KARINE ALVES GONÇALVES MOTA
(Orientadora)[1]

RESUMO: A pesquisa tem como tema responsabilidade civil notarial, com destaque na responsabilidade por procedimentos equivocados, realizados por notários. O estudo do tema responsabilidade civil notarial é bastante complexo, exigindo-se a análise pausada de cada caso específico, porque são muitas as situações encontradas na jurisprudência. Assim, a análise da responsabilidade civil dos notários torna-se ainda mais densa ao conjugar as jurisprudências, ganhando destaque e importância. Como será demonstrado no estudo, o âmago da questão será pesquisar a evolução histórica para ter um entendimento abrangente da importância do serviço prestado. Analisar a base doutrinária na legislação em vigor - CF, Lei 8.935/94, Lei 9.492/97, Lei 13.286/2016 e Código Civil – para que se compreenda a quem cabe à responsabilidade por procedimentos equivocados, realizados por notários. Discutir a interpretação desta nova legislação a qual esbarra em dois entendimentos: responsabilidade objetiva e subjetiva, já que a partir daí serão extraídas as conclusões do tema em vigor.

PALAVRAS-CHAVE: Dano decorrente de atividade de cartório; Procedimentos Equivocados; Responsabilidade Civil.

ABSTRACT: The research focuses on notarial civil liability, with emphasis on responsibility for wrong procedures, carried out by notaries. The study of the subject of notarial civil liability is quite complex, requiring the paused analysis of each specific case, because many situations are found in the jurisprudence. Thus, the analysis of notaries' civil liability becomes even more dense by combining jurisprudence, gaining prominence and importance. As will be shown in the study, the heart of the matter will be to research historical evolution to have a comprehensive understanding of the importance of service provided. Analyze the doctrinal basis in the legislation in force - CF, Law 8.935 / 94, Law 9.492 / 97, Law 13.286 / 2016 and Civil Code - to understand who is responsible for wrong procedures performed by notaries. Discuss the interpretation of this new legislation which comes up against two understandings: objective and subjective responsibility, since from there will draw the conclusions of the current theme.

KEYWORDS: Damage resulting from notary activity. Wrong Procedures. Civil responsability.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO SERVIÇO NOTARIAL. 3 SERVIÇO PÚBLICO POR DELEGAÇÃO. 3.1 A DELEGAÇÃO DOS SERVIÇOS NOTARIAIS. 3.2 FORMA DE INGRESSO DO NOTÁRIO. 3.3 O CARATER DE SERVIDOR PÚBLICO DO NOTÁRIO. 4 A NATUREZA JURÍDICA DOS SERVIÇOS NOTARIAIS. 5 PRINCIPAIS ATOS NOTARIAIS. 6 A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTARIOS. 7 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

Os serviços notariais possuem uma expressiva função social, uma vez que são destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, conforme disposto no art. 1°, da Lei n° 8.935/1994. Segundo o Art. 1º serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança, eficácia dos atos jurídicos. Diante do referido artigo é possível concluir que quanto o notário atua de maneira equivocada, a o descumprimento do dispositivo legal a qual deve cumprir. Diante disso surge a seguinte pergunta. Quem assume a responsabilidade por procedimentos equivocados, realizados pelos notários?

Fica esclarecido que, para os atos notariais, prevalece e deve ser aplicado o entendimento de que o Tabelião ficará responsável por todos os seus atos desde que comprovado a culpa ou o dolo de acordo com a nova alteração legislativa conforme a Lei 13.286/2016, respondendo o notário de forma subjetiva, quando houver comprovado dolo ou culpa do mesmo ou de seus prediletos.

Sabendo que, possuindo os serviços notariais uma expressiva função social, uma vez que são destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, é de extrema importância o referido estudo, pois é onde os homens expressavam sua vontade, atos e desejo nas atividades realizadas, e ficam devidamente registradas.

Esclarecer os motivos que levaram a fazer esta pesquisa, implica em relatar o dano que pode ser causado por esses serviços, tais como reconhecimento falso de firma, procuração ou escritura falsa, um dano a seu cliente, quando o fim pretendido pelo serviço não for devidamente atingido ou quando houver vício.

Esta pesquisa é de extrema importância para profissional da área, a qual através dela obterá ciência da sua responsabilidade como profissional, e ao cidadão em geral, que terá em suas “mãos” o conhecimento necessário, caso o referido profissional aja com dolo ou culpa.

A CF, promulgada em 05 de outubro de 1988, aperfeiçoou a base do DNB. Este direito vem sendo a base da sociedade mundial há muitos séculos, mais de 700 anos só em língua portuguesa. Ressalta-se que se mantém a custa de muito empenho de notários.

Em 18 de novembro de 1994, foi aprovada a Lei 8.935 que regimentou a atividade dos notários, de acordo com o estabelecido na CF, definindo atribuições, competências, formas de extinção da delegação, de provimento das serventias vagas, entre outros temas pertinentes à atividade, além de definir a responsabilidade civil e criminal.

A interpretação desta nova legislação esbarra em dois entendimentos: responsabilidade objetiva e subjetiva. Basicamente, existem duas grandes correntes: há os que entendem que a responsabilidade, nesse caso, deve se dar de forma objetiva e os que defendem que a responsabilidade é de cunho subjetivo.

Então verificar-se-á quem assume a responsabilidade por procedimentos equivocados, realizados pelos notários, com base doutrinária na legislação em vigor - CF, Lei 8.935/94, Lei 9.492/97, Lei 13.286/2016 e Código Civil, além de analisar a evolução histórica para ter um entendimento abrangente da importância do serviço prestado, e buscar entender a interpretação desta nova legislação a qual esbarra em dois entendimentos: responsabilidade objetiva e subjetiva.

