ANTÔNIO CÉSAR MELLO

(Orientador)[1]

RESUMO: Esse estudo visa explanar a existência da possibilidade da reparação judicial diante dos danos psicológicos provocados pelo abandono afetivo, abandono paterno-filial ou teoria do desamor, como também é conhecido. O principal objetivo a ser alcançado pelo referido estudo é que seja feita uma análise da reparação via judicial dos danos psicológicos sofridos pelo filho abandonado diante da constatação do ato ilícito praticado pelos pais ou por um desses, tendo em vista o ordenamento jurídico pátrio. Para tanto, por intermédio do método dialético, foi desempenhada uma comparação entre as partes da relação jurídica de modo fundamentado, esclarecendo os principais aspectos do tema abordado. O meio de pesquisa utilizada é a bibliográfica, extraindo das doutrinas, da legislação e jurisprudências os pontos mais relevantes ao assunto. Por fim, o exame da presente temática se iniciou a partir da análise pormenorizada dos princípios orientadores de tal relação, passando a conceituação do ato praticado, bem como a diferenciação deste dos demais, concluindo com o entendimento jurisprudencial acerca do tema.

PALAVRAS-CHAVE: Abandono afetivo; Convivência familiar; Dano psicológico; Dignidade da pessoa humana; Reparação judicial.

ABSTRACT: This study aims to explain the existence of the possibility of judicial reparation in the face of psychological damage caused by affective abandonment, paternal-filial abandonment or theory of dislove, as is also known. The main objective to be achieved by the said study is that an analysis of the judicial reparation of the psychological damage suffered by the abandoned son in view of the illicit act practiced by the parents or by one of them is carried out in order to parental legal order. To this extent, through the dialectical method, a comparison was made between the parties to the legal relationship in a reasoned way, clarifying the main aspects of the topic covered. The research medium used is the bibliography, drawing from the doctrines, from the laws and jurisprudences the most relevant points to the subject. finally, the examination of this thematic was initiated from the detailed analysis of the guiding principles of such a relationship, passing the conceptualization of the practiced act, as well as the differentiation of this of the others, concluding with the understanding judicial about the topic.

KEYWORDS: Affective abandonment; Family living; Psychological damage; Dignity of the human person; Judicial Reparation.

SUMÁRIO: Resumo. Abstract. Introdução; 1. Os princípios orientadores das relações familiares; 2. O abandono afetivo; 3. O reconhecimento judicial do dano psicológico provocado pelo abandono afetivo; Considerações Finais; Referências.

INTRODUÇÃO

O Direito é uma ciência que caminha em constante evolução, visando sempre adequar-se as necessidades que a sociedade como um todo lhe impõe. Se no passado as relações entre pais e filhos eram analisadas tão somente no seu aspecto material, hoje já não é assim.

O cenário nacional mudou, o Direito evoluiu e novos direitos surgiram. O ordenamento jurídico atualmente presa pelo bem estar social, bem como pelo individual daqueles que buscam os meios judiciais para satisfazerem seus intentos.

Por bem estar deve-se entender também a saúde mental e psicológica dos indivíduos e eventuais causas que provocarem tais danos de ordem moral podem e devem vir a serem analisadas judicialmente.

É o que ocorre com o filho em situação de abandono afetivo. Aquele que não encontra amparo emocional e não possui convivência com a figura paterna. Cada pessoa pode reagir a tal fato de maneira diferente, alguns podem superar e seguirem suas vidas normalmente apesar de tal ausência. No entanto, outras pessoas podem arcar com as consequências de referido abandono afetivo em um grau superior de sofrimento, gerando diversas sequelas em sua vida, inclusive na formação da sua personalidade. E é neste ponto que recai a discussão sobre a possibilidade ou não da reparação judicial. 

1 OS PRINCÍPIOS ORIENTADORES DAS RELAÇÕES FAMILIARES

Os princípios são a verdadeira base de todo ordenamento jurídico, eles possuem como fim a sistematização da estrutura das normas, a garantia da sua existência, aplicabilidade e adequada interpretação.

Assim como os demais ramos do Direito, o Direito de Família faz uso dos princípios de ordem constitucional, bem como possui os seus próprios princípios oriundos das suas relações particulares. Referido ramo jurídico passou por relevantes mudanças ao longo dos anos, o que também refletiu diretamente no uso e interpretação dos seus princípios. As alterações trazidas com o tempo foram com o intento de preservar a unidade familiar e os valores sociais, concedendo a família um tratamento condizente com a realidade vivenciada contemporaneamente e com as suas necessidades e interesses.

