, a alguns e a apenas um. Superados os motivos que deram causa à medida, ela deverá ser cancelada, em atendimento ao princípio da convivência familiar.

            O art. 1637 do CC elenca possíveis motivos ensejadores da suspensão. Possíveis pois não se trata tal elenco de numerus clausus, são apenas hipóteses legais expressas, podendo a medida ser adotada em decorrência de situações diferentes, a critério do juiz.

Art. 1637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único: Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

            Assim, os maus-tratos, as restrições prejudiciais ou privações alimentares, a indução do menor ao mal, o desleixo, a exigência do menor em prestar serviços excessivos, impróprios ou proibidos são exemplos de situações que dão causa à suspensão.

            No caso dos pais condenados por sentença transitada em julgado com pena excedentes a 02 anos de prisão, seu poder familiar fica suspenso até o cumprimento de pena, a não ser que o crime tenha sido cometido contra a pessoa do filho ou em sua cumplicidade, caso em que configurará não mera suspensão, mas real perda da sua titularidade, conforme arts. 92 e 93 do CP.

            A perda, por sua vez, é uma medida mais drástica, uma vez que alcança toda a prole e tem caráter permanente, devendo ser decidida somente

quando o fato que a ensejar for de tal magnitude que ponha em perigo permanente a segurança e a dignidade do filho. A suspensão do poder familiar ou adoção de medidas eficazes devem ser preferidas à perda, quando houver possibilidade de recomposição ulterior dos laços de afetividade. A perda é imposta no melhor interesse do filho; se sua decretação lhe trouxer prejuízo, deve ser evitada.[40]

            O art. 1638, in verbis, enuncia as situações ensejadoras da perda do poder familiar:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I –  castigar imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

            O juiz deve ter sempre em mente, antes de adotar medidas drásticas como a suspensão e a perda, que são elas ultima ratio, isto é, só devem ser adotadas caso não haja outra saída e a medida em que configurem, in casu, o melhor interesse do menor. Por isso mesmo é errôneo dizer que seu intuito é a punição dos pais. O fim é sempre atentar para aquilo que se afigura melhor para os filhos.

            Quando um dos pais está impedido, o outro passa a deter o poder familiar sozinho e exclusivamente. Se, no entanto, esse não se achar em condições de assumir tal encargo ou caso estejam os dois pais impedidos de exercer o poder familiar, o juiz nomeará curador especial ao menor (art. 1728, II CC).

            Vale ressaltar ainda que a perda ou suspensão não extingue a obrigação de prestação de alimentos, uma vez decorrer esta do parentesco e não do poder familiar propriamente. Existe, inclusive, decisão do STJ que corrobora este entendimento. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO ALIMENTÍCIA. MAIORIDADE. EXONERAÇÃO. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO ALIMENTADO. SÚMULA N. 358/STJ. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 267/STF.

1. Evidenciada hipótese de cerceamento de defesa suscetível de causar dano irreparável ou de difícil e incerta reparação ao impetrante, há de ser afastado o óbice expresso na Súmula n. 267 do STF.

2. O advento da maioridade, se, por um lado, extingue o pátrio poder, por outro, não revoga, automaticamente, o dever de prestar alimentos, que passam a ser devidos por efeito da relação de parentesco. Hipótese em que a extinção do encargo deve ser precedida da intimação do alimentado. Aplicação da Súmula 358/STJ.

3. Recurso ordinário provido.

(Recurso em Mandado de Segurança – RMS nº 27.768 - SP (2008/0199345-7. Relator: Ministro João Otávio de Noronha).

            A extinção é a cessação em caráter definitivo do exercício do poder familiar e tem suas hipóteses elencadas no art. 1635 do CC. São numerus clausus.

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

            A morte do filho é uma hipótese por caracterizar impossibilidade do exercício do munus em função da perda do objeto. Outra hipótese é o caso da morte de ambos os pais. Caso só um tenha morrido, não há que se falar em extinção do encargo, cabendo ao outro a sua exclusiva titularidade. Além dessas, a emancipação e a maioridade também dão ensejo a esta medida, afinal é por isso que o poder familiar se caracteriza temporário, como já visto.

            A adoção, por sua vez, acarreta a extinção do poder familiar em relação aos pais biológicos ao passo em que o adquirem os adotivos. Por fim, a própria perda pode ser causa de adoção da medida em voga a depender do julgamento criterioso do magistrado.

9. Conclusão

            Percebeu-se que as transformações por que a sociedade passou fez mudar o entendimento do que seja família. Esta passou a ser um grupo caracterizado pela união, afetividade e companheirismo. Juntamente com essa evolução, vê-se a transmutação do ultrapassado pátrio poder, marcado pelas amarras do patriarcalismo, para o poder familiar, percebido como um dever-direito dos pais com relação aos filhos. Os antigos papéis dos integrantes do grupo familiar foram rearranjados e pais e mães encontram-se em pé de igualdade – juntos devem buscar educar sua prole da melhor maneira possível.

            A família é uma entidade representativa da sociedade e, portanto, merece especial proteção do Estado, conforme a Constituição Federal em seu art. 226. Dentro dela, há um alguém também especial: o menor. Merece atenção e cuidados que permitam que o seu desenvolvimento seja saudável e produtivo. Amanhã, ele é cidadão, profissional e pai. É a sociedade do porvir.

            O menor faz nascer para a família, para a sociedade e para o Estado um dever: o de assegurá-lo o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. É o princípio do melhor interesse da criança.

10. Referências

AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.

BRASIL. Código Civil. Brasília: Senado, 2002.

______. Constituição Federal. Brasília: Senado, 1988.

______. Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília: Senado, 1990.

BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 11ª ed., atualizada por Achilles Beviláqua. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo, 1956, v.2.

DIAS, Maria Luiza. Vivendo em família: relações de afeto e conflito. 11ª ed. São Paulo: Moderna, 2001.

ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2003.

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famílias. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

MEIRELES, Rose Melo Venceslau. Em busca da nova família: uma família sem modelo. Disponível em: http://www.arpenbrasil.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=434&Itemid=96. Acesso em: 21 julho, 2011.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito de família. 37º ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

PEREIRA, Lafayette. Direitos de família. Rio de Janeiro: Fonseca Filho, 1910. 

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

RIBEIRO, Simone Clós Cesar. As inovações constitucionais no Direito de Família. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/3192/as-inovacoes-constitucionais-no-direito-de-familia. Acesso em: 22 julho, 2011.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito de família. 28º ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

SANTOS NETO, José Antônio de Paula. Do pátrio poder. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.