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO SERVIÇO NOTARIAL

Na metade do século XIX, a Igreja perde para os municípios o privilégio “dever”, de proceder aos registros no Brasil, e por meio de um decreto em 1863, o governo imperial deu efeito civil aos registros de casamentos de pessoas não católicas, e em 1874, D. Pedro II, também por meio de decreto, regulamentou o registro de nascimento, casamento e de óbito.

No Brasil, assinala João Mendes de Almeida Júnior, as capitanias tinham a atribuição de nomear tabeliães e escrivães, porém, tendo a Coroa readquirido os direitos conferidos aos donatários, os tabeliães passaram a ser nomeados pelo Poder Real. O provimento dos cargos de tabelião dava-se por meio de doação, sendo o donatário investido de um direito vitalício, ou até mesmo por compra e venda ou sucessão causa mortis, o que não é de estranhar, haja vista que esta era a forma de provimento de todos os cargos públicos na América colonial e também na Espanha. (BRAMDELLI, 2011, p. 79.)

 A França detém o título de país pioneiro na prática do registro universal de nascimentos e sepulturas, cuja datação aponta para meados do século XVI, uma iniciativa da Igreja Católica. Poucos anos depois, com o término do Concílio de Trento em 1563, a Igreja Católica oficializou e espalhou a prática do registro civil e do registro de mortos tanto para ricos quanto para pobres. Somente no início do século XIX, com o Código Napoleônico, é que a França remove da Igreja a obrigação dos registros em questão e os transfere para a responsabilidade do Estado. É o início da ordem laica do registro de pessoas vivas e mortas.

Os notários expediam e publicavam os contratos em nome do juiz, embora não o fizessem em sua Presença. Foi Luís IX quem separou, em Paris, o direito de lavrar atos e contratos do de fazer justiça, tornando-os independentes, e separando aquela, a qual denominava de jurisdição voluntária, desta, a verdadeira jurisdição, encarregando do seu exercício os notários, modificação que, em 1302, foi, por Felipe, o Belo, alastrada para todos os seus domínios. Em 1304 o mesmo Felipe ordenou que todos os notários, à exceção dos de Paris, tivessem um registro de seus atos, ordem que foi estendida aos notários parisienses por Carlos VII, em 1437. Nessa mesma época os notários se agruparam em órgãos colegiados e compilaram os seus estudos, tendo sido o primeiro colégio o de Paris.  (BRANDELLI, 2011, p. 51.)

Após a proclamação da República, uma das primeiras normas que tratou da responsabilidade dos notários, foi o Decreto nº 370, de 02.05.1890, que regulamentou o Decreto nº 169-A, de 19.01.1890 do Governo Provisório, em substituição à Lei nº 1.237, de 24.09.1864, que permaneceu em vigor até 1917, quando entrou em vigor o Código Civil. Depois da promulgação desse Código Civil, o Poder Executivo expediu o Decreto nº 12.343, de 03.01.1917, que regulamentou provisoriamente a matéria relativa a registros públicos. Flauzilino Araújo dos Santos, (1997, p. 07), comenta que depois de editada a Lei nº 4.827, de 07.02.1924, que em seu artigo 11.b, autorizou o Presidente da República a expedir novo Regulamento para execução do Decreto nº 169-A, de 19.01.1890, observando as modificações introduzidas pelo Código Civil 124. Em 24.12.1928, foi baixado o Decreto nº 18.542, sendo que no seu capítulo III que trata da nomeação e dos direitos dos oficiais de registros, os seguintes preceitos:

Art. 312. Ao exercício precederá a autorização dada pelo juiz do alistamento eleitoral e publicada no Diário Oficial, desde que o serventuário prove ter feito no Tesouro Nacional a caução de 20 contos de réis em dinheiro ou apólices federais ou municipais do Distrito Federal Art. 343. A caução de que trata o art. 312 ficará vinculada com direito de prelação: I, ao ressarcimento dos danos ocasionados pelo serventuário, no exercício de suas funções; II, ao pagamento de quaisquer multas ou encargos legais. Ainda, esse autor faz referência ao capítulo VI do aludido Decreto, que trata da responsabilidade dos registradores, o art. 37 que teve origem no art. 98 do Decreto nº 370, de 1890: Art. 37. Além dos casos expressamente consignados, os oficiais serão civilmente responsáveis por todos os prejuízos que, por culpa. (BENÍCIO, 2015 p. 225.)

A responsabilidade civil é independente da criminal, pelos delitos que praticarem. Extrai-se dos dispositivos legais acima transcritos que se manteve a tendência da responsabilização civil do Estado constante da Constituição Republicana de 1891, que em seu artigo 82:

Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos.

Parágrafo único - O funcionário público obrigar-se-á por compromisso formal, no ato da posse, ao desempenho dos seus deveres legais. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm>.

São civilmente responsáveis, os oficiais, por todos os prejuízos que, pessoalmente, ou pelos prepostos ou substitutos que causarem, por culpa ou dolo, independe da criminal, a responsabilidade civil, pelos delitos que cometerem, além dos casos expressamente consignados, aos interessados no registro.

Cavalieri Filho, (2010, p. 163), esclarece que os dispositivos constantes da Constituição Imperial (1824) e da Constituição Republicana (1891), jamais foram considerados como excludentes da responsabilidade do Estado e consagradores apenas da responsabilidade pessoal do funcionário. Segundo ele, existia solidariedade entre o Estado e os atos de seus agentes.

