FRANCISCO SANNINI NETO: Delegado de Polícia do Estado de São Paulo. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos. Pós-Graduado com Especialização em Direito Público. Professor da Graduação e da Pós-Graduação do Centro Universitário Salesiano de Lorena/SP. Professor Concursado da Academia de Polícia do Estado de São Paulo. Professor do Complexo Educacional Damásio de Jesus.

O tema objeto deste artigo é extremamente polêmico e comporta diversos posicionamentos na jurisprudência. Como é cediço, o princípio da insignificância tem a aptidão de afastar a tipicidade material da conduta e vem sendo acolhido rotineiramente pelos Tribunais Superiores nas mais variadas hipóteses de infrações penais.

 De um modo geral, o Superior Tribunal de Justiça tem sustentado a inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação aos crimes da Lei de Drogas, uma vez que estamos diante de crimes de perigo abstrato. No que se refere ao crime do artigo 28, da Lei, a jurisprudência acrescenta que a pequena quantidade de droga já é inerente a própria caracterização do delito, razão pela qual, não se poderia falar em insignificância nesse caso.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA INERENTE À NATUREZA DO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. TIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não merece prosperar a tese sustentada pela defesa no sentido de que a pequena quantidade de entorpecente apreendida com o agravante ensejaria a atipicidade da conduta ao afastar a ofensa à coletividade, primeiro porque o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 é crime de perigo abstrato e, além disso, o reduzido volume da droga é da própria natureza do crime de porte de entorpecentes para uso próprio. 2. Ainda no âmbito da ínfima quantidade de substâncias estupefacientes, a jurisprudência desta Corte de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inviável o reconhecimento da atipicidade material da conduta também pela aplicação do princípio da insignificância no contexto dos crimes de entorpecentes.[1]

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida, por ser característica própria do crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não afasta a tipicidade material da conduta. Além disso, trata-se de delito de perigo abstrato, dispensando-se a demonstração de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma – saúde pública. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.[2]

Já no Supremo Tribunal Federal o tema é mais controverso, sendo possível encontrar decisões em ambos os sentidos no que se refere ao crime do artigo 28, senão vejamos:

PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 3. Ordem concedida.[3]

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. POSSE DE ENTORPECENTES. USO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO JULGAMENTO DO AI N.º 747.522. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos requisitos estabelecidos na legislação infraconstitucional, posto controvérsia de natureza infraconstitucional, não revela repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do AI n.º 747.522–RG, Relator Min. Cezar Peluso, DJe de 25/9/2009 . 2. A aplicação do princípio da insignificância exige que a conduta seja minimamente ofensiva, que o grau de reprovabilidade seja ínfimo, que a lesão jurídica seja inexpressiva e, ainda, que esteja presente a ausência de periculosidade do agente. In casu, não há elementos suficientes a fim de se apreciar o preenchimento de todos os pressupostos hábeis à aplicação do aludido princípio, a fim de trancar a ação penal.(Grifamos)[4] 

O cenário torna-se ainda mais nebuloso quando nos deparamos com uma situação envolvendo a conduta de importar sementes de “maconha” (cannabis sativa lineu), que é essencial na produção da planta e, consequentemente, da própria droga. A controvérsia em torno desse caso se relaciona ao fato de que o artigo 28, da Lei 11.343/06, que trata do porte de drogas para consumo pessoal, não tipifica em seus núcleos a conduta de importar. Desse modo, torna-se impossível adequar a referida conduta ao tipo penal supracitado, ainda que estejamos diante da importação de pequena quantidade de sementes visando o cultivo de pequena quantidade da planta destinada a produção de pequena quantidade de “maconha” para consumo pessoal.

Com efeito, a jurisprudência absolutamente majoritária do Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando pela impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância para afastar a tipicidade da conduta em tais situações:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES DE CANNABIS SATIVA LINNEU . MATÉRIA-PRIMA PARA PRODUÇÃO DE DROGA. FATO TÍPICO. PRECEDENTES. PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a importação clandestina de sementes de cannabis sativa lineu (maconha) configura o tipo penal descrito no art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006. 2. Nessa linha de raciocínio, o fruto da planta cannabis sativa lineu, conquanto não apresente a substância tetrahidrocannabinol (THC), destina-se à produção da planta, e esta à substância entorpecente, sendo, pois, matéria prima para a produção de droga. Por isso, sua importação clandestina, por si só, amolda-se ao tipo penal insculpido no artigo 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, não havendo falar em atipicidade da conduta, tampouco em desclassificação para contrabando. (AgRg no REsp 1658937/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017). 3. Prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e de uso de substância entorpecente, por se tratar de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de sementes da droga apreendida. 4. Agravo regimental não provido.[5] 

Ocorre que recentemente instaurou-se uma divergência dentro do STJ, sendo possível encontrar ao menos dois julgados admitindo a aplicação da insignificância na hipótese de importação de pequena quantidade de sementes da planta cannabis sativa lineu:

1. O fruto da planta cannabis sativa lineu, conquanto não apresente a substância tetrahidrocannabinol (THC), destina-se à produção da planta, e esta à substância entorpecente, sendo, pois, matéria prima para a produção de droga, cuja importação clandestina amolda-se ao tipo penal insculpido no artigo 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Todavia, tratando-se de pequena quantidade de sementes e inexistindo expressa previsão normativa que criminaliza, entre as condutas do artigo 28 da Lei de Drogas, a importação de pequena quantidade de matéria prima ou insumo destinado à preparação de droga para consumo pessoal, forçoso reconhecer a atipicidade do fato.(Grifamos)[6] 

Tendo em vista que estes autores jamais se esquivaram dos debates mais espinhosos que rodeiam a seara criminal, na sequência passamos a expor a nossa opinião sobre tais controvérsias.