No que diz respeito ao tema do abandono afetivo, ora em estudo, faz-se importante a observância de alguns princípios em específico, quais sejam, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o Princípio da Afetividade e o Princípio da Convivência Familiar, analisados individualmente a seguir.

1.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Também conhecido como superprincípio, macroprincípio, princípio máximo ou princípio dos princípios, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana está previsto no artigo 1°, inciso III, da Constituição Federal de 1988, como um dos fundamentos da República.

Dentre todos os ramos do Direito Privado, o Direito de Família há que ter destaque quanto a sua aplicação, com a variada interpretação dada pelos juristas e conceituação inexata ante a sua enorme amplitude.

Na busca por atingir uma definição que se aproxima da realidade, o doutrinador Alexandre de Moraes (2017, p. 35) trata da dignidade humana da seguinte maneira:

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos e a busca ao Direito à Felicidade.

Outros doutrinadores do Direito Civil, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 65), também ingressaram na dura tarefa de trazer a conceituação do referido princípio em sua obra:

Princípio solar em nosso ordenamento, a sua definição é missão das mais árduas, muito embora arrisquemo-nos a dizer que a noção jurídica de dignidade traduz um valor fundamental de respeito à existência humana, segundo as suas possibilidades e expectativas, patrimoniais e afetivas, indispensáveis à sua realização pessoal e à busca da felicidade.

Mais do que garantir a simples sobrevivência, esse princípio assegura o direito de se viver plenamente, sem quaisquer intervenções espúrias — estatais ou particulares — na realização dessa finalidade.

Cabe ressaltar, que com o advento do Novo Código de Processo Civil (2015), o legislador também trouxe destaque para esse princípio no seu artigo 8°, versando que o juiz no exercício da sua função ao aplicar o ordenamento jurídico irá resguardar e promover a dignidade da pessoa humana, de modo a atender os fins sociais e as exigências do bem comum, em observância da proporcionalidade, razoabilidade, legalidade, publicidade e eficiência.

Em síntese, tal princípio deve ser considerado juntamente a realidade social vivenciada. Como uma forma de exemplificar a sua incidência em casos concretos, tem-se a tese do abandono afetivo, estudada mais a frente.

1.2 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

Decorrente da valorização da dignidade da pessoa humana e também da solidariedade surge o Princípio da Afetividade, de enorme importância no estabelecimento dos laços familiares da atualidade, sendo visto como princípio norteador do Direito de Família, fundamentando e estabilizando tais relações.  Embora não conste expressamente no texto constitucional, o mesmo é amplamente citado pela jurisprudência e doutrina pátria, sendo lembrado por grandes nomes como Flávio Tartuce, Maria Berenice Dias e Paulo Lôbo.

Importante se faz ponderar o sentido jurídico dado ao termo afeto dentro das relações entre pais e filhos. A afetividade deve ser vista além do sentimento amor, pois não se restringe a ele, sendo essa apenas uma de suas formas de demonstração, mas alcança também o dever de cuidado e proteção destinado pelos pais aos seus filhos. A juspsicanalista Giselle Câmara Groeninga trata sobre o tema em sua obra de Direito Civil (2008, p. 28):

O papel dado à subjetividade e à afetividade tem sido crescente no Direito de Família, que não mais pode excluir de suas considerações a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família, de forma que possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às relações. Cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das relações familiares; aliás, um outro princípio do Direito de Família é o da afetividade.

O direito ao afeto está relacionado ao direito à felicidade, garantido a todos indistintamente, e apesar de não estar expresso na Carta Magna e também não ser citado diretamente na lei civil, a afetividade também está sob o manto da sua proteção jurídica. Presente princípio pode ser notado em alguns dispositivos do Código Civil, como no artigo 1.604, que veda a livre revogação da perfilhação, salvo se por erro ou falsidade do registro que deverão ser constatados judicialmente.

1.3 PRINCÍPIO DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR

O último princípio a ser citado é o Princípio da Convivência Familiar, que tem como premissa a ideia de que pais e filhos devem permanecer juntos, ou seja, como o próprio nome já elucida, devem conviver. Ele visa assegurar um desenvolvimento saudável do filho, haja vista que por meio da convivência familiar é que vão se estabelecer os laços de afetividade.

A convivência familiar é a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum. Supõe o espaço físico, a casa, o lar, a moradia, mas não necessariamente, pois as atuais condições de vida e o mundo do trabalho provocam separações dos membros da família no espaço físico, mas sem perda da referência ao ambiente comum, tido como pertença de todos. É o ninho no qual as pessoas se sentem recíproca e solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianças.

