LILIANE DE MOURA BORGES [1]

(Orientador)

RESUMO: O direito à vida é um direito imprescritível e irrenunciável resguardado pelo ordenamento jurídico brasileiro, ocorre que tal direito pode ser contestado, principalmente no que tange ao nascituro. É necessário determinar o momento em que o nascituro inicia a sua vida e adquire os direitos irrenunciáveis previstos na Constituição Federal. O presente trabalho tem por objetivo principal demonstrar, segundo o ordenamento jurídico brasileiro e conforme a doutrina em que momento se dá o início da personalidade e dos direitos do nascituro, bem como verificar as possibilidades conforme a legislação em que é possível a interrupção do direito à vida, praticando o aborto.

Palavras Chave: Direito à vida, Nascituro, Personalidade, Aborto.

ABSTRACT: The right to life is an imprescriptible and inalienable right protected by the Federal Constitution and some other Laws in the Brazilian legal system, it occurs that certain times the present right can be challenged, especially with regard to the unborn. It is necessary to determine when life and the civil personality begin, that is, at what moment the unborn child’s life begin and acquires the inalienable rights provided by the law. The main objective of this study is to demonstrate when the personality and the rights of the unborn child begin, as well as to discuss the moments in which it is possible to interrupt the right to life of the same, practicing abortion.

KEY WORDS: Life, Childhood, Personality, Abortion.

1 INTRODUÇÃO

Busca-se discutir neste artigo qual é o momento que se inicia a vida, atualmente, em razão da proposta de alteração da lei do aborto tem sido um relevante tema de discussão no âmbito jurídico, o presente trabalho tem por objetivo principal analisar, do ponto de vista jurídico, quando se dá o início da vida, a personalidade civil e jurídica do nascituro, bem como discutir as hipóteses de aborto no Brasil, para tanto, o artigo foi dividido em três partes.

A primeira parte abordará os conceitos no âmbito constitucional e civil a respeito do direito à vida e o momento da constituição da personalidade jurídica bem como a definição de nascituro. Na segunda parte trata os princípios constitucionais sobre os direitos e garantias fundamentais do ser humano e por último serão destacadas as questões relacionadas ao aborto e a nova proposta legislativa.

O direito à vida está tutelado pela Constituição Federal de 1988, sendo o maior bem que alguém possui, destacando a sua grande importância. Segundo o entendimento científico a vida inicia na concepção, ou seja, no momento em que o espermatozoide fecunda o óvulo.  Ali já existe uma vida, ainda em formação, sim, mas uma vida. Na concepção, surge um ser vivo possuidor de direitos, que devem ser resguardados com bastante atenção, pois trata-se de um ser humano que ainda não pode responder por si mesmo e necessita de intermediários para que lhe seja resguardado o direito à vida.

Embora o direito à vida seja protegido pela Lei Maior, ainda assim, há quem defenda o direito de cessá-la, praticando o aborto, o Código Penal Brasileiro prevê duas formas de aborto que não são puníveis. Uma, quando a gravidez coloca a vida da gestante em risco de morte, sendo o aborto a única forma de resguardar sua vida e a segunda, nos casos da gravidez ser resultante de um estupro.

Por fim, na terceira parte, considera que a pretensão de violar o direito à vida atinge frontalmente a proteção à dignidade da pessoa humana, resguardado a todos os seres humanos possuidores de personalidade civil e jurídica de acordo com a legislação brasileira.

2 INÍCIO DA VIDA

O início da vida de maneira simples e objetiva é considerado o momento no qual o ser humano foi concebido.

De acordo com a esfera científica o início da vida se dá com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, da seguinte maneira “(...) encerra uma nova combinação cromossômica, que contém uma carga genética própria, com algumas características herdadas dos pais, mas indiscutivelmente individualizada no todo” (PAGANINI, 2008, apud Gilbert, p. 60).

Pela ciência o processo é instantâneo, a partir do momento em que o óvulo é fecundando pelo espermatozoide se dá o início da vida, Ramos afirma que:

Já o embrião, se a ele for oferecido condições de proteção, acolhida e alimentação, ele vai se desenvolver de acordo com um processo, fazendo surgir a vida humana como processo contínuo (com um ponto de início e um ponto de fim), coordenado (autossuficiente, possuidor de instruções para que a vida prossiga) e progressivo (em condições ideais, sempre passará para um estágio seguinte, sem regressos) (RAMOS, online 2007).

