1.               Introdução

É certo afirmar que o avanço da tecnologia atingiu todos os setores da sociedade e, nesse contexto, a Administração Pública também vem aprimorando sua estrutura e seus procedimentos a fim de agilizar o cumprimento de suas tarefas, sempre tentando atingir o seu objetivo primordial, o bem-estar coletivo.

Interessante destacar que a tecnologia facilitou, e muito, a realização de certas atividades desenvolvidas pelo setor público e assim, com fundamento nesse desenvolvimento e após a observação de muitos resultados positivos, tem ganhado força o conceito relacionado a cidades inteligentes. Essa condição faz com que as políticas públicas vinculadas ao tema ganhem um grande espaço no âmbito da Administração.

Por essa razão, vale trazer à lume as ponderações do professor André Lemos, da Fundação Getúlio Vargas, o qual tece alguns comentários sobre as recentes transformações tecnológicas no contexto social:

Se digital era compreendido como o acesso a computadores e a implantação da Internet no espaço urbano, inteligente refere-se a processos informatizados sensíveis ao contexto, lidando com um gigantesco volume de dados (Big Data), redes em nuvens e comunicação autônoma entre diversos objetos (Internet das Coisas). Inteligente aqui é sinônimo de uma cidade na qual tudo é sensível ao ambiente e produz, consome e distribui um grande número de informações em tempo real.

Esse processamento inteligente servirá como referência e norteará as tomadas de decisões de empresas, governos e cidadãos, com o intuito de tornar as atividades urbanas mais eficientes e sustentáveis nas esferas econômica, social, ecológica e política. Consequentemente, o foco hoje são projetos que visam tornar a economia, a mobilidade urbana, o meio ambiente, os cidadãos e o governo mais inteligentes. A cidade passa a ser um organismo informacional que reage e atualiza todos sobre suas condições a qualquer hora.[1]

Nesse novo cenário, é compreensível termos um sensível aumento na demanda de contratação de licenças de programas de computador pela Administração Pública, uma vez que estes estão inseridos em atividades que vão desde a mera utilização de um microcomputador por um servidor público, até as atividades mais complexas, como a gestão de patrimônio e orçamento público, o controle viário e de transportes, sistema de cadastro de fornecedores e de licitações, a gestão da previdência social, dentre muitos outros casos.

Não obstante, ocorre que a contratação direta de licença de software pela Administração tornou-se um tema nebuloso no âmbito da prática administrativa, uma vez que há um certo confronto de entendimentos dentro dos órgãos de fiscalização sobre a viabilidade legal de contratação dessas licenças, quando amparadas no 25 da Lei nº 8.666/93.

2.               Breves considerações sobre a hipótese de inexigibilidade de licitação

É de amplo conhecimento que a regra na Administração Pública é que as contratações de bens e serviços devem ser precedidas de processo licitatório, sempre visando a seleção da proposta mais vantajosa à Administração, conforme preceitua o art. 37, XXI, da Constituição Federal e o art. 3º, da Lei nº 8.666/93.

Porém, temos que a Lei nº 8.666/93, em seu art. 25, traz o regramento sobre a inexigibilidade de licitação, dispondo que sua caracterização ocorrerá quando houver inviabilidade de competição e, nesses casos, cabe a contratação direta pela Administração Pública. O texto legal dispõe que:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

(...)

Sobre o tema Jorge Ulisses Jacoby Fernandes leciona que:

a inexigibilidade é salientada pela doutrina pátria para assegurar que se trata de elenco exemplificativo, firmando a assertiva de que os casos registrados não são únicos. Há, porém, outra conseqüência decorrente do uso de tal expressão, nem sempre alcançada pelos estudiosos do tema: ao impor taxativamente a inviabilidade, associando-a ao termo inexigibilidade, a lei estabeleceu característica essencial e inafastável do instituto da inexigibilidade. Assim, mesmo quando se caracterizar um dos casos tratados nos incisos, se for viável a competição, a licitação é exigível, porque não foi preenchido o requisito fundamental descrito no caput do art. 25. Todavia, o contrário poderá ocorrer, isto é, apresentar-se hipótese em que é inviável a competição; mas o caso descrito não se enquadra em nenhuma das situações estabelecidas nos incisos. Nessas hipóteses o fundamento legal será o próprio caput do art. 25.[2]

3.       O programa de computador e a caracterização da exclusividade

Quanto a proteção legal de programa de computador, devemos considerar que sua proteção legal, no que tange à propriedade intelectual, é definida na Lei de Direitos Autorais, conforme apregoa o art. 7º, XII da Lei nº 9.610/98. Sobre o tema, devem ser consideradas, ainda, as condições específicas expressas na Lei de Softwares, Lei nº 9.609/98 e a Constituição Federal, que estabelece em seu art. 5º, XXVII, que aos autores pertencem os direitos exclusivos de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.