(LOBÔ, 2014, p. 74).

O jurista Paulo Lôbo aponta ainda a convivência familiar como um dos fundamentos essenciais do Princípio da Afetividade citado anteriormente, tendo como base a sua previsão no artigo 227 da Constituição Federal. Aludido dispositivo legal dispõe que é dever conjunto da família, da sociedade e do Estado garantir ao menor, com absoluta prioridade, dentre outros direitos, o direito à convivência familiar.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) regulamenta a supracitada norma constitucional, reconhecendo em seu artigo 7° o direito fundamental ao desenvolvimento sadio e harmonioso dos menores, bem como assegura a esses o direito de serem criados e educados no seio de sua família, previsão essa trazida no artigo 19 do estatuto.

Deve se compreender que a convivência dos filhos com seus pais não há de ser encarada apenas como um direito, mas também como um dever. Além do direito a visita, há também o dever da convivência. A distanciação desses dois entes pode acarretar problemas emocionais e prejudicar o desenvolvimento psicológico e social do menor.

O fato de o filho residir com um dos pais não isenta o outro das suas obrigações para com o menor, pois ambos continuam sendo igualmente detentores do poder familiar. Os laços afetivos nascem e se mantêm a partir da convivência entre os entes familiares, não do sangue.

2 O ABANDONO AFETIVO

O instituto do abandono afetivo foi reconhecido pela jurisprudência recente dos tribunais e para alcançar a sua conceituação, inicialmente se faz necessário estabelecer uma diferenciação entre as variadas formas de abandono, quais sejam o abandono material, intelectual e moral, que possuem maior repercussão no Direito Penal e o abandono afetivo, tutelado pelo Direito de Família.

Atualmente a doutrina fala em quatro espécies de abandono. Os três primeiros tipos tratam-se do abandono material, intelectual e moral, que são crimes tipificados no Código Penal, com previsão no capítulo “Dos crimes contra a assistência familiar”.

O primeiro delito está configurado no artigo 244, com pena de detenção de 1 a 4 anos acompanhada de multa fixada entre 1 e 10 salários mínimos. Ele se efetua quando o responsável deixa, sem justa causa, de prover a subsistência do filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho, de forma que não lhe propicie os meios necessários de sobrevivência, falte com o pagamento de pensão alimentícia acordada judicialmente ou deixe de socorrê-lo em situação de enfermidade grave. Também podem ser sujeito passivo desse tipo penal o cônjuge e o ascendente inválido ou maior de 60 anos. O bem jurídico tutelado por este tipo penal é o corpo familiar, principalmente no que diz respeito ao sustento material que os entes familiares devem ter uns com os outros.

Por outro lado, o abandono intelectual possui previsão legal no artigo 246 do Código Penal. Citada infração penal acontece quando os pais ou responsáveis pelo menor deixam “sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar” e tem como pena 15 dias a 1 mês de detenção ou multa. Referido tipo penal tem como bem jurídico o direito à educação dos filhos menores, possuindo como fundamento constitucional o artigo 229, que versa no sentido de que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores [...]”.

A terceira espécie denominada como abandono moral está prevista no artigo 247 do Código Penal e ocorre quando é permitido ao menor que frequente casas de jogo ou conviva com pessoa viciada ou de má vida; frequente ou participe de espetáculo que o perverta ou lhe ofenda o pudor; more ou trabalhe em casa de prostituição ou que mendigue ou sirva a mendigo para gerar a piedade pública. A pena determinada para o presente tipo penal é de detenção de 1 a 3 meses ou multa.

Nota-se que as formas de abandono acima citadas dizem respeito ao cuidado e proteção que os pais como garantidores devem ter com seus filhos e estão sob a tutela de outro ramo do Direito, qual seja o Direito Penal, todavia, não determinam o dever de conceder carinho e afeto. A ausência do sentimento de afeto de um pai para com seu filho pode caracterizar a quarta forma de abandono, o abandono afetivo, também conhecido como abandono paterno-filial ou teoria do desamor.

Tal espécie fica caracterizada com a existência do desinteresse afetivo dos pais em relação aos filhos, independente do auxílio material e intelectual prestado. Significa dizer, por exemplo, que mesmo o pai pagando a pensão alimentícia em dia, caso não destine especial afeto, carinho, interesse de convivência e atenção, isto é, sentimento natural de um pai ou mãe com o filho, e essa ausência de afeto provocar danos ao filho, pode restar configurada tal situação.

