THALITA TOFFOLI PÁEZ[1]

(Orientadora) 

RESUMO: O presente estudo tem por objetivo mostrar a responsabilidade civil pelo dano existencial em razão do abandono afetivo. Posto isto, buscou-se analisar a consequência que este abandono pode causar na vida de uma criança ou adolescente. Detalhou-se o conceito de poder familiar, explorando um breve histórico sobre famílias e sua evolução no ordenamento jurídico.  Além disso, realizou-se uma análise do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, sendo de suma importância para o estudo. Logo após, compreendendo as características do dano existencial, seus fundamentos históricos e, assim, verificando a hipótese abordada sobre o dano existencial no abandono afetivo, apostando ser necessário suprir através de uma indenização. Por fim, cabe ao presente trabalho esclarecer os danos sofridos pelas crianças e adolescente, em caso de abandono afetivo, que é tão corriqueiro nos dias atuais.

PALAVRA-CHAVE: Abandono. Família. Dano.

ABSTRACT  : The present study aims to show the civil liability for existential damage due to affective abandonment. Having said this, we tried to analyze the consequence that this abandonment can cause in the life of a child or adolescent. The concept of family power was explored, exploring a brief history about families and their evolution in the legal order. In addition, an analysis of the Principle of the Dignity of the Human Person was carried out, being of paramount importance to the study. Afterwards, understanding the characteristics of the existential damage, its historical foundations and, thus, verifying the hypothesis approached about the existential damage in the affective abandonment, betting it necessary to supply through indemnification. Finally, it is up to the present work to clarify all the damages suffered caused in children and adolescents, in case of affective abandonment, which is so common today. 

KEYWORDS: Abandonment. Family. Damage.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. PODER FAMILIAR. 2. ABANDONO AFETIVO. 3. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 4. DANO EXISTENCIAL. 5. DANO EXISTENCIAL E ABANDONO AFETIVO. 6. JURISPRUDÊNCIAS. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

Falar em família, juridicamente, é falar em agrupamento de pessoas com o mesmo vínculo consanguíneo ou não. Uma definição um tanto austera para descrever uma palavra com infinitos significados. Significados estes que remetem ao valor que a família tem na sociedade.

Hoje, a família tem como principal elemento a afetividade, algo que leva a construção de um elo entre seus integrantes, sendo o amor o enfoque dessa ligação.

Logo, a família tem o dever e o poder de proteger aqueles que ainda vivem sob sua custódia, chegando, assim, ao conceito de afeto como valor jurídico de extrema importância. E se essa relação de afeto se quebrar, no momento em que os pais deixam de dar aos seus filhos o amor e proteção devidos, previstos e amparados no ordenamento jurídico, um grande problema surgirá.

Ora, uma sociedade sem problemas, não é uma sociedade. Por isso, é essencial encontrar solução para tal, através dos institutos da responsabilidade civil.

O problema que será dissertado em pauta é a consequência que o abandono afetivo pode gerar no desenvolvimento de uma criança, provocando, assim, um dano a sua vida.

Consequentemente, este nível de devastação pode provocar uma série de problemas, os quais deveriam ser supridos com amor. Mas, em virtude do transtorno ocorrer justamente pela falta deste, como amparo legal, faz-se necessário a integração de um reparo, através de uma nova modalidade: O dano existencial.

Em síntese, este dano consiste na perda da qualidade de vida de uma pessoa após ser lesionada, ou seja, uma perda após a privação de um afeto necessário para seu desenvolvimento.

Esta inovação se encaixa no abandono por se tratar de um dano ligado a existência de uma pessoa, bem como o resto de sua vida após a sua “perda”.

Posto isto, interessante, ainda, destacar o princípio que tem como base a proteção da dignidade da pessoa humana, visando sempre o bem maior, a vida de uma criança ou adolescente.

Por isso, a consequência que o abandono afetivo pode causar é tão vasta que responsabilizar os pais por um dano mais extensivo, poderia transmudar a vida de um ser indefeso que ainda está em pleno desenvolvimento.

