RESUMO: A lei 13.455/2017, fruto de recém conversão de medida provisória, gerou críticas e indagações quanto a suas repercussões no direito consumerista. Neste artigo, analisa-se a possível existência de consequências positivas aos consumidores advindas da lei.

Palavras chave: Direito do consumidor. Superior Tribunal de Justiça. Superendividamento.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO 2. BREVE PANORAMA DA EVOLUÇÃO DA TUTELA DOS CONSUMIDORES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 3. O SUPERENDIVIDAMENTO E SUAS MODALIDADES 4. A LEI 13.455/2017 E A PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS 6. REFERÊNCIAS

1. INTRODUÇÃO

A tutela consumerista ganhou grande força no final do último século, notadamente com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e do Código de Defesa do Consumidor.

Desde então, tem-se observado, sobretudo na jurisprudência dos Tribunais Superiores, grande inclinação à defesa dos direitos dos consumidores. No entanto, ainda assim, é possível encontrar previsões ou mesmo decisões que não lhes favorecem.

Propõe-se, então, uma reflexão a respeito da lei 13.455, publicada em 26 de junho de 2017, a fim de se verificar suas consequências na esfera de direitos dessa categoria de indivíduos vulneráveis.

Conforme previsto na referida legislação, advinda da conversão da anterior medida provisória 764/2017, passa a ser autorizada a diferenciação de preços relativos a bens e serviços em razão da modalidade de pagamento utilizada.

A inovação gerou grandes discussões a respeito de uma possível diminuição da defesa do consumidor, tratada constitucionalmente como um dos princípios da ordem econômica. E é nesse aspecto que se pretende oferecer um contraponto, de modo a enriquecer o debate da questão.

Não se pretende neste trabalho a defesa ou o ataque ao texto legislativo recém publicado, e sim a análise da previsão e das possíveis consequências no direito e na sociedade. Ao fim, será apontada consequência aparentemente positiva, sendo apreciaso se ela de fato traz benefícios ao consumidor.

Para tanto, será feita, em um primeiro momento, uma breve análise dos principais elementos da tutela consumerista no direito brasileiro. Posteriormente, será tratado o fenômeno do superendividamento e suas modalidades. Por fim, ter-se-á substrato suficiente para que se possa realizar uma discussão efetiva sobre os benefícios e malefícios que poderão advir da lei em estudo.

2. BREVE PANORAMA DA EVOLUÇÃO DA TUTELA DOS CONSUMIDORES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Ganhou força a proteção de direitos do consumidor, no ordenamento jurídico brasileiro, após a Constituição Federal de 1988. Além de prever como princípio da ordem econômica a defesa do consumidor, o texto trouxe também, em seu Ato de Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), prazo para que o Congresso Nacional elaborasse um Código de Defesa do Consumidor. É a redação do artigo 48 do ADCT:

Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.

Em decorrência disso, foi promulgada a lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, que traz o Código de Defesa do Consumidor. A lei veio em momento bastante oportuno, em razão do momento de ampliação dos efeitos da globalização, de grande repercussão no direito consumerista.

O código é voltado à proteção de vulneráveis, tutelando direitos e, por outro lado, definindo deveres para os fornecedores. Suas normas são principiológicas e de ordem pública, não podendo ser afastadas, via de regra, pela vontade das partes.

A doutrina aponta até mesmo a supralegalidade das normas de proteção ao consumidor. É como ensinam Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves:

Diante de tais premissas, pode-se dizer que o Código de Defesa do Consumidor tem eficácia supralegal, ou seja, está em um ponto hierárquico intermediário entre a Constituição Federal de 1988 e as leis ordinárias (TARTUCE; NEVES, 2017).

De todo modo, a existência da legislação protetiva não impede, por si só, que se encontrem também previsões normativas tendentes a suprimir direitos dos consumidores. Da mesma forma, a jurisprudência, embora avançada, é muitas vezes oscilante no que diz respeito à tutela desses direitos.