A obrigação de cuidar dos filhos recai sobre os seus genitores desde o momento em que a criança vem ao mundo. Esse dever não diz respeito apenas ao amparo material que obviamente deve ser destinado a esses, mas deve contemplar também os cuidados para que o menor cresça com o necessário para o seu pleno desenvolvimento mental e comportamento social. Sempre que os pais são omissos a esse dever de cuidado, com indiferença afetiva, acontece o abandono afetivo.

2.1 CONSEQUÊNCIAS PSICOLÓGICAS DO ABANDONO AFETIVO

A convivência e a assistência afetiva destinada pelos pais aos seus filhos além de um direito é também uma obrigação destes, como já ressaltado. Tal obrigação não se cumpre apenas com o pagamento da pensão alimentícia, que possui caráter de assistência material. Além do dever da guarda, os responsáveis também devem manter o filho em sua companhia, isto é, em frequente convivência, de modo a exercer uma das mais relevantes das funções familiares no que tange a formação da personalidade da criança, qual seja, os laços afetivos.

No campo da psicologia, a influência que a família possui no desenvolvimento e formação do psiquismo infantil é um tema bastante debatido dentro os estudiosos da área. O psiquismo citado consiste no conjunto de características psicológicas de uma pessoa.

 As experiências tidas durante a primeira infância, que compreende o período desde o nascimento até os seis anos de idade, com relação ao ambiente familiar e também a relação existente entre pais e filhos, são determinantes para o pleno desenvolvimento do psiquismo infantil. É durante essa fase que a criança irá conhecer o sentimento de afeto que no futuro será reproduzido por si nas relações posteriores com os demais indivíduos. Com o decorrer dos anos e das demais fases da vida a sua personalidade tende a se concretizar e exteriorizar através de suas ações.

A ausência do sentimento afetivo, da convivência, da inexistência da relação pessoal e a falta de familiaridade entre esses entes familiares, podem vir a configurar o abandono afetivo, que por sua vez pode acarretar danos psicológicos ao abandonado que comprometem o seu desenvolvimento saudável. A materialização de tais danos é tarefa de grande dificuldade, haja vista que esses são compostos pela subjetividade.

O menor em sua fase de formação é dependente dos seus pais não somente no aspecto material, mas, além disso, necessita de laços afetivos e usa os pais como espelho para suas ações. O sofrimento daquele que vive ou viveu em situação de abandono afetivo pode gerar deficiências comportamentais tanto mentais como sociais, refletindo em toda a sua vida, se externando por meio do isolamento, da não convivência com outras pessoas, problemas escolares, depressão e sentimento de baixa autoestima.

É muito comum ver tal situação acontecer nos casos em que os pais são separados e possuem conflitos entre si, que ou envolvem o menor quando este presencia discussões ou o afasta de um dos genitores, impedindo o exercício do seu direito da plena convivência familiar. A psicóloga Rosângela Martins, em artigo de sua autoria, expõe entendimento nesse sentido:

É essencial de que o casal não envolva os filhos em seus desentendimentos, mantendo-os fora da discussão. Estudos realizados mostram que distúrbios emocionais que ocorrem com os filhos de pais separados, não se devem necessariamente a separação, mas a outros fatores envolvidos com a separação tais como pais que apresentam distúrbios de comportamento, que brigam muito e que envolvem os filhos nestas brigas. Quando o processo de separação é bem conduzido à criança não é seriamente afetada e pode ficar mais tranquila à medida que observa que os pais tomaram uma decisão acertada e se sentem melhor assim; com a separação.

Quando a criança não encontra afeto, mas sim rejeição, essa não possui um modelo de identificação a ser seguido, de modo que a integridade psíquica deste menor está em risco, podendo ter como consequência falhas no desenvolvimento da sua personalidade. Os pais têm o importante papel de controlar os impulsos e o comportamento do filho, impondo limites, orientando quanto ao que é certo ou errado, guiando e inserindo-o no convívio social. O pai, mesmo que vivendo em casa ou cidade diferente, não está isento de referida obrigação e deve também assumir tal responsabilidade moral ante o filho.

2.2 O CASO DO MENINO BERNADO BOLDRINI

O assassinato do menino de onze anos de nome Bernardo Uglione Boldrini, em 2014, na cidade de Três Passos, no Rio Grande do Sul, abalou o país e pode ser citado como o caso mais conhecido de abandono afetivo, que tragicamente chegou a uma situação extrema, tendo como desfecho a sua morte. 