Na vigência da Constituição de 1988, a responsabilidade dos titulares de serventias extrajudiciais é regida por um encadeamento de normas, bem como do próprio Texto Maior pode-se inferir a conclusões distintas a respeito dessa responsabilidade. Do artigo 22 da Lei nº 8.935/1994, extrai-se a conclusão que notários responderão objetivamente pelos danos causados a terceiros em razão de seu ofício.

Conforme análise do artigo 37, § 6º, da Constituição, é possível concluir que o Estado responde objetivamente pelos danos causados por notários e estes somente responderão em retrocesso, se for comprovada a culpa ou fraude, ou eles respondem objetivamente. Levando em conta que existem várias interpretações possíveis, por motivo da multiplicidade de diplomas legais que tratam sobre assunto, há muitas controvérsias em torno da responsabilidade civil dos notários no direito pátrio vigente.

Art. 37 § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra responsável nos casos de culpa ou dolo. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.

O artigo 175 da Constituição Federal traz que determinados serviços públicos que são de competência exclusiva do Poder Público, eles podem ser remunerados sob a forma de concessão ou permissão. Nesse caso o poder público transfere ao particular tanto a execução quanto a responsabilidade pelo serviço público mediante remuneração (tarifa) paga pelos usuários.

3 SERVIÇO PÚBLICO POR DELEGAÇÃO

Todas as atividades executadas pelo poder público de forma direta ou indireta, ou por colaboração de particulares sob o regime de direito público (concessão ou permissão) são em geral serviços públicos por delegação. Como exemplo tem a segurança pública, saúde, transporte, educação. Não sendo considerado serviço uma obra, pois a mesma tem se o tempo limitado. São três os elementos que norteia o serviço público, o primeiro deles e a utilidade ou comodidade material prestada continuamente à sociedade, o segundo o trato formal que é exercido sob o regime de direito público, mesmo sobe a concessão ou permissão, e por ultimo o elemento subjetivo, que é prestado pelo estado de forma direta ou indireta.

São chamados de serviços centralizados, os serviços prestados pelo estado. Sendo assim, a administração distribui a competência nas execuções desses serviços pela desconcentração em órgãos internos, buscando eficiência, essa desconcentração pode ser dar por outorga ou por delegação, que neste ultimo caso, é os serviços notariais, em que o estado transfere o poder de prestar serviço ao particular.

3.1 A DELEGAÇÃO DOS SERVIÇOS NOTARIAIS

São públicos, mas exercidos em caráter privado através da delegação, conforme legislação constitucional, os serviços notariais, instituto de direito administrativo pelo qual a administração atribui atividade própria a um ente privado ou público (no caso uma pessoa física). Sendo assim, particulares os delegatários que ao desempenhar funções que caberiam ao Estado, colaboram com a administração pública, sem se enquadrar na definição de funcionário público.

Por sua vez, dada à natureza pública dos serviços e exercendo os delegatórios, função pública, estão sujeitos às regras impostas ao funcionamento dos serviços públicos e são considerados funcionários públicos para efeitos penais, nos termos do art. 327 do Código Penal “considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.

Consideradas igualmente autoridades públicas para efeito de impetração de mandado de segurança, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, qu está pacificada no entendimento da Súmula 510, de teor seguinte:

Sumula 510 STF- Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

Esse entendimento - é importante destacar - encontra integral apoio no magistério da doutrina, que ressalta, tratando-se de mandado de segurança impetrado contra ato praticado no exercício de atribuição administrativa delegada, que a competência jurisdicional para apreciar o 'writ' mandamental deverá ser definida em razão da qualidade da autoridade delegada, e não em função da condição hierárquica do órgão delegante (...). Cabe enfatizar, por necessário, que essa mesma percepção do tema reflete-se, por igual, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, constituindo, até mesmo, objeto da Súmula 510 desta Corte Suprema, (...)." (Rcl 10707 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgamento em 28.5.2014, DJe de 30.10.2014). Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia.htm>.

3.2 FORMA DE INGRESSO DO NOTÁRIO

De acordo com o comando constitucional, o ingresso na atividade notarial, se dá através de concurso público de provas e títulos. Os concursos são realizados pelo Poder Judiciário, com a participação da OAB, do MP, de um notário. (art. 15 da Lei 8.935).

Art. 15. Os concursos serão realizados pelo Poder Judiciário, com a participação, em todas as suas fases, da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministério Público, de um notário e de um registrador.

§ 1º O concurso será aberto com a publicação de edital, dele constando os critérios de desempate.

§ 2º Ao concurso público poderão concorrer candidatos não bacharéis em direito que tenham completado, até a data da primeira publicação do edital do concurso de provas e títulos, dez anos de exercício em serviço notarial ou de registro. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8935.htm>.

Além da aprovação no concurso público para que haja a obtenção da delegação o candidato devera preencher alguns requisitos que são eles a nacionalidade brasileira, tendo capacidade civil, total quitação com as obrigações eleitorais e militares, a formação e diploma de bacharel em direito e verificação de conduta condigna para o exercício da profissão.