No que se refere ao crime do artigo 28, da Lei de Drogas, entendemos que, ao menos em regra, assiste razão ao Superior de Tribunal de Justiça, especialmente sob o argumento de que a pequena quantidade de droga já é da essência do delito. Excepcionalmente, contudo, admitimos a aplicação do princípio da insignificância nas hipóteses em que o agente adquire a droga para consumo imediato.

Explicamos! Nos termos do artigo 28, da lei,não foi tipificada a conduta de consumir droga. O que se pune é a aquisição, a guarda, o depósito, o transporte ou o porte da droga para o seu próprio consumo. Não é outra a lição de CAPEZ:

A lei não reprime penalmente o vício, uma vez que não tipifica a conduta de “usar”, mas apenas a detenção ou manutenção da droga para consumo pessoal. Dessa maneira, o que se quer evitar é o perigo social que representa a detenção ilegal do tóxico, ante a possibilidade de circulação da substância, com a consequente disseminação.[7]

Assim, embora a conduta de adquirir droga para consumo pessoal seja típica, nos casos em que o usuário a consome imediatamente após a sua aquisição o fato seria materialmente atípico. Isto, pois, em tais circunstâncias, o bem jurídico tutelado (saúde pública) não é lesado e nem sequer exposto a um risco proibido relevante devido ao fato de que não houve circulação da substância ilícita. Ora, se o objetivo do artigo 28 é evitar o perigo social que a circulação da droga acarreta, no caso em análise é imperioso o reconhecimento do princípio da insignificância.

Já no que se refere aos crimes de tráfico de drogas (artigo 33, caput e §1º, da Lei) entendemos perfeitamente aplicável o princípio da insignificância a depender do caso concreto. Concordamos que, ao menos em regra, por se tratar de crime de perigo abstrato e de natureza equiparada à hedionda, o tráfico de drogas não permite o reconhecimento da insignificância.

Entretanto, em situações pontuais o reconhecimento do tráfico de drogas com a imposição de todos os seus rigores jurídico-penais, inclusive os previstos na Lei dos Crimes Hediondos, nos parece desproporcional. Para ilustrar nossa posição nos valemos do seguinte exemplo. É cediço que entre as condutas punidas no artigo 33, da Lei de Drogas, está o núcleo “fornecer”. Isso significa que o simples fornecimento da droga, ainda que sem qualquer intenção de lucro, pode caracterizar a infração penal em questão.

Nesse contexto, imaginem o cenário em que um usuário de “maconha” resolva abandonar o vício. Ocorre que ele ainda mantém em sua posse 100 gramas da droga e, para não a jogar fora, resolve fornecê-la a um amigo sem qualquer contraprestação financeira. É evidente que nesse exemplo a conduta encontra adequação típica no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, mais especificamente no verbo “fornecer”. Há, portanto, tipicidade formal ou legal. Contudo, parece-nos que nessa hipótese o bem jurídico tutelado não é lesionado de maneira relevante, razão pela qual, deve-se reconhecer a atipicidade material da conduta por meio da aplicação do princípio da insignificância.

O mesmo ocorreria na hipótese em que um usuário de ecstasy “fornecesse” apenas um comprimido da droga a um amigo para que ele a consumisse em uma raive. Aqui, tal qual no exemplo anterior, a conduta é formalmente típica, mas materialmente atípica, devido a irrelevância da lesão ao bem jurídico tutelado. Em tais situações, portanto, deve ser reconhecida a aplicação do princípio da insignificância para afastar a incidência do artigo 33, caput, da Lei de Drogas.

Por fim, no que se refere à conduta de importar pequena quantidade de sementes da planta cannabis sativa lineu, entendemos pela impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância. Isto, pois, a conduta de importar nos parece sensivelmente mais grave por transcender o território nacional, fomentando, assim, o tráfico internacional de drogas. Note-se que o legislador poderia ter inserido a conduta de importar ou exportar drogas para uso pessoal entre as figuras típicas do artigo 28, da Lei, mas optou, deliberadamente, por não fazê-lo. Em nossa visão, isso significa que o próprio legislador, no momento de selecionar as condutas que mereceriam repressão por meio do artigo 28, entendeu por bem excluir os verbos importar e exportar por considerá-los de maior gravidade, o que é incompatível com o princípio da insignificância.

Em consonância com esse entendimento é o escólio de Rogério Sanches:

Há de se considerar, todavia, que a importação de sementes, ainda que com a finalidade de utilizá-las para consumo pessoal, é mais grave, pois inegavelmente envolve indivíduos ligados ao tráfico internacional de drogas. Não é possível diminuir a relevância da importação sob o simples argumento de que a semeadura para consumo próprio é tratada de forma mais branda; é imperioso que se analise todo o contexto que envolve a importação.[8]

Em suma, o princípio da insignificância não pode ser considerado incompatível “a priori” com os tipos penais da Lei de Drogas, devendo, porém, cada situação concreta merecer a devida ponderação para uma aplicação ou afastamento justo de tal princípio.

REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Legislação Especial. ed. 8. São Paulo: Saraiva, 2013.

CUNHA, Rogério Sanches. Importação de pequena quantidade de sementes de maconha pode ser atípica. Disponível: http://meusitejuridico.com.br/2018/02/01/stj-importacao-de-pequena-quantidade-de-sementes-de-maconha-pode-ser-atipica/ . Acesso em 02.08.2018.