Após investigações, a Polícia Civil concluiu que o menino foi morto pelo pai, Leandro Boldrini, pela madrasta, Graciele Boldrini, que contaram com o auxílio da amiga do casal, Edelvania Wirganovicz. A morte foi provocada por uma injeção letal.

Antes do fato, a criança, procurou o Centro de Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente (Cededica) da cidade de Três Passos relatando insultos feitos pela madrasta e a ausência de interesse do seu pai, porém não chegou a relatar nenhuma agressão física.

No mês de novembro de 2013, ano anterior a sua morte, foi encaminhada à Promotoria da Infância e da Juventude a primeira denúncia de abandono afetivo sofrido pelo mesmo por uma assistente social da prefeitura, após ouvir diversos relatos na comunidade, em que restava evidente a não participação do pai no cotidiano do filho, a difícil relação deste com a madrasta e a indiferença do pai quanto a esse assunto, tendo sido aberto expediente para apurar tal situação de negligência familiar. Na cidade em que viviam, era de conhecimento de muitos os acontecimentos que envolviam o menino Bernardo, que chegava até mesmo a se hospedar com frequência na casa de amigos da escola, sem sequer ser procurado pelo pai.

O assunto também era conhecido pela escola onde Bernardo estudava, que comunicou ao Conselho Tutelar as dificuldades enfrentadas pelo menino, sendo essas explicadas pelos problemas afetivos enfrentados em casa. A família, por sua vez, ignorava os convites da escola para discutir o tema, ao mesmo passo que o pai demonstrava desinteresse, não comparecendo as reuniões marcadas no Conselho Tutelar.

A promotora responsável pelo caso, Dinamárcia de Oliveira, após conversa com o menor, obteve a confirmação das queixas feitas por este e promoveu ação judicial para que a guarda fosse passada a avó materna, que apesar da idade avançada se mostrou favorável a concessão da guarda. Contudo, o juiz titular da ação, Fernando Vieira dos Santos, no mês de fevereiro de 2014, realizou a conciliação entre pai e filho, onde Leandro Boldrini fez o pedido para que lhe fosse concedida mais uma oportunidade de melhorar a relação de ambos, sendo que no mês de maio seriam ouvidos novamente acerca de tal assunto. Entretanto, nesse meio tempo o menino desapareceu, tendo sido ordenado pela Justiça que a partir do momento que reaparecesse fosse retirado da casa em que vivia junto ao pai e madrasta e enviado a um abrigo. Todavia, no dia 14 de abril de 2014, Bernardo foi encontrado morto, dentro de um saco plástico, enterrado em um matagal próximo a um rio na cidade de Frederico Westphalen, vizinha a que vivia. 

Posterior ao acontecimento, o juiz da Infância e da Juventude, Fernando Vieira dos Santos, responsável pelo caso, concedeu entrevista ao site de notícias da UOL (2014) em que afirmou: "Nesse caso, como não houve violência, por tratar-se de questão afetiva, nós apostamos na preservação dos laços familiares. Chamamos o pai e suspendemos o processo por 60 dias, esperando que houvesse reconciliação. Infelizmente aconteceu o pior.”  

Em entrevista ao site da revista Veja (2014), a psiquiatra Maria Conceição do Rosário, professora da Unidade de Psiquiatria da Infância e Adolescência (UPIA) da Universidade Federal de São Paulo (UNIFESP), afirmou a excepcionalidade do caso, haja vista não ser comum a criança diretamente procurar a ajuda do Judiciário, ainda que em situações extremas de abuso e abandono.

A especialista aponta como alguns dos principais sinais comportamentais da privação emocional e também de outras formas de abuso a retração, o silêncio, o isolamento, a agressividade, o choro fácil e até mesmo o mau rendimento escolar. Quanto aos sintomas físicos evidenciam-se os distúrbios do sono, notados pela ocorrência de pesadelos e insônia, alteração dos hábitos alimentares com a perca de apetite ou o aumento exagerado desse. Importante também citar os episódios em que a criança faz xixi na cama, e sente dores físicas sem nenhuma razão aparente.

Em casos que a criança se sente abandonada afetivamente por qualquer dos pais, a tendência é que se apegue a outra pessoa que lhe destine atenção, o que pode vir a ser muito perigoso devido a vulnerabilidade do infante, que fica exposto a ação inclusive de pedófilos nas redes sociais, de uso comum dos jovens e crianças atualmente. Os jovens muitas vezes usam a internet como válvula de escape dos seus sentimentos, expondo-os através de posts que refletem o que está vivendo ou sentindo.