Abre exceção ao requisito do bacharelado em direito, o § 2° do art.15 da Lei 8.935, permitindo que se candidatem não bacharéis “que tenham completado, até a data da primeira publicação do edital do concurso de provas e títulos, 10 (dez) anos de exercício em serviço notarial ou de registro”. Após definir os tabeliães e registradores como profissionais do direito (art.3° da Lei 8.935), o legislador, exigindo apenas a prática no exercício das funções, permite que alcem a delegação não bacharéis. Os delegatários exercendo consideravelmente relevantes funções, e assim sendo responsáveis pela qualificação registral, notarial, pela instrumentação de segurança jurídica e pela prevenção de litígios, com a liberdade de interpretar, sendo verdadeiros vetores da paz social, melhor seria não dispensar o requisito do bacharelado em direito, porem assim foi, em homenagem a tantos que se dedicou por longos anos ao serviço notarial e registral.

A nacionalidade brasileira exigida não sendo somente o brasileiro nato mais também engloba os brasileiros naturalizados. Finalizado o concurso, os candidatos serão declarados habilitados na rigorosa ordem de classificação e receberão a outorga da delegação.

O art. 2° da Lei 8.935 foi vetado pelo Presidente da República, mantido o veto pelo Congresso Nacional. A qual dispunha o texto vetado, que caber ao Poder Judiciário a delegação.  Destinando-se ao ingresso na atividade 2/3 das vagas, cabendo à remoção por concurso de títulos o preenchimento do terço restante. Assim sendo, o critério de preenchimento define-se pela data da vacância da titularidade ou, quando a vagas na mesma data, conforme criação do serviço. Admitem-se à remoção  de titulares que exerçam a atividade há mais de dois anos, ficando a cargo da legislação estadual dispor sobre as normas e os critérios para o concurso de remoção.

3.3 O CARÁTER DE SERVIDOR PÚBLICO DO NOTÁRIO

A atividade notarial apresenta função de natureza pública e conforme art. 37 da Constituição tem como metas os seguintes princípios: eficiência, publicidade, legitimidade e a impessoalidade, como qualquer outra atividade exercida no âmbito do Poder Público. Constitui uma impropriedade falar-se em delegação de serviço público, na medida em que o notário não se submete a qualquer tipo de licitação que é o meio próprio para consentimento de delegação, conforme o entendimento dos adeptos dessa tendência, elevando-se à função unicamente através de concurso público, pelo que haveriam de ser considerados agentes estatais ocupantes de cargos públicos criados por lei.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>.

Além disso, por possuírem fé pública, as atividades desempenhadas por esses profissionais seriam revestidas por uma cobertura de autoridade conferida pelo Estado. Acentuando os argumentos expostos por essa linha de raciocínio, a lei 8.935/94, em seu art. 25, bloqueou o acúmulo do exercício das atividades notariais com a ocupação de qualquer cargo público, mostrando o seu caráter estatal.

Art. 25. O exercício da atividade notarial e de registro é incompatível com o da advocacia, o da intermediação de seus serviços ou o de qualquer cargo, emprego ou função pública, ainda que em comissão. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8935.htm>.

A Constituição Federal, em seu art. 175, ensina: “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. A leitura de maneira sistemática da doutrina e da legislação comparada poderá originar contradições e incoerências, na medida em que a atividade notarial se reveste dos atributos do Poder Público, ou quando evidencia características de natureza privada.

Isto acontece por causa da impropriedade, ou mesmo da falta de técnica, do legislador, que misturando elementos inconciliáveis no texto legal, acabou por inaugurar uma figura jurídica mesclada em nosso ordenamento. Não há como admitir se tratar de hipótese de delegação, uma vez que tal instituto consiste em mecanismo através do qual a titularidade de um serviço é transferida do Estado para o particular, sempre através de procedimento licitatório, ou, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, no “procedimento administrativo mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”, podendo ser revogada desde que o interesse público o exija. Do mesmo modo, não se pode considerar que se trate de um funcionário público como outro qualquer, tão somente porque ingressou nos quadros do serviço público mediante concurso. Assim, embora não se possa dizer que eles ocupam cargo público, tem-se por certo que possuem ampla relação com o Estado, na medida em que seu ingresso se dá mediante concurso público e sua atividade é regulada pelo Poder Judiciário.

4 A NATUREZA JURÍDICA DOS SERVIÇOS NOTARIAIS

Os notários em sua essência são profissionais que desempenham função pública no domínio dos cartórios. Por sua vez, por se situarem em posição peculiar em relação aos demais agentes públicos, sua natureza jurídica virou alvo de grande  discussão no mundo do direito, então, seriam eles delegados da administração pública e verdadeiros agentes públicos, ou, por não conferirem benefícios ao administrado, as atividades por eles desempenhadas não poderiam ser consideradas serviço público? A definição do sistema de responsabilização civil dos titulares de serventias extrajudiciais passa, necessariamente pela compreensão da natureza jurídica do vínculo que os liga ao Estado.

Encontra-se dentre os servidores público, o grupo dos serventuários, distinguindo-se dos funcionários públicos: ambos são investidos em cargos criados por lei, porém, enquanto os servidores recebem seus vencimentos dos cofres públicos, os serventuários, podem recolher pagamento pelos serviços que prestam, por meio de custos e comissões. Então, o serventuário é órgão indireto do Estado, por tratar - se de órgão privado no exercício de função pública, remunerado pelas partes ou interessados.

Anteriormente, na sistemática do direito, as serventias eram oficializadas; faziam parte da organização do Estado e, desta maneira, os seus titulares eram funcionários públicos, sendo assim, submetidos às normas administrativas próprias dos servidores estatais, se sujeitando a um estatuto e a todos os privilégios e restrições comuns à categoria, como, por exemplo, sanções disciplinares, aposentadoria compulsória aos setenta anos e assimilação de proventos integrais.