Especificamente quanto ao tema tratado neste trabalho, deve-se mencionar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Antes da edição da lei 13.455/2017, ou mesmo da medida provisória da qual adveio, o Tribunal orientava-se contrariamente a tal previsão legal.

Assim, era vedada qualquer diferenciação feita por fornecedores de bens e serviços nos preços em decorrência da forma de pagamento. Pode-se observar no julgamento do recurso especial 1.610.813, publicado em agosto de 2016:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA VISANDO À ANULAÇÃO DE AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS POR PROCON MUNICIPAL ANTE O RECONHECIMENTO DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR PELA PRÁTICA DE PREÇOS DIFERENCIADOS PARA VÁRIAS ESPÉCIES DE PAGAMENTO À VISTA: DINHEIRO, CHEQUE OU CARTÃO, DO MESMO PRODUTO. PRÁTICA ABUSIVA. CONFIGURADA. PRECEDENTES DO STJ: RESP 1.479.039/MG, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 16.10.2015 E RESP 1.133.410/RS, REL. MIN. MASSAMI UYEDA, DJE 7.4.2010. RECURSO ESPECIAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A diferenciação de preço na mercadoria ou serviço para diferentes formas de pagamento à vista: dinheiro, cheque ou cartão de crédito caracteriza prática abusiva no mercado de consumo, nociva ao equilíbrio contratual e ofende o art. 39, V e X da Lei 8.078/90. 2. Manutenção das autuações administrativas realizadas pelo PROCON do Municipal de Vitória/ES em face da referida prática abusiva do comerciante Recorrente em seu estabelecimento. 3. Precedentes de outras Turmas deste Tribunal Superior (REsp. 1.479.039/MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 16.10.2015 e REsp. 1.133.410/RS, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJe 7.4.2010). 4. Recurso Especial do comerciante ao qual se nega provimento"(STJ, REsp 1.610.813/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 26/08/2016).

Os argumentos que fundamentam tal entender serão analisados em momento posterior. Neste ponto, deve-se apenas observar que, até a edição da lei em comento, o Superior Tribunal de Justiça tinha sua jurisprudência firmada em sentido contrário.

Como o Poder Legislativo, no exercício de sua função típica de legislar, não se encontra vinculado a entendimentos do Poder Judiciário, deve a lei ser reputada válida. A partir de então, deve ela ser analisada, de modo a se questionar em que medida ela se compatibilizaria ou não com a ordem jurídica atual. Com isso, será possível verificar se ela é capaz de trazer algum benefício aos consumidores.

Antes de qualquer conclusão, porém, faz-se necessária uma breve exposição acerca do superendividamento. Trata-se de fenômeno de grande repercussão social, intrinsecamente relacionado aos direitos do consumidor, que permitirá a apreciação que se pretende fazer em momento posterior deste estudo.

3. O SUPERENDIVIDAMENTO E SUAS MODALIDADES

O superendividamento, ou sobreendividamento, é um instituto com repercussões não apenas no direito, mas também em outras ciências, como economia, sociologia e até mesmo psicologia.

Em linhas gerais, tratam-se das hipóteses em que o consumidor, pessoa física, ao contrair demasiadas obrigações, de boa-fé, vê-se impossibilitado de adimplir todas elas sem prejuízo de seu sustento. Tamanho é o débito presente e futuro que não há como, com seus ganhos, quitá-lo em tempo hábil.

Não se confunde, pois, com a simples inadimplência, como bem explica Eduardo Antônio Andrade Amorim:

Assim, o superendividamento não pode ser visto como um simples momento de inadimplência obrigacional, e sim, como a impossibilidade de uma pessoa suprir as suas necessidades básicas, como alimentação, vestuário e moradia, que são materializadas através do crédito ao consumo. Esse prisma revela que, na relação obrigacional de crédito existem importantes aspectos da vida humana que, se desprezados, podem ameaçar a própria dignidade da pessoa (AMORIM, 2010).