Assim, o caso em tela tratará, principalmente, desse tipo de dano, destacando a sua importância e a de uma indenização, mesmo que esta não possa suprir o amor dos pais.

1.  PODER FAMILIAR

Com a vigência do Código Civil de 2002, o que antes era chamado de “pátrio poder”, utilizado no Código Civil de 1916, passou a ser Poder Familiar, ou seja, o poder que apenas o pai exercia sobre os filhos, sucedeu-se então em um poder operado por ambos os pais, passando a dividir as responsabilidades em relação à prole, tanto marido, quanto mulher, dentre tantas outras formas de relação familiar amparadas pelo direito brasileiro.

De acordo com o art. 1631 do Código Civil de 2002, é responsabilidade dos pais o dever de cuidado em face dos filhos, in verbis:

“Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.” (BRASIL. Código Civil. 2002)

Ainda ressalta que cabe aos pais guardar os filhos menores, coordenando-lhes uma criação e educação nobre, mantendo-se sempre presentes, dar consentimento para atos que ainda não possuem capacidade de decisão, e representá-los em atos da vida civil. Mais que isso, dando todo o amor possível.

Assim sendo, evidente que cabe a ambos os pais cuidar e proteger suas proles, dando todo amparo, afeto e amor para que tenham um desenvolvimento psicológico digno, conservando a formação de sua índole.

A falta desse amor, e por consequência, do dever de cuidado pode gerar consequências para os pais ante ao ordenamento jurídico.

Nada obstante, os filhos acabam sofrendo sequelas maiores. Sequelas que afetariam o desenvolvimento dessa criança e/ou adolescente que está a caminho de se tornar um cidadão civil.

Logo, impossível não notar a figura do abandono afetivo, um vilão capaz de assombrar todos os dias da vida de um ser em pleno desenvolvimento.

2.  ABANDONO AFETIVO

O elo entre pais e filhos vem de um viés afetuoso, constituindo não só o dever de manter sua subsistência, mas também o de doar afeto, amor, carinho, conectado com o dever de cuidado, de assistência, educação, saúde, cultura, entre outros, tendo como base para isso, o princípio da dignidade da pessoa humana.

À vista disso, o abandono afetivo nada mais é do que abandono dos pais ante aos filhos, sendo aqueles que mais precisam do seu amor e dos seus cuidados.

Cabe ainda ressaltar que esta lacuna, infelizmente, tem o poder de transformar a vida dos filhos, e as consequências derivam do estado de vulnerabilidade que cada um apresentar. É possível que apresentem consequências psíquicas, morais, mas isto vai depender da idade da criança na ocasião em que o abandono ocorreu, das circunstâncias, do ambiente em que vive, dentre outras razões.

Dessa forma, é preciso enxergar os filhos como seres humanos, evidenciando que são amparados pelo ordenamento jurídico em situações como esta.

3.  PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana está consagrado no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, sendo um dos pilares do Direito de Família.

Em síntese, seu objetivo principal é a proteção da pessoa humana e suas necessidades fundamentais. E é ele o incumbido de proteger uma criança ou adolescente em momentos de aflição e desespero, segundo Maria Berenice:

O princípio da dignidade humana significa, em última análise, igual dignidade para todas as entidades familiares. Assim, é indigno dar tratamento diferenciado às várias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição de família” (Dias, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.63.)

Logo, na necessidade de uma reparação busca-se como base este princípio, o qual é de suma importância para o ordenamento jurídico, para o direito de família e, principalmente, para o caso em questão: o dano existencial em razão do abandono afetivo.

4.  DANO EXISTENCIAL

O chamado Dano Existencial surgiu em razão das sentenças que eram prolatadas na corte da Itália, em meados do século XX.