Representou grande evolução para o ordenamento jurídico brasileiro o novo regimento constitucional dos serviços notariais. A doutrina moderna, diante das modificações trazidas pela Lei Maior, entende que se trata de delegação de serviço público, uma vez que o Estado delega a função notarial ao particular, resguardando para si a titularidade do serviço público. Então, dessa forma, a delegação é efetivada por meio de concurso público de provas e títulos e tem caráter personalíssimo, não podendo haver cessão a outra pessoa. No entanto, permite-se ao titular da serventia, contratar, sob a regência da CLT, seu substituto e demais prepostos para, sob sua total responsabilidade, agir em nome do titular na prestação dos seus respectivos serviços notarial.

Silveira atesta esta corrente de pensamento, afirmando que:

O Estado atribui poderes ao particular que, por sua vez, exercita esses serviços públicos em colaboração com o próprio Estado. A delegação da competência dos serviços de registro baseia-se no princípio da descentralização, pois é forma de descongestionamento da Administração. “O princípio da descentralização visa assegurar maior rapidez e objetividade às decisões, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a atender”. (SILVEIRA, 2007, p.120).

Diante do entendimento acima exposto, é natural concluir que o notário exerce um serviço público delegado, regido por legislação própria, vinculando-se ao Poder Estatal, em razão da fiscalização a que está submetido. Logo, o titular do serviço notarial age como prestador de serviço público ao usuário. Nesse sentido, a SC, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3151, entendeu que, as atividades notariais são atividades jurídicas próprias do Estado, cuja prestação é repassada para os particulares mediante delegação. Refere-se, portanto, a uma representação sui generi0073, concedida somente a pessoa natural, por habilitação em concurso público de provas e títulos, e não por adjudicação em processo de oferta que seria o antecedente necessário do contrato de concessão ou de permissão para o desempenho de serviço público.

Por consequência, a peculiaridade da delegação do serviço notarial reside no fato de que as serventias de notas não possuem personalidade jurídica ou judiciária, de forma que os titulares de serviço notarial, não são pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público no sentido do § 6º, do art. 37, CF, como normalmente ocorre nas delegações de serviço público.

Mesmo assim, tal fato não capacita a inclusão do notário como agente público, por não existir o vínculo de hierarquia próprio da situação funcional. Assim, o Estado ao conceder a delegação, confere auto-suficiência ao notário que, com independência, cumpre sua pretensão, em relação à lei ou ao seu entendimento do comando legal. Concluído o concurso de ingresso para o serviço notarial, o Estado deixa que se imponha sua vontade aos delegados, que passam a cumprir suas funções submetidas apenas à fiscalização. Resumindo, com o advento da CF de 1998, modificou-se o entendimento anteriormente explicitado, de que seriam os notários meros servidores públicos, passando a serem considerados, a partir de então, delegados do serviço público.

A organização soberana do Estado, matéria constitucional pressupõe a fixação da forma de estado, a instituição dos Poderes, a definição da forma e sistema de governo, o estabelecimento dos direitos e garantias dos governados e, ainda, a estruturação legal das funções de caráter executivo do próprio Estado, em outras palavras a organização da Administração Pública.

É importante frisar que as entidades são pessoas jurídicas, públicas ou privadas, os órgãos são centros de competência despersonalizados e que os agentes são aqueles que desempenham as funções do órgão, atribuídas e delimitadas por norma legal, aos cargos de que são titulares, podendo exercer, excepcionalmente, funções sem cargo. Os agentes públicos classificam-se: agentes políticos, que são os integrantes do três Poderes e os componentes  do  primeiro  escalão, membros do Ministério Público, Tribunais de Contas, e representantes diplomáticos; agentes administrativos, que são os servidores públicos definidos no art. 37, incisos II, V, IX, da CF/88; agentes honoríficos, isto é, aqueles cidadãos convocados ou nomeados a prestar, interinamente, serviços ao Estado a título gratuito, configurando-se em verdadeiros colaboradores; e, por fim, agentes delegados, particulares que desempenham atividade, realizam obra ou executam determinado serviço público em nome próprio, por sua conta e risco, mas sob a fiscalização do Estado delegante. É na categoria de agentes delegados que se encontram os notários.

O notário, como agente público delegado, não se confunde com os servidores públicos, tampouco exerce cargo público, mas não deixa de configurar representante do Poder Estatal, providos eles mesmos de autoridade. Isto se deve ao fato da delegação envolver, do prisma do delegante, forma de representação do poder estatal, credenciando o delegado.

A delegação é, a rigor, irrevogável desde o ato perfeito e acabado da outorga, só podendo ser cassada nas hipóteses legais, obedecida o devido processo legal. Assim é: permanente ou estável desde a outorga, não restringida pelo biênio do estágio probatório, ao qual é submetido o servidor público da administração direta e indireta; extensiva a todos os atos integrados à função e ao objeto desta; Imposta ao próprio delegante, pois submete os atos notariais de seu interesse à aferição do oficial e suspende sua competência de outorgar outra delegação simultânea para o mesmo cargo; descontinuável por suspensão do titular, nos casos disciplinares e na forma de lei.