Nesse contexto normativo, não cabe a existência de dois programas de computador iguais, uma vez que, caso isso ocorresse, haveria claramente uma violação dos direitos autorais. Dessa forma, podemos afirmar que cada programa de computador é um item único, condição essa que não deve ser confundida com exclusividade.

Feitas essas breves considerações e tendo em vista que o uso de programa de computador é objeto de contrato de licença, conforme apregoa o art. 9º da Lei de Softwares, é possível afirmar que cabe ao detentor do direito patrimonial sobre o programa de computador a definição sobre a melhor estratégia de comercialização das licenças de uso de seu softwares.

Isto posto, no âmbito venda de licenças para a Administração, caso o detentor do direito sobre o programa de computador tenha definido que a comercialização da licença seja realizada por meio de diversos representantes ou distribuidores, não há que se falar impedimentos para a realização de processo licitatório, uma vez que os representantes e os distribuidores podem, em regra, competir entre si. Poderá, ainda, conforme o caso, haver concorrência entre o próprio detentor do direito patrimonial sobre o programa de computador e seus distribuidores.

Contudo, a problemática aparece nas hipóteses em que próprio detentor do direito patrimonial sobre o programa de computador atue isoladamente no processo de distribuição do mesmo ou, ainda, quando esse cede os direitos de representação ou comercialização a terceiros, com cláusula de exclusividade, hipótese em que, em tese, restaria frustrado o caráter competitivo inerente ao processo de licitação.

4.       A unicidade do programa de computador frente a existência de programas semelhantes no mercado

Não obstante a unicidade dos programas de computador, condição fundamentada na Lei de Direitos Autorais, os órgãos de controle tem entendido que esse fundamento, por si só, não serve para a caracterização da exclusividade exigida pelo art. 25, da Lei de Licitações. Isso porque podem existir no mercado, outros programas de computador com características que suprem as necessidades da Administração Pública. Nesse sentido se pronunciou o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, quando da análise do TC 004168/026/10, conforme abaixo exposto:

(...) Assim, ainda que exista contratação similar nos mesmos moldes julgada por esta Corte em 23/03/04 (TC033744/026/01), a indicação de outros parceiros no documento de fl. 48 permite inferir que todos estariam aptos à execução do objeto pretendido, lançando dúvidas quanto à inviabilidade de competição. Observo, ainda, que SDG, em sua manifestação, demonstrou a existência de outros ajustes, realizados, por exemplo, pelo Município de São José dos Campos (TC’s 002403/007/06 e 001022/007/09) para contratação do mesmo objeto, mas decorrentes de regular procedimento licitatório, demonstrando ser plenamente viável a competição. (...)

Por tais razões, VOTO no sentido da irregularidade da Inexigibilidade de Licitação e do Contrato celebrado em 18/12/2009, aplicando, em consequência, as disposições contidas nos incisos XV e XXVII, do artigo 2º da Lei Complementar nº 709/93, consignando-se que a invocação dos ditames do inciso XXVII importa que o atual Gestor Municipal informe a esta E. Corte as providências administrativas adotadas em função das imperfeições anotadas, comunicando, em especial, a eventual abertura de sindicância para apurar responsabilidades. (...)

Nesse ponto vale lembrar que o art. 7º, §5º, da Lei nº 8.666/93, dispõe que “é vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável”.

A expressão “tecnicamente justificável” traz em seu bojo a obrigatoriedade de emissão de um parecer técnico, o qual deve ser elaborado por um profissional habilitado na área relacionada a contratação, conforme assevera o art. 38, da Lei de Licitações, que prescreve o quanto segue:

Art. 38.  O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

(...)

VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

E é nesse sentido que vem se posicionando o Tribunal de Contas da União (TCU). Citamos abaixo, como exemplo, a orientação emitida pelo TCU ao Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado de São Paulo (CRMV/SP), quando da análise do TC 032.254/2011-3:

4.8.1.7 Conclusão: cabe dar ciência ao CRMV-SP, quanto à necessidade, no caso de a aquisição se tratar de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de que o respectivo processo seja submetido à apreciação do setor jurídico para obter justificativa jurídica e/ou ao setor técnico responsável a fim de incorporar ao processo as razões técnicas para tal procedimento.

Sobre o tema Jessé Torres e Marinês Rastelatto lecionam que o parecer técnico deverá por elaborado por pessoa habilitada no tema a ser apreciado, passando, portanto, a responder legalmente por suas opiniões, inclusive perante os órgãos de controle. Segue abaixo a manifestação dos citados juristas:

O parecer técnico, não raro, é essencial à elaboração do jurídico, que dele valer-se-á para aquilatar se exigências ou restrições de ordem técnica apresentam-se restritivas ou direcionadoras da contratação ou, ainda, violadoras de princípios e normas de direito. (...)