Hidembergo na Revista Latinoamericana de Derechos Humanos. Vol. 22 ensina que esse tipo de lesão é uma espécie de dano material ou imaterial, que causa para a vítima uma incapacidade de progredir com seu projeto de vida, dificultando, assim, as possibilidades de constituir uma relação, seja no convívio familiar, social e até profissional. Dentro dele há duas espécies, uma chamada de dano ao projeto de vida, ou seja, uma dificuldade da própria pessoa em relação ao seu desenvolvimento, gerando frustrações pessoais e escolhas inadequadas que poderão afetar suas metas, objetivos e ideias que, de certa forma, dão sentido à sua existência; do outro lado, o prejuízo à vida de relação, pois impede que esta pessoa (que sofre com tal dano) construa laços em diversos ambientes externos, como em seu trabalho e nas suas atividades corriqueiras.

No Brasil, este dano surgiu em decorrência de prejuízos sofridos por trabalhadores durante a jornada de trabalho.

Mais precisamente, é o dano que abarca a classe trabalhadora. E por quê? Porque neste contexto há o excesso de horas laboradas, o que leva a um nível alto de exaustão, resultando em acidentes, muitas vezes, de alta gravidade, prejuízos psicológicos, e mesmo pelo tempo perdido no local de trabalho. O que causa sérias mudanças no próprio convívio social e familiar, além da frustação no projeto de vida pessoal.

No entanto, não é só no trabalho que existe o dano existencial, pois quando uma criança é abandonada pela família, também gerará graves consequências como, por exemplo, em um desenvolvimento perturbado, fazendo com que a criança ou adolescente se envolva com entorpecentes. Dessa forma, conclui-se que esta lesão se faz presente em outros momentos da vida, como no convívio familiar no momento em que a prole perde o apoio de seus genitores, não recebendo, então, o suporte necessário nesta fase de desenvolvimento.

Posto isso, a reparação das lesões exige que as mesmas sejam compreendidas e consideradas não só como o constrangimento causado à vítima, mas também como um dano à vida de relação e um dano de frustação também ao seu projeto de vida.

Surgiu, então, o dano existencial no direito brasileiro, trazendo como elementos básicos para sua existência: a presença de prejuízo, conduta ilícita do agressor e o nexo causal entre dano e a conduta realizada.

Ora, então se é possível existir esse tipo de dano em relações de trabalho, por que não nascer para os filhos em virtude de lesões familiares, como o abandono afetivo?

 5. DANO EXISTENCIAL E ABANDONO AFETIVO

O abandono afetivo sempre existiu e esteve presente em diversos tipos de famílias e em várias circunstâncias.

À vista disso, o que deveria mudar é a concepção do direito brasileiro a que tipo de dano aplicar. Não se preocupar apenas em relação ao mal que pode ocasionar naquele exato momento na vida da criança ou adolescente, mas também com o que poderá surgir com o passar tempo, ou seja, o que ele poderia causar futuramente, já que se trata de um ser indefeso, com os sentimentos aflorados e em plena formação dos seus conceitos.

Tem-se que o abandono gera um dever de reparação o qual deve se adequar a realidade e acompanhar o grau de dano vivenciado.

Ora, se uma criança ou adolescente necessita da presença e do afeto dos pais para que sua personalidade seja formada de forma íntegra, então o abandono tratado em questão causa consequências tão significativas que dinheiro algum o cobriria.

Não obstante, mesmo não suprindo o mal fomentado, é de suma importância que seja reconhecido de uma forma mais branda. Por isso a ânsia de reconhecer que esta falha causada pelo abandono dos pais pode constituir-se em uma lesão que mudará a vida daquela criança ou adolescente para o resto de suas vidas, por consequência, a indispensabilidade de se adaptar ao dano existencial, e não mais moral.

A formação da personalidade da criança ou adolescente se constrói com o tempo, e é inevitável afirmar que, na maioria dos casos, tudo depende da maneira que ele enxerga a vida.

O fato do pai, por exemplo, não comparecer no aniversário de sete anos, poderá deixar marcas irreparáveis para o filho.

Imagine outra situação: uma festinha preparada pela Escola em comemoração ao Dia dos Pais e mais uma vez, o pai não comparece.

É possível medir em palavras o tamanho da decepção e da dor da criança ou do adolescente?