Dessa forma, os Notários, bacharéis em Direito, devidamente habilitados em concurso público de provas e títulos, desenvolvem função pública por delegação do Estado, assumindo, direta e pessoalmente, todos os ônus decorrentes do exercício da mesma, tais como: locação do imóvel onde será prestado o serviço, sua montagem com móveis e equipamentos necessários para a referida prestação, guarda e conservação dos livros e documentos respectivos, contratação de pessoal sob o regime celetista, responsabilidade por todos os atos praticados e prestação de caução junto ao Poder Judiciário Estadual ao qual incumbe a fiscalização do Serviço. Por tais motivos, não há que prevalecer o entendimento que o Serviço Notarial configura uma pessoa jurídica. Tal assertiva absurda desconhece toda justificativa de delegação de função pública.

5 PRINCIPAIS ATOS NOTARIAIS

Entende-se que a atividade notarial tem a finalidade de assegurar à publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos de maneira preventiva, evitando com isso, o aglomerado de processos no judiciário e intervindo como meio de pacificação social.

O qual o tabelião sempre a pedido de parte interessada, lavrando um instrumento público formalizado, onde a parte narra tudo aquilo que verificou por seus próprios sentidos, sem expressa sua opinião, juízo ou conclusão, servindo para utilização nas esferas judiciais, extrajudiciais e administrativas, de modo ainda que os fatos ali descritos só possam ser atacados por incidente de falsidade é ainda através de sentença transitada em julgado.

São vários os atos em que o tabelião se lavra como os seguintes a frente a seguir.

A ata notarial é o instrumento público no qual o tabelião documenta, de forma imparcial, um fato, uma situação, sendo muito utilizada, por exemplo, para comprovar a existência e o conteúdo de sites na internet, ainda a realização de assembléias de pessoas jurídicas, atestando a presença de pessoas em determinado lugar, sendo o interessado que solicita a lavratura da ata notarial, conforme artigo 405 do código de processo civil.

O reconhecimento de firma é o ato em que o tabelião atesta assinatura em de um documento depositando nele a fé publica, sendo a confirmação da autenticidade ou semelhança daquela assinatura, sendo essas duas as modalidades dos reconhecimentos, não referindo em si o documento, mais sim a veracidade da assinatura.

O testamento é onde uma pessoa declara sua vontade ao tabelião, que para depois de sua morte seja usada sua vontade ainda em vida, podendo ser usado para disposições patrimoniais e não patrimoniais, sendo que se a pessoa que for fazer o testamento tiver herdeiros necessários, ele somente poderá dispor da metade dos seus bens em testamento, tendo como requisitos para o testamento público, que esteja em condições de expressar sua vontade, sendo necessária à presença de duas testemunhas que não podem ser parente do testador, e o testador devera ter acima de dezesseis anos, conforme ilustra o artigo 1.864 e SS do código civil.

A procuração é o instrumento abio pelo qual uma pessoa nomeia outra como sua representante em situações em que a pessoa não possa está presente, podendo ser procuração de pessoa física, e até mesmo procuração jurídica em que a representação se dar pela empresa.

A escritura pública de compra e venda por sua vez é o ato lavrado no cartório de notas, onde uma das partes vende um imóvel para outra, sendo documento indispensável para venda de bens imóveis acima de 30 salários mínimos.

Não tão somente esses atos que são de competência do notário, dentre eles não menos importante temos as autenticações de copias de documentos, dando a copia de um documento a veracidade de confirmação que é uma copia autêntica do original, tendo as escrituras não somente de vendas mais também de doação, de união estável onde um casal declara conviverem juntos como casados fossem somente, não alterando seus estados civis.

Ao colocar limites nos contornos da atividade, Brandelli assegura que a função notarial é composta por “aquelas atividades que são o cerne do notariado e que sempre estão presentes a fim de orientar os poderes e deveres do agente notarial (2011, p. 125).

Logo adiante comenta:

A função do notário consiste em receber ou indagar a vontade das partes; assessorar como técnico as partes e com isso dar forma jurídica à vontade das partes; redigir o escrito que se converterá em instrumento público; autorizar o instrumento público, dando-lhe forma pública e credibilidade; conservar o instrumento autorizado; expedir cópias do instrumento. Função notarial é aquela atividade jurídico-cautelar cometida ao notário, que consiste em dirigir imparcialmente aos particulares na individualização regular dos seus direitos subjetivos, para dotá-los de certeza jurídica conforme às necessidades do tráfico e de sua prova eventual. Note-se que tal conceito encerra um conteúdo definido (direção jurídica dos particulares no plano da realização espontânea do direito), um objeto (os direitos subjetivos dos particulares em sua etapa de individualização), e um fim (a certeza jurídica dos direitos subjetivos, amoldando-os às necessidades do negócio e de sua prova eventual). (BRANDELLI, 2011, p.126).

A atividade notarial constitui-se, portanto, no auxílio jurídico das partes, através da transposição de suas vontades para o instrumento notarial.

Registre-se que a atividade notarial depende de provocação, em virtude do caráter rogatório de sua função, sendo de outorga do notário agir de ofício. Trata-se, também, de profissão que goza de fé pública, na medida em que o notário atua como representante do Estado em sua atividade. Além do que, é marcada pelo dever de imparcialidade, porquanto cabe ao notário atuar com equidistância entre as partes. A esse respeito, é válida a lição de Leonardo Brandelli, que, ao discorrer sobre a atividade notarial, registra:

A aplicação do seu mister de acordo com os ditames do Direito, e o zelo pela autonomia da vontade. Quanto ao primeiro aspecto, revela o dever do notário de desempenhar sua função em consonância com o ordenamento jurídico; deve receber a vontade das partes e moldá-la de acordo com o Direito, dentro de formas jurídicas lícitas. (...) O outro aspecto contempla a obrigação do tabelião de velar pela autonomia da vontade daqueles que o procuram; deve ele assegurar às partes, dentro do possível, uma situação de igualdade, bem como assegurar a livre emissão da vontade, despida de qualquer vício, recusando-se a desempenhar sua função caso apure estar tal vontade eivada por algum vício que a afete”. (BRANDELLI, 2011, p.190).