A religião no Brasil exerce forte influência sobre a população, por isso é importante investigar o pensamento religioso sobre o tema. Neste contexto, descobriu-se que para os religiosos o pensamento é que a vida se inicia com a concepção Os autores Muto e Narloch, bem elucidam os entendimentos das principais religiões:

5 respostas da religião.

Catolicismo. A vida começa na concepção, quando o óvulo é fertilizado formando um ser humano pleno e não é um ser humano em potencial. Por mais de uma vez, o papa Bento 16 reafirmou a posição da Igreja contra o aborto e a manipulação de embriões. Segundo o papa, o ato de "negar o dom da vida, de suprimir ou manipular a vida que nasce é contrário ao amor humano."

Judaísmo. "A vida começa apenas no 40º dia, quando acreditamos que o feto começa a adquirir forma humana", diz o rabino Shamai, de São Paulo. "Antes disso, a interrupção da gravidez não é considerada homicídio." Dessa forma, o judaísmo permite a pesquisa com células-tronco e o aborto quando a gravidez envolve risco de vida para a mãe ou resulta de estupro.

Islamismo. O início da vida acontece quando a alma é soprada por Alá no feto, cerca de 120 dias após a fecundação. Mas há estudiosos que acreditam que a vida tem início na concepção. Os muçulmanos condenam o aborto, mas muitos aceitam a prática principalmente quando há risco para a vida da mãe. E tendem a apoiar o estudo com células-tronco embrionárias.

Budismo. A vida é um processo contínuo e ininterrupto. Não começa na união de óvulo e espermatozoide, mas está presente em tudo o que existe - nossos pais e avós, as plantas, os animais e até a água. No budismo, os seres humanos são apenas uma forma de vida que depende de várias outras. Entre as correntes budistas, não há consenso sobre aborto e pesquisas com embriões.

Hinduísmo. Alma e matéria se encontram na fecundação e é aí que começa a vida. E como o embrião possui uma alma, deve ser tratado como humano. Na questão do aborto, hindus escolhem a ação menos prejudicial a todos os envolvidos: a mãe, o pai, o feto e a sociedade. Assim, em geral se opõem à interrupção da gravidez, menos em casos que colocam em risco a vida. (2005, p. 61)

2.1 Considerações sobre o Nascituro

É importante conceituar o termo Nascituro e a renomada jurista Maria Helena Diniz trata de maneira ímpar:

“Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo; aquele que, estendo concebido, ainda não nasceu e que, na vida intra-uterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos da personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida.” (DINIZ, 2007, p.362) 

Bem elucidativo é o presente conceito, ou seja, nascituro é que está para nascer, que possui os direitos e deveres resguardados desde que foi concebido, passando a ter personalidade jurídica e material, ou seja, um ser possuidor de direitos desde a sua concepção.

Devidamente prevista na Constituição Federal de 1988 o artigo 2° do Código Civil dita que: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

Em conformidade com a legislação vigente, no momento em que o embrião fecundado está no ventre materno, tem-se o nascituro, ou seja, o feto que deverá nascer.

Fiúza (2002, p.114) explica que:

“O nascituro não tem direitos propriamente ditos. Aquilo que o próprio legislador denomina “direitos do nascituro”, não são direitos subjetivos. São na verdade, direitos objetivos, isto é, regras impostas pelo legislador pra proteger um ser que tem a potencialidade de ser pessoa, e que, por já existi pode ter resguardados eventuais direitos que virá a adquirir quando nascer.”

O nascituro tem seus direitos resguardados pela legislação, embora ainda não possua personalidade jurídica, mas é protegido tanto pela legislação Civil, como na Penal. Na legislação civil, protege-se o direito do nascituro, por exemplo, quando a mãe busca garantir os Alimentos Gravídicos, assim como o direito à herança, já a legislação penal tutela o direito à vida daquele que vai nascer, por isso, o aborto é considerado crime no ordenamento jurídico brasileiro.