Grande parte dos transtornos psiquiátricos tem como origem a carência emocional vivida na infância. Ao chegar à fase adulta, apesar de essa não ser uma regra absoluta, esses indivíduos possuem uma maior tendência ao desenvolvimento da depressão e da ansiedade.

3 O RECONHECIMENTO JUDICIAL DO DANO PSICOLÓGICO PROVOCADO PELO ABANDONO AFETIVO

Referido problema familiar está enraizado no seio social há muito tempo, no entanto somente nos últimos anos foi reconhecida a sua legitimidade judicial, de modo a conceder a indenização as vítimas em questão, no caso os filhos.

Ressalta-se que, conforme bem explica os juristas e doutrinadores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, na obra Novo Curso de Direito Civil VI: Direito de Família (2012), há dois entendimentos opostos acerca do tema. A primeira corrente se posiciona a favor da ideia que o pai ao não conceder afeto ao filho, de modo a gerar-lhe distintas sequelas psicológicas, estariam cometendo um ilícito civil, agindo de modo contrário ao ordenamento jurídico brasileiro, e assim estariam passíveis de serem responsabilizados civilmente pela omissão afetiva. Nesse sentido, o doutrinador e um dos maiores defensores dessa teoria, Rodrigo da Cunha Pereira, explica em sua obra:

O exercício da paternidade e da maternidade – e, por conseguinte, do estado de filiação – é um bem indisponível para o Direito de Família, cuja ausência propositada tem repercussões e consequências psíquicas sérias, diante das quais a ordem legal/constitucional deve amparo, inclusive, com imposição de sanções, sob pena de termos um Direito acéfalo e inexigível.

(Responsabilidade civil por abandono afetivo. In: Responsabilidade civil no direito de família. Coord. Rolf Madaleno e Eduardo Barbosa. São Paulo: Atlas, 2015, p. 401).

De forma contrária, a segunda corrente sustenta que seguir tal entendimento acabaria ensejando uma “monetarização do afeto”, pois primeiramente a essência de tal sentimento restaria desvirtuada, haja vista que trata-se de sentimento “que deve ser sempre algo natural e espontâneo, e não uma obrigação jurídica, sob controle estatal” (STOLZE, Pablo; FILHO, Rodolfo. 2012. p. 647) e também porque não seria possível medir a quantidade e qualidade do amor dedicado por uma pessoa a outra.

Fato é que apesar de existir tal controvérsia entre a doutrina, a jurisprudência moderna já vem reconhecendo o direito das vítimas do abandono afetivo quando configurado o dano psicológico. As decisões que condenam os pais a pagar indenizações pecuniárias buscam reparar o sofrimento causado pela sua omissão e abstenção de contato com o filho em uma das fases mais importantes de sua vida, que é a formação de sua personalidade.

3.1 OS MEIOS PROCESSUAIS DE REPARAÇÃO

Os processos que envolvem questões de família possuem como característica um menor nível de rigor formalismo jurídico, tendo a aplicação do Princípio da Conciliabilidade, representando um estímulo estatal à autocomposição dos conflitos.

O atual Código de Processo Civil, de forma não muito extensa, dedicou parte do seu texto a estabelecer um regramento processual aos processos de âmbito familiar, o que atribui maior liberdade procedimental, sem importar, contudo, na realização de atividade judicial de maneira irresponsável. Isso se justifica pelo fato da singularidade dos conflitos existentes no meio familiar, de modo a exigir soluções distintas às aplicadas ao procedimento comum.

Há grande incentivo para que seja alcançada a reparação judicial por meio de soluções consensuais, concedendo certa supremacia a esses meios, tanto é que nos processos de família, a audiência de mediação e conciliação pode ser dividida em várias sessões até que seja atingida a melhor solução para as partes, não estando restrita a audiência una, sem, entretanto, causar prejuízos aos envolvidos, inclusive no que diz respeito ao perecimento do direito. O magistrado também pode contar com a contribuição de profissionais de outras áreas, como psicólogos, para alcançar o melhor resultado, conforme fixa o artigo 694, do Código de Processo Civil.

Referidos meios processuais têm como intento a reconstrução dos vínculos perdidos, as relações parentais rompidas e também dos laços afetivos violados, que são na realidade, as reais causas das demandas familiares.