É necessário ainda destacar que o instituto possui duas formas de incidência: ativa e passiva. Superendividamento ativo é aquele em que o consumidor, em razão de sua conduta imprudente, adquire grande número de produtos e serviços, contraindo diversos financiamentos para tanto. Já o sobreendividamento passivo é verificado em hipóteses nas quais o consumidor é atingido por acontecimentos que retiram a sua capacidade de adimplemento. Como exemplo, pode ser citado o desemprego repentino.

Embora de grandes repercussões sociais, sobretudo entre as parcelas mais vulneráveis da população, o superendividamento ainda não é tratado de maneira incisiva pela legislação pátria. Sua regulação é difusa e indireta, isto é, algumas previsões têm o condão de evitá-lo, sem no entanto referir-se expressamente ao instituto. É o caso, por exemplo, da vedação à publicidade enganosa e abusiva pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 37.

No entanto, em razão da extrema necessidade de combate a esse fenômeno, hoje tramita no Congresso Nacional projeto de lei que traz meios para o seu combate e prevenção. Dentro as previsões do projeto, pode-se mencionar o conceito de superendividamento. De Trata-se do comprometimento de mais de trinta por cento da renda líquida mensal do consumidor com o pagamento conjunto das dívidas pessoais – excluído o financiamento para a aquisição de casa para a moradia.

É nesse cenário de combate ao superendividamento que se insere a análise da lei 13.455/2017. Como será visto a seguir, em que pese muito criticável a legislação recém publicada, pode ela em certa medida trazer efeitos positivos àqueles já superendividados ou em vias de sê-lo, notadamente quando a situação decorre do chamado sobreendividamento ativo.

4. A LEI 13.455/2017 E A PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES

A lei 13.455/2015 decorreu de conversão da medida provisória 764/2016. Sem adentrar aqui na existente discussão acerca do preenchimento ou não do requisito da urgência, passa-se à análise de seu conteúdo. A lei é composta de três artigos e o estudo será centrado em seu artigo 1^o, cujo texto é o seguinte:

Art. 1^o  Fica autorizada a diferenciação de preços de bens e serviços oferecidos ao público em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado. 

Parágrafo único. É nula a cláusula contratual, estabelecida no âmbito de arranjos de pagamento ou de outros acordos para prestação de serviço de pagamento, que proíba ou restrinja a diferenciação de preços facultada no caput deste artigo. 

A grande incidência do dispositivo é encontrada nas hipóteses em que os fornecedores cobram preços mais caros para compras em cartões de crédito, comparativamente ao que é cobrado em dinheiro. Tal proceder tem por finalidade repassar aos consumidores os custos operacionais com os quais deveriam arcar os vendedores.

A crítica à autorização trazida pela lei a enquadra como cláusula abusiva, nos termos do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor. O artigo conteria rol exemplificativo, de modo a possibilitar a inclusão da diferenciação de preços em razão da forma de pagamento. Assim, a cláusula seria nula de pleno direito.

É possível, ainda, apontar violação da isonomia entre os consumidores, tendo em vista não serem todos eles possuidores de dinheiro em espécie para realizar suas compras. Nesse sentido, o parcelamento, permitido pelos cartões de crédito, é muitas vezes essencial para que indivíduos possam ter acesso a determinados bens e serviços, contribuindo para a preservação da sua dignidade.

Vistas as principais críticas à nova lei, das quais não se pretende discordar com o presente estudo, é preciso que também se avalie outros efeitos que podem surgir do seu regramento. Sabe-se que as administradoras de cartões de crédito cobram juros muito elevados e figuram entre as principais causas do superendividamento  ativo dos consumidores.

Sobre as cobranças abusivas em cartões de créditos, discorrem Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves:

No que concerne aos juros estipulados por força do contrato (juros convencionais), algumas palavras merecem ser ditas, especialmente no tocante ao seu limite, tema explosivo na realidade nacional. Na opinião deste autor, é absolutamente lamentável o tratamento dado pela jurisprudência majoritária à questão, uma vez que é comum as instituições bancárias cobrarem juros excessivamente abusivos, tornando caro o crédito em nosso País. Isso também ocorre com empresas financeiras, caso das que prestam o serviço de cartão de crédito.