Quem também defende essa ideia é Pereira (2005, p. 152):

A incidência do princípio da dignidade da pessoa humana sobre o nascituro, consiste no reconhecimento de que a este devem ser proporcionados todos meios idôneos e necessários para seu desenvolvimento com todas as suas potencialidades. Não basta, portanto, garantir a vida do feto, deve-se, pois, conceder ao mesmo o direito de sobreviver em condições de plena dignidade.

Portanto, está claro e evidente que o nascituro é, em si, uma pessoa, e como tal, portadora de personalidade jurídica desde a concepção, com direitos garantidos desde tal momento, sendo o mais relevante de todos os direitos à vida, e a dignidade da pessoa humana, constitucionalmente garantidos, em conformidade com o inciso III do art. 1º da atual CRFB.

2.2 Personalidade Civil e Jurídica

O Código Civil de 2002 dispõe que a personalidade civil inicia com o nascimento com vida, mas garante os direitos do nascituro, ou seja, o que ainda não nasceu mas já foi concebido.

Pelo nosso direito, portanto, antes do nascimento com vida, não há personalidade. Mas a lei cuida, em dadas circunstâncias, de proteger e resguardar os interesses do nascituro. Situações existem, na verdade, em que se reconhece a existência de um direito potencial ao ente concebido, que abrange o infans iam conceptusnondumnatus. (PEREIRA, 1996, p.185)

Precisamente falando, Coelho explica que desde que o ser biológico formado no útero materno nasça com a vida ele possui a personalidade jurídica, encerrando-a apenas com a sua morte:

Os sujeitos humanos são os homens e mulheres. Estes sujeitos surgem, para o direito, desde o momento em que um embrião do mamífero primata Homo sapiens se encontra alojado no útero de uma fêmea da espécie e inicia seu processo de formação de um animal biologicamente independente. Enquanto alojado no útero da mãe, o sujeito de direito é chamado de nascituro e não tem personalidade jurídica. É um sujeito despersonalizado. Só pode praticar os atos para os quais haja expressa previsão legal, como, por exemplo, receber bens em doação (CC, art. 542). Seu estatuto jurídico altera-se substancialmente quando, decorridos cerca de nove meses, o processo de formação de um animal biologicamente independente expulsa o ser humano do aconchego do útero materno. Se, nesse momento, nascer com vida (respirar), o sujeito adquire personalidade jurídica, isto é, torna-se uma pessoa para o direito. (COELHO, 2012, p. 331)

A personalidade jurídica do nascituro é um tema altamente discutido, principalmente no que tange definir quando é o tempo certo da aquisição da personalidade jurídica. Assim, ao longo da história do Direito, juristas se debruçaram sobre o tema de modo que existem três correntes de pensamento.

Para seguidores da Teoria Natalista a personalidade jurídica só é adquirida com o nascimento com vida, deixando a salvo os direitos do nascituro, mas deixa claro que o mesmo não possui personalidade, só passa a possui-la efetivamente com o nascimento com vida. É adotada, por exemplo, por San Tiago Dantas, Silvio Venosa e Silvio Rodrigues.

Para os seguidores da Teoria da Personalidade Condicionada o nascituro possui uma personalidade de condição suspensiva, que só será efetivada com o nascimento com vida, resguardando que os nascituros com formação total são possuidores de direitos, tais como a vida. Teoria adotada, por exemplo, Clóvis Beviláqua, Arnaldo Rizzardo e Serpa Lopes.

E há os seguidores da Teoria Concepcionista que defendem que a personalidade e o direito à vida estão presentes desde a concepção, reconhecendo completamente a personalidade do nascituro. Essa teoria reconhece que o início da vida e da personalidade civil e jurídica se dão no momento em que o espermatozoide fertiliza o óvulo, concluindo que não é necessário o nascimento com vida para ser possuidor de todos os direitos. Adotam essa teoria, por exemplo, Maria Helena Diniz, Pablo Stolze, Pontes de Miranda, Silmara Chinellato, entre outros.