Representam atividades do notário a análise dos elementos postos pelos particulares para a realização de determinado ato, a elaboração de pareceres jurídicos acerca da concretização de determinado ato jurídico e a instrumentalização da vontade das partes, sempre com vistas a conferir ao ato a maior segurança jurídica possível. Enfim, conforme Brandelli, “a função notarial apresenta, simultaneamente, várias características. Ela constitui uma função jurídica, cautelar, técnica, rogatória, pública e imparcial”. Vê-se, desse modo, que a atuação do notário não se restringe à instrumentalização e autenticação de documentos. Mais que isso, desempenha a relevante missão de orientar e assessorar as partes para a formalização de um negócio jurídico seguro.

6 A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS NOTÁRIOS

Desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente, conforme tratava o artigo 22 da lei 8935/94, não falando se em dolo ou culpa dos notários, bastava o dano. Pois, na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância,

Nos termos do parágrafo único do artigo 927 do cc, podemos verificar que nos casos em lei e nas atividades de risco a responsabilidade do causador do dano é objetiva, ou seja, independe de dolo e culpa.

Quanto à responsabilidade pessoal dos notários, havia duas correntes centrais. A primeira apontava para responsabilidade objetiva com fundamento na redação e gramaticidade do art. 22, da lei 8.935/1994, posteriormente alterada pela lei 13.137/2015, lei essa que já não se encontra mais em vigor.

Os notários e oficiais de registro, temporários ou permanentes, responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, inclusive pelos relacionados a direitos e encargos trabalhistas, na prática de atos próprio da serventia, assegurado aos primeiros, direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos. Disponível em <www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13137.htm>.

A responsabilidade dos oficiais de registro e tabeliães independia de aferição da culpa na contratação dos prepostos, bem como da negligência destes durante a prática dos atos, conforme interpretação permitida na redação. Portanto, a teoria do risco, imputando ao titular, responsabilização objetiva e garantindo regressividade contra quaisquer dos seus serventuários apenas em caso de dolo (culpa lato sensu) ou culpa stricto sensu (leve ou levíssima).

Por sua vez a incidência de responsabilidade pessoal subjetiva de notários, mediante uma interpretação contextual firmada principalmente no art. 38, da lei 9.492/1997, interpretando-o analogamente aos oficiais de registro: "Os Tabeliães de Protesto de Títulos são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou Escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso". Por ser a Lei 9.492/97 superveniente, incidiria para todos os titulares de delegação, alterando, portanto, a teleologia da lei 8.935/94, cuja redação originária remonta 1994; isso conforme a segunda corrente sustentava.

As crítica a essa corrente pode ser feita na medida em que, pelo fato de a lei 9.492/1997 regular especialmente os Tabeliães de Protesto de Títulos, o art. 22, da lei 8.935/94 continuaria em vigor em relação aos oficiais de registro e demais tabeliães, porquanto não expressamente revogado pela lei posterior, bem como não conflitante com suas disposições, no que tange os demais prestadores de serviços notariais e registrais.

Em 10 de maio deste ano, foi publicada a Lei 13.286/16, que modifica a responsabilidade civil dos notários no exercício de sua atividade típica, alterando pela segunda vez a redação do art. 22, da lei 8.935/1994, pondo fim à discussão acerca da responsabilidade de tabeliães e notariais.

A responsabilidade civil subjetiva caracteriza-se pela existência dos elementos do dolo ou culpa do causador do dano, além da conduta, do dano e do nexo de causalidade.

Não se falando mais após a alteração em responsabilidade civil objetiva do notário, nos casos em que independo do dolo e culpa do agente causador do dano. Sobre a responsabilidade civil objetiva leciona Silvio Rodrigues: A questão da responsabilidade civil por atos praticados por notários e registradores era controversa e durante muito tempo tem ocasionado discussões acirradas, sobretudo quanto à necessidade de demonstração da culpa dos sujeitos incumbidos do exercício da atividade eminentemente pública por delegação, nos termos do art. 236, da CF.

Há o posicionamento majoritário dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal, acompanhado por parte da doutrina, de que os tabeliães e oficiais de registro são funcionários públicos, ainda que o exercício de seus serviços se dê em caráter privado, de modo que o Estado deve responder objetivamente pelos danos causados por estes sujeitos aos usuários do serviço. Está em tramitação perante o STF o Recurso Extraordinário 842.846-SC, ao qual foi reputada repercussão geral, para se decidir acerca da responsabilidade civil do Estado em caso de serviços delegados, bem como da natureza da responsabilidade civil de notários. Isso mostra que nesse contexto, surgiram diferentes correntes que buscavam explicar a natureza dessa responsabilidade.

Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso, conforme nova redação dada ao art. 22 da lei 8.935/1994, pela lei 13.286/16, cessando a polêmica quanto à responsabilidade pessoal do oficial de registro e notário, os quais responderão subjetivamente por danos causados no exercício da atividade típica.

Art. 22.  Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso. 

Parágrafo único.  Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil, contado o prazo da data de lavratura do ato registral ou notarial. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil.htm>.