Na verdade, por conta da relevância e particularidade dos direitos tutelados na seara familiar, é permitida certa mitigação dos princípios e regras gerais do Direito Processual Civil, sempre que se verificar conflito entre o formalismo da norma e o direito natural inerente a pessoa.

Em caso de esgotadas as tentativas de autocomposição tendo essas restado infrutíferas, cabe as partes partirem para a instrução processual, com a realização de audiências e a utilização de todos os meios de provas permitidos no direito. Porém, fica evidente que esse não é o desejo do legislador pátrio, que propôs instrumentos processuais que permitissem o acordo entre os envolvidos e garantissem a preservação das relações familiares, evitando o longo desgaste processual, devendo esse ser utilizado somente em último caso.

3.2 OS BENS TUTELADOS NA REPARAÇÃO JUDICIAL

Em sua obra doutrinária, o jurista Rolf Madaleno (2013), tem entendimento no sentido que a condenação do pai ou mãe ao pagamento de indenização, não possui o intuito de reparar a falta de amor concedido por um pai ao filho, mas sim, busca penalizar aquele responsável que descumpriu com seus deveres morais, deveres esses que refletem diretamente nos direitos do filho.

Dentre os bens tutelados judicialmente está a dignidade e integridade moral do filho que sofreu com as consequências do abandono afetivo, sendo essas refletidas através dos danos causados a sua saúde psicológica que repercutem durante toda a sua vida.

Apesar de a falta de amor ou não demonstração de qualquer sentimento para com o filho ser evidente, a reparação judicial visa compensar os eventuais traumas e abalos sofridos por aquele que seu viu desprezado pelos pais.

Nas situações de abandono afetivo, a falta de respeito ao dever de convivência é evidente, haja vista que o artigo 1.634 do Código Civil determina como competência dos pais a criação de seus filhos, assim como o dever de mantê-los em sua companhia. No mesmo sentido, estabelece o artigo 229 da Constituição Federal. Quando a inobservância desse dever acarreta danos ao filho, resta configurado o ato ilícito, que possui previsão no artigo 186 do Código Civil. A responsabilidade civil também encontra respaldo no artigo 927 do mesmo código, que impõe a obrigação de indenizar daquele que por meio de ato ilícito causa dano a outra pessoa.

Para se alcançar o julgamento do caso concreto, é necessário que o julgador realize uma análise conjunta dos princípios constitucionais, dos direitos fundamentais, dos direitos relacionados a personalidade, a parte geral do Direito Civil e obviamente, ao Direito de Família. Assim, verifica-se que a tarefa de julgar tais casos não é das mais simples e exige vasto conhecimento do magistrado, que ao enquadrar o caso em tela ao ordenamento jurídico brasileiro deve estar atento a todos esses aspectos jurídicos, bem como ao contexto social vivenciado.

3.3 A REPARAÇÃO DO DANO PSICOLÓGICO PROVOCADO PELO ABANDONO AFETIVO

A grande crítica quanto a reparação do dano psicológico causado pelo abandono afetivo via judicial ao conceder a indenização recai sobre uma possível “monetarização” do afeto.  Todavia, a Carta Magna deu fim a tal raciocínio ao reconhecer expressamente a legitimidade da reparação de danos extrapatrimoniais, prevendo a possibilidade de condenação por danos morais, no seu artigo 5°, inciso V e X. Exemplo disto é às indenizações concedidas em caso de morte de pessoa da família.

De todo modo, a possibilidade da indenização nos casos de abandono afetivo ainda não está firmada dentre os tribunais, havendo diversas jurisprudências entendendo de modo diverso. Tal situação se justifica pelas particularidades apresentadas por cada caso concreto, que aparentemente se mostram semelhantes, mas que ao fim são dadas soluções diferentes. O que se nota ao fazer uma análise das mesmas é que nos pedidos tidos como procedentes, a prova do dano psicológico causado a pessoa deve ser feita de forma clara e contundente, embasada em laudo psicossocial, não sendo suficiente somente a prova da não convivência, de modo que então resta configurado o ato ilícito, passível de indenização.

Confirmando tal raciocínio, em decisão inédita até então e que abriu precedente para que muitas outras fossem proferidas, a ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Nancy Andrighi, condenou o pai a indenizar a filha na quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) por abandono afetivo, conforme decisão que segue abaixo:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.

1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.

2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.

3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.

4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.