Dessa forma, se os fornecedores passam a cobrar preços mais altos por bens e serviços pagos por cartões de crédito, é possível que ao menos parte dos consumidores seja desestimulada a adquiri-los. Pode o pretenso comprador optar por esperar para realizar a compra quando tiver o valor disponível em espécie ou simplesmente pensar que não compensará pagar mais caro quando existente outra forma de pagamento que ensejaria um abatimento no preço.

Ocorre que, ainda que válida tal linha argumentativa e que até seja possível a diminuição dos níveis de sobreendividamento, a tendência é que isso seja observado em pequena medida. Muitas vezes, as compras realizadas em cartões de créditos referem-se a produtos e serviços essenciais, cuja aquisição dificilmente será desestimulada com a diferenciação de preços.

Ademais, analisando-se em critérios puramente matemáticos, o preço para o pagamento em dinheiro, se comparado ao pagamento no crédito, na maioria das vezes já enseja valores diversos. Isso porque, a depender das condições de cada operadora para o parcelamento, os juros aplicados podem aumentar o valor em grande escala, se analisado o preço final pago pela mercadoria.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em que pese tal inovação legislativa possa causar certa indignação, portanto, há nela elemento positivo que deve se considerado. A lei, embora de maneira indireta, pode gerar uma diminuição do uso de formas de pagamento a prazo, notadamente cartões de crédito, o que pode contribuir para a prevenção e diminuição do superendividamento, fenômeno social grave que atinge boa parte dos consumidores brasileiros.

No entanto, é necessário que se tenha cautela ao proclamar tal efeito como sendo um benefício ao consumidor. A verificação deve levar em consideração as repercussões da lei de maneira ampla. Assim, ainda que seja possível afirmar a contribuição da previsão para a prevenção do superendividamento, pode ser que, quando comparados aos prejuízos que ela trará aos superendividados, os supostos benefícios sejam anulados pelos malefícios.

De todo modo, a simples contrariedade entre a legislação e a jurisprudência que a precedeu não é fundamento suficiente para a não aplicação. O texto encontra-se em vigor e deve produzir efeitos até eventual revogação ou manifestação jurisprudencial vinculante que a afaste.

Certo é que, em resposta ao questionamento proposto por este trabalho, a lei 13.455/2017 pode sim trazer algum benefício aos consumidores, mas tal afirmação não pode ser generalizada a ponto de ensejar a conclusão de que seus efeitos são benéficos como um todo. Isso porque, como demonstrado, apenas a verificação fática dos seus efeitos, que poderão ser observados a partir de sua vigência, permitirá uma conclusão efetiva sobre a natureza da sua repercussão na esfera de direito dos consumidores sobreendividados.

6. REFERÊNCIAS

AMORIM, Eduardo Antonio Andrade. O superendividamento do consumidor. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2658, 11 out. 2010. Disponível em: . Acesso em: 10 ago. 2017.

BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Manual de direito do consumidor: à luz da jurisprudência do STJ. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2014.

BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Disponível em  . Acesso em: 9 ago. 2017.

______. Constituição Federal. Disponível em  . Acesso em: 9 ago. 2017.

______. Lei n. 13.455, de 26 de junho de 2017. Disponível em: . Acesso em: 9 ago. 2017.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.610.813/ES. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Pesquisa de Jurisprudência. Disponível em:http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1610813&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true >. Acesso em: 9 ago. 2017.

MARTINEZ, Carolina Curi Fernandes. A tutela do consumidor superendividado e o princípio da dignidade da pessoa humana. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2619, 2 set. 2010. Disponível em: . Acesso em: 10 ago. 2017.

NUNES, Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. 6. ed. São Paulo: Método, 2017.

TARTUCE, Flávio; Breves comentários sobre a MP 764, que trata de preços diferenciados, de acordo com a forma de pagamento. Disponível em: . Acesso em: 10 ago. 2017.