Fazendo diferença, portanto, temos dano decorrente de instrumentalizar a vontade das partes de modo a gerar eficácia, da atividade atípica, anexa ao serviço notarial, é com a nova redação da lei que modifica a responsabilidade civil do notário, modifica-se o prazo de prescrição para a pretensão da reparação do dano, que antes era de 5 anos após a lavratura do ato, é que agora é de 3 anos.

O notário rompe o liame causal no exercício da atividade e, portanto, mitiga efeitos indenizatórios quando informa minuciosamente os efeitos ao usuário, fazendo constar informações adicionais nas escrituras públicas. E sem sombra de dúvida a lei gera um avanço, na medida em que proporciona aos notários a possibilidade de ousarem mais na prática de seu ofício.

A atribuição a serventias extrajudiciais de atos para colaborar com o Judiciário propiciou celeridade e melhor qualidade, por via oblíqua, e melhor atendimento à prestação jurisdicional, já que agora se preocupará apenas com casos que envolvam litígios inconciliáveis, ou aqueles que não possam ser realizados em Cartório.

Tal fato denota a importância da via administrativa na estabilidade do ordenamento jurídico, assumindo o notário papel fundamental, corroborando entendimento de afirmar que se não pode deixar de observar que, dentre as diversas funções ou profissões surgidas com o desenvolvimento da sociedade, a atividade do notário é uma das poucas que ainda perdura.

Daí a importância da figura do notário, o profissional do Direito que tem por missão dar publicidade a fatos jurídicos que a todos interessam e afetam; aconselhar as pessoas e prevenir litígios; intermediar os contratos e atos solenes que marcam a vida das famílias e dos cidadãos, como o inventário e partilha de bens.

A atividade notarial é uma das atividades mais antigas, em maior ou menor grau, seja com maiores, seja com menores funções, existe na maior parte dos países ditos civilizados. Por sua vez sistema extrajudicial brasileiro não é o melhor nem o pior, mas é um dos mais avançados que existe nos tempos atuais, sendo juntamente com o espanhol e o alemão paradigma utilizado em outros cantos do Planeta.

[...] Formalizar juridicamente as vontades das partes; intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo; autenticar fatos; lavrar escrituras e procurações públicas; confeccionar testamentos públicos e aprovar os cerrados; produzir atas notariais; reconhecer firmas; e autenticar cópias. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8935.htm>.

Portanto, os Cartórios só vêm ajudando a desjudicializar atos e fatos jurídicos privados, trazendo informações e conhecimentos para todo o meio jurídico, sendo que a aptidão técnica e a competência do notário devem ser avaliadas na estrita análise do desenvolvimento de seu mister, isto é, na execução das tarefas determinadas pela lei que rege sua atividade, a Lei nº 8.935, de 1994.

Com profissionais habilitados e preparados para melhor atender à comunidade, os Cartórios vêm a cada dia aperfeiçoando e aprimorando seus conhecimentos.

A atuação dos notários na solução de conflitos é prevista na Lei Federal nº 8.935, de 1994. Os notários e registradores já atuam como conciliadores e mediadores, no seu dia a dia, na prevenção de conflitos. Na esfera extrajudicial, a resolução consensual proporciona redução de tempo e custo, e propicia segurança jurídica de acordo com a vontade das partes. Nesse sentido, o art. 175 do novo Código de Processo Civil não vedou a atuação de outros profissionais do Direito em prol da conciliação e da mediação. Não há incompatibilidade da função de mediar com a atividade notarial e registral, isso porque os notários e registradores formalizam a vontade das partes e dão forma legal aos atos e negócios jurídicos.

7 CONCLUSÃO

Os notários são profissionais de direito, dotados de fé pública, que prestam serviços públicos para garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, bem como atuem na maioria das vezes como consultores jurídicos e agentes públicos. Verificamos que a responsabilidade do notário passa a ser subjetiva.

Compreenda-se que os notários são pessoas físicas prestadoras de serviço público, através de delegação, porém adquirido por meio de concurso público.         Assim, no ordenamento jurídico pátrio vigente, coube ao legislador infraconstitucional decidir por qual critério os notários responderão pelos danos causados no exercício de suas atividades.

Não cabe ao Estado responder diretamente pelos danos que os titulares de serventia extrajudicial não-oficializadas causarem a terceiros, porque se o Estado pretendesse responder diretamente, teria mantido oficializadas as serventias, e não no regime privado e tais profissionais agem por sua conta própria, assumem os riscos e exercem suas atividades com autonomia administrativa e financeira. Ademais, a não responsabilização direta do Estado é favorável aos próprios notários, uma vez que legitima jurídica e socialmente uma boa remuneração.

O Estado responde de forma subsidiária, quando os titulares da serventia extrajudicial se tornarem insolventes, tendo em vista que a titularidade advinda do serviço público notarial permanece com o Estado.

Com conformidade com a nova alteração da sobre a responsabilidade dos notários sendo o critério subjetivo para responsabilidade dos notários, tendo em vista, fazendo com que os lesados pelos erros notarias comprovarem, culpa ou dolo dos tabeliães para que os mesmos se responsabilize. Tratamos da responsabilidade jurídica dos notários, no ordenamento jurídico pátrio vigente, embora tais profissionais também possuam outras responsabilidades.

Os notários prestam relevantes serviços públicos, assim desempenham um papel ou uma tarefa importante na sociedade. A responsabilidade problemática está presente e esclarecido, uma vez que se trata de atividade humana. A responsabilidade da capacidade é cumprida por intermédio da obrigatoriedade de concurso público para o ingresso na atividade notarial na qualidade de titular da serventia.

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