(Ministra NANCY ANDRIGHI. STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1.159.242 - SP 2009/0193701-9)

No citado julgado, que ficou muito conhecido no âmbito do Direito de Família, o STJ reconheceu o cuidado familiar como verdadeiro valor jurídico objetivo e a omissão de tal valor configuraria abandono afetivo, que por sua vez constitui ilícito civil, ensejando o dever de indenizar como forma de reparar o mal provocado. Referido entendimento também possui embasamento no oitavo enunciado do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), ao estabelecer que “o abandono afetivo pode gerar direito à reparação pelo dano causado”. 

Nas palavras da própria ministra do Tribunal da Cidadania “amar é faculdade, cuidar é dever”. O pai que se matem omisso no convívio com o filho logicamente também não cumpre com o seu dever de cuidado, tendo em vista que cuidado não diz respeito somente a bens materiais, mas é um conjunto de condutas que refletem o afeto e cuidado realizadas por si para que o filho goze de forma plena e integral dos seus direitos e atinja um desenvolvimento saudável. Nesse sentido, a jurisprudência atual continua seguindo tal entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. REPARAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO DE PAI AO FILHO. MODALIDADE DA INDENIZAÇÃO. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.

O pedido principal de toda e qualquer ação de reparação de dano, decorrente de ato ilícito, é a condenação do imputado causador do dano a reparar o dano. A forma de reparação (se em dinheiro ou mediante pagamento de tratamento psicológico) é um provimento secundário e consequente do pedido principal, que é a reparação do dano. Portanto, não há nulidade na sentença que fixou a indenização no pagamento pelo pai/requerido de tratamento psicológico ao filho. Isso porque, com base na prova pericial produzida no processo, o tratamento psicológico se mostrou a forma mais efetiva e com maior potencial de "reparar do dano" do filho/apelante, decorrente do abandono afetivo paterno. NEGARAM PROVIMENTO.

(Apelação Cível Nº 70073425175, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 22/06/2017)

Conforme exposto, apesar da ainda existente controvérsia acerca do tema, a jurisprudência, a doutrina e a legislação nacional se mostram favoráveis ao reconhecimento do direito a reparação judicial dos danos psicológicos provocados pelo abandono afetivo do pai. Isso porque, como em qualquer outra relação, se um dos entes da relação paterno-filial tem seus direitos violados, o Poder Judiciário não pode omitir-se, mas possui o dever e a obrigação de estabelecer uma decisão satisfatória as partes.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A admissão da possibilidade da responsabilização civil causada pelo abandono afetivo mostra como o direito brasileiro tem evoluído e caminhado no sentido da efetivação de todos os direitos inerentes a pessoa. O reconhecimento da afetividade como um relevante valor e princípio jurídico presente nas relações familiares de hoje, deixa claro isso.

É indiscutível que a matéria em estudo ainda há de enfrentar muitos debates entre os juristas, que ora reconhecem a legitimidade de tal direito e ora não. Porém, apenas a constatação da sua existência e relevância jurídica já evidencia que o tema não pode ser ignorado e possui respaldo jurídico. As normas, por si só, não são a solução para todos os problemas familiares, mas buscam minorá-los e propor uma conclusão benéfica as partes, quando esses surgirem.

Assim como todo tema atinente ao direito, a análise do abandono afetivo também deve ser feita levando em consideração os princípios, verdadeiros guias do ordenamento jurídico, dando-se destaque ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, Princípio da Afetividade e Princípio da Convivência Familiar. Esses três em conjunto, servem como um passo inicial para que se entenda do que se trata o abandono afetivo e como a sua ocorrência pode causar danos ao abandonado emocionalmente.

Para o magistrado, enfrentar a questão dos danos psicológicos ocasionados pelo abandono afetivo não é tarefa fácil, tendo em vista inclusive as diferentes soluções apresentadas aos casos concretos em seu julgamento. Contudo, o que deve se ter em mente é a busca pela confirmação dos valores existenciais da pessoa humana e, apesar da indenização pecuniária não suprir ou reparar a ausência e os danos sofridos, serve ao menos como uma forma de garantir uma “sensação” de justiça pelo descumprimento dos seus deveres como pais.

REFERÊNCIAS

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______. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma). Recurso Especial REsp 1.159.242 - SP 2009/0193701-9. Recorrente: ANTONIO CARLOS JAMAS DOS SANTOS. Recorrido: LUCIANE NUNES DE OLIVEIRA SOUZA. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília, 24 de abril de 2012.

_____. Tribunal de Justiça do RS (Oitava Câmara Cível). Apelação Cível Nº 70073425175. Apelante: ROBSON P W. Apelado: RUDIMAR W. Relator: Rui Portanova, Julgado em 22/06/2017 

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