Estes seres estão em mudança a todo o momento e situações como estas que expõem sua vida podem causar uma série de emoções. Na busca de entender o porquê gera a conhecida revolta.

E quem garante que pessoas taxadas como criminosas, por exemplo, não sofreram este tipo de dano, e “escolheram” destruir suas próprias vidas em razão disso?

Outras desenvolvem problemas psicológicos, que podem afetar no seu desenvolvimento na escola e na sua vida adulta. Podem impossibilitar o ingresso a uma faculdade, no mercado de trabalho e até em relacionamentos pessoais.

Indiscutível o dever de gerar uma reparação, por exemplo, se o genitor “abandona” seu filho com sete anos de idade, em pleno desenvolvimento de personalidade. Este pai casa-se outra vez. Seu filho biológico sempre faz perguntas para a mãe em relação a figura paterna, ausente nos momentos primordiais em sua vida. Com a falta de informações sobre ele, o garoto passa a ter reações agressivas com a própria mãe. É possível imaginar que tipo de ser humano esta criança poderá se tornar simplesmente pelo fato de não contar com a presença do pai nos momentos mais importantes da sua vida?

O dano existencial não é abarcado pela divisão clássica de danos, porém, já é previsto na doutrina e jurisprudência. Pode-se conceituá-lo como um dano a existência do indivíduo de maneira que impossibilite a sua alegria, assim, não permitindo o avanço da sua vida pessoal. Desta forma, a reparação civil é necessária para resguardar a paz existencial do indivíduo que sofre o abandono por parte de seus genitores, proporcionando-lhe qualidade de vida.

6.  JURISPRUDÊNCIAS

Na análise de julgados de assuntos relacionados ao tema em questão, verificou-se que há argumentos jurisprudenciais de todas as formas, ressaltando decisões a favor e contra.

Cumpre evidenciar que, todas as decisões pertinentes analisadas em relação ao caso são direcionadas ao dano moral, e não ao dano existencial, motivo pelo, mais uma vez, a importância do assunto em questão.

Em um primeiro momento, a ementa do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul trouxe argumentos favoráveis em relação ao genitor, a princípio, causador do dano.

A filha requeria indenização em face do pai pelo abandono sofrido. Contudo, os argumentos utilizados no processo favoreceram o genitor dizendo que a razão do distanciamento ocorreu devido à alteração de domicílio, retirando com essa justificativa toda responsabilidade do pai, mesmo diante dos problemas enfrentados pela prole. Porém, nota-se, ainda, a aplicação do código civil de 1916.

(RESP 757411 / MG, 4ª TURMA, RELATOR MINISTRO FERNANDO GONÇALVES, DJ 27.03.2006 P. 299)". 2. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-DF - APC: 20050610110755 DF, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 02/04/2008, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: DJU 07/04/2008 Pág. : 51)

Como este, há vários outros julgados afastando a responsabilidade paterna, trazendo justificativas incabíveis e julgando não existir fatos relevantes que comprovem o abandono.

Outro exemplo é a decisão do relator Roberto Carvalho Fraga, em um pedido de investigação de paternidade, cumulado com o abandono afetivo e os danos morais, julgado com o argumento de que converter o afeto humano em valor monetário é algo subjetivo, além disso, acrescentou não configurar uma hipótese de dano o não reconhecimento dos filhos.

(Apelação Cível Nº 70041619511, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,...(TJ-RS - AC: 70041619511 RS, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Data de Julgamento: 02/04/2012, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/04/2012)

Outro caso muito relevante foi o do relator André Luiz Planella Villarinho, em ação que buscou a obrigação de visita paterna com a conversão em indenização por abandono afetivo, visto que argumentou não haver previsão legal obrigando os pais a visitarem os filhos ou a manterem com eles afeto, ressaltando não existir ilicitude por parte do autor da ação, mesmo confirmando a falta de amparo moral, que gera o dever de indenizar.