O parecer técnico veicula opinião fundamentada sobre determinado assunto e deve ser emitido por especialista. Manifestação produzida por quem não ostenta qualificação profissional pertinente ao tema sob análise não equivale a parecer técnico, nem o substitui.

Por isso mesmo, o autor de parecer técnico responderá por opiniões que emita, seja quando carentes de sustentação técnica plausível ou se comprovado dolo, má-fé, erro grosseiro e inescusável. Aquele que não possui habilitação específica não pode atrever-se a produzir manifestação técnica, nem esta lhe pode ser requisitada. (...) [3]

Considerando o acima exposto, inclusive por força do princípio da legalidade, entendemos que a Administração deve caracterizar a exclusividade do programa de computador, sempre respaldada em parecer técnico. Tal parecer técnico deverá ser elaborado por pessoa habilitada e deverá abordar, dentre outras questões, as relativas a: a) características técnicas essenciais do programa de computador pretendido pela Administração; b) a relação entre tais características e as necessidades da Administração Pública; c) condições técnicas que tornam o programa de computador pretendido pela Administração único perante os demais programas com características semelhantes.

Outra questão amplamente discutida no âmbito dos órgãos de controle é a aceitação da certidão de exclusividade emitida por órgãos de registro do comércio, sindicatos, federações ou confederações patronais ou entidades equivalentes. É certo afirmar que a Administração Pública tende a aceitar tais certidões de exclusividade, sem observar o fato de que tais entidades não mantém quaisquer condições de prestar uma atestado cujo conteúdo seja inequívoco. Nessa condição o Tribunal de Contas da União firmou o entendimento de que cabe ao administrador realizar as diligências necessárias a comprovação da veracidade do conteúdo do atestado de exclusividade. Nesse sentido, segue a manifestação do TCU expressa no TC 020.493/2006-8:

8.2.7. Sobre essa questão, é pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de que: a) o atestado apresentado, fornecido pelo próprio fabricante, não é instrumento hábil para comprovar a condição de exclusividade para a prestação dos serviços (Acórdão n. 723/2005 – Plenário; b) não pode o administrador limitar-se à obtenção de certificados emitidos por sindicatos para averiguar os pressupostos de inexigibilidade de licitação (Acórdão n. 223/2005 – Plenário); c) a Administração, quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros, deve adotar, com fulcro nos princípios da igualdade e da proposta mais vantajosa, medidas cautelares visando a assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes, como, por exemplo, consulta ao fabricante (Decisão n. 578/2002 – Plenário).

5.       Conclusão

Portanto, em síntese, temos que o fato de o programa de computador ser um item único, considerando os regramentos da Lei dos Direitos Autorais, por si só, não caracteriza a inviabilidade de competição expressa no art. 25, da Lei nº 8.666/93. A inviabilidade de competição deve ser tecnicamente demonstrada e justificada, inclusive, por meio de parecer técnico emitido por profissional legalmente habilitado, nos termos do art. 38, VI da Lei nº 8.666/93.

O parecerista técnico deverá destacar os aspectos técnicos que fundamentam sua decisão, sendo recomendada, inclusive, uma abordagem comparativa entre o programa de computador analisado e seus eventuais concorrentes, sendo vedado, portanto, uma análise sintética e sem profundidade que a matéria exige, sob pena de nulidade.

Superada a questão de exclusividade do programa de computador a ser adquirido, há de ser verificada, também, a condição de comercialização desse programa. Nesse item, caberá ao administrador a adoção de todas as medidas necessárias a fim de comprovar a alegada exclusividade também no que concerne ao fornecimento.

Por fim, é necessário enfatizar que tanto o administrador quanto o parecerista, deverão atuar com a máxima cautela, uma vez que caso não sejam observadas as formalidades legais pertinentes à inexigibilidade de licitação poderá haver a caracterização do crime previsto no art. 89, da Lei de Licitações, sem prejuízo da aplicação das demais disposições legais pertinentes.

BIBLIOGRAFIA

- LEMOS, André. De que forma as tecnologias – como a computação em nuvem, big data e a internet das coisas – podem melhorar as condições de vida nos espaços urbanos. Revista GV Executivo, V12, N2. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/gvexecutivo/article/view/20720/19454. Acesso em: 20/04/2018.

- SOUZA, Cleiton Ribeiro de. Inexigibilidade de licitação e contratação de assinatura de periódico técnico. Disponível em: www.agu.gov.br/page/download/index/id/523905. Acesso em: 24/04/2018.

- JUNIOR, Jessé Torres Pereira. DOTTI, Marinês Rastelatto. Responsabilidade do parecerista técnico que opina nos processos de contratação administrativa. Disponível em: http://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/viewFile/152/149. Acesso em: 22/04/2018.