(Apelação Cível Nº 70044341360, Sétima...(TJ-RS - AC: 70044341360 RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Data de Julgamento: 23/11/2011, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/11/2011)

Seguiu a mesma linha de interpretação a relatora Liselena Ribeiro, dizendo que o mero distanciamento entre pais e filhos não é capaz de gerar dano moral, ou ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana. Logo, destaca-se que a parte autora alegou abalo emocional pela ausência do pai.

(Apelação Cível Nº 70071387666, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 09/11/2016).(TJ-RS - AC: 70071387666 RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 09/11/2016, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 11/11/2016)

Entretanto, encontrar decisões de casos favoráveis à prole abandonada é mais dificultoso, podendo concluir-se que mesmo diante de toda estrutura jurídica em prol da criança e do adolescente, ainda não é dada toda proteção e justiça que merecem.

A ementa citada a seguir argumenta sobre a compensação por dano moral:

(TJ-PI - AC: 00017611820078180140 PI 201200010014128, Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 04/09/2013, 2ª Câmara Especializada Cível, Data de Publicação: 17/09/2013)

Posto isto, nota-se que o entendimento jurisprudencial é favorável à condenação por abandono afetivo, dando enfoque na proteção da prole e destacando que o dever mínimo familiar é o de cuidado em relação aos seus filhos, o qual, segundo a decisão, foi descumprido. Ainda justifica apostando que o afeto é essencial para que se tenha uma formação psicológica adequada, porém, essa falta de amor e de cuidado, muitas vezes, acaba atrapalhando o desenvolvimento e inserção social do menor.

Logo, conclui-se que mesmo diante de tantas decisões contrárias à prole, verifica-se que é necessária sim uma maior rigorosidade do poder judiciário em relação às punições dos pais que abandonam seus filhos de forma afetiva, enfatizando a condenação pelo dano existencial, visto que nos poucos casos julgados que encontramos já é possível comprovar o quão prejudicial este abandono familiar é para a vida de um ser em desenvolvimento.

CONCLUSÃO

O presente artigo tem como principal objetivo evidenciar a presença do dano existencial no abandono afetivo, sendo necessário em determinados casos, a reparação civil, constituindo-se então, uma indenização.

Sabe-se que os pais são primordiais na formação e desenvolvimento de seus rebentos e a ausência da participação destes pode desencadear consequências, não apenas emocionais, mas que refletem na formação de sua personalidade e comportamento quando adolescentes e adultos, ou seja, efeitos que perdurarão por toda vida.

O Código Direito Civil Brasileiro busca resguardar a família, tipificando em seu corpo textual, competências e atribuições dos pais perante seus filhos. No momento em que ocorre o abandono afetivo deixa-se de cumprir obrigações adquiridas com a obtenção da paternidade e, mesmo não suprindo a carência emocional, a reparação vem como uma forma de amparar o filho pelos prejuízos íntimos por ele sofridos, além de destacar perante a sociedade, o quão lesiva é, a atitude de desproteger um filho. Desta forma, talvez, mediante uma reparação, os pais repensem antes de tal conduta. Sendo esta, uma forma encontrada para esclarecer parte do descuido.

Destarte, o direito brasileiro busca uma forma para sanar o desamparo dos genitores, porém, como já dito, a família é a base de todo indivíduo, sendo a presença e o amor, o tratamento adequado para suprir todo e qualquer tipo de abandono. Entretanto, sabemos que, na ausência destes, agravos importantes intercorrem e ao ser pleiteado juridicamente, muitas vezes, são enquadrados como dano moral, uma vez que o indivíduo é afetado no campo psicológico. Porém, uma nova modalidade de dano, conceituada como existencial, mais amplo, e não restrito apenas à questão moral, encaixando-se melhor nos casos de Abandono Afetivo.

Assim, conclui-se que o Direito acompanha as necessidades da sociedade e mesmo não sendo previsto na divisão clássica de danos, já é admitido por doutrinas e jurisprudências e molda-se de forma adequada aos casos em que a criança/adolescente sofre danos que serão estendidos ao longo de sua vida.

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