2.3 Direito a Vida na Constituição Federal

O direito à vida é o direito fundamental por excelência. Sem ele, os demais carecem de significado. É o bem maior, sendo assim, um supra direito. Tanto é que os delitos com penas mais severas previstas na legislação penal são aqueles que envolvem a vida humana: homicídio, latrocínio e sequestro com morte.

Considerações sobre o genocídio, as experiências em laboratório com a vida humana, aborto e eutanásia, são questionamentos cada vez mais frequentes no que tange ao direito à vida. Todas essas indagações se colocam ao pesquisador do direito atual.

Consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a própria vida, de permanecer vivo. É o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável. Existir é o movimento espontâneo contrário ao da morte. (SILVA, 1999, p. 201).

As Constituições Brasileiras juntamente com o Pacto de São José da Costa Rica salvaguarda o direito à vida. Mas, além desses de caráter constitucional, tem-se o Código Civil Brasileiro, que no seu artigo 2º estabelece sobre a proteção ao nascituro: “A personalidade civil da homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”.

Para que o direito à vida, o direito soberano entre todos, seja assegurado é de extrema importância que as pessoas vivam em condições mínimas, com saneamento básico, alimentação e estudo. A saúde é um direito de todos, e é obrigação do Estado fornecê-la a qualquer pessoa residente no país, indiferente de ser cidadão brasileiro ou estrangeiro.

A Carta Constitucional de 1988 assegurou a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país direitos e garantias fundamentais, notadamente, no que se refere ao direito à vida, conforme dispõe o Art. 5º caput. 

Por ser o principal direito individual, visto que o exercício dos demais direitos depende de sua existência, do direito à vida decorre o direito a integridade física e moral, sendo que na primeira, aparece o direito a saúde, previsto no art. 196 da Constituição Federal. Assim, o direito à saúde foi elevado à estirpe constitucional. Nesta perspectiva, a Carta Magna de 1988, no seu art. 6º, estabelece como direitos sociais fundamentais a ‘‘educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados, na forma desta Constituição’’.

Por meio da Constituição Federal de 1988, o direito à saúde foi promovido à estirpe de direito subjetivo público, num relevo de que o sujeito é detentor do direito e o Estado o seu devedor, além, é óbvio de uma responsabilidade própria do sujeito que ainda deve atentar para o cuidado de sua saúde.

Assim, na Constituição, no capítulo que versa sobre a seguridade social, inclui-se uma seção especial para a saúde, na qual define o SUS-Sistema Único de Saúde a uma concepção de saúde em que se destacam as seguintes garantias: a saúde como direito do cidadão; e a saúde não mais com mera assistência médico-hospitalar curativa ou preventiva, mas como resultado de políticas públicas de governo. Nessa concepção a saúde deixa de ser ‘‘apenas contraprestação e passa a ser direito público subjetivo da pessoa humana: não é necessário ser contribuinte do sistema de seguridade social para ter direito garantido à saúde’’ (SANTOS, 2010, p. 12).

A Carta Magna constituiu-se como um marco histórico do amparo constitucional à saúde, tendo em vista que, antes da sua divulgação, os serviços e ações de saúde eram aplicados apenas a organizados grupos que poderiam, de alguma forma, apoiar, ficando de fora as pessoas que não tinham condições financeiras para arcar com o seu tratamento de forma particular e os que não pagavam para a Previdência Social. Frente a esse  modelo proporcionado pela Lei Constitucional que a saúde passa a ser, peremptoriamente, um direito de todos e obrigação do poder estatal, o qual deverá garantir o direito a saúde previsto no artigo 196 da CRFB/1988, ‘‘garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem  a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação’’.

3 Princípios aplicáveis

3.1 Dignidade da Pessoal Humana

A dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem desde o direito à vida, à liberdade, à honra, à imagem, ao nome, a intimidade, à privacidade, ao decoro, enfim, de todos os direitos da personalidade, de tal sorte que se pode afirmar que, pela sua importância, foi inserida na Constituição Federal como uma cláusula geral de proteção à pessoa humana (artigo 1º, III).

Assim, em conformidade com a lição de Paulo Otero, se pode afirmar que o princípio da dignidade humana é:

 (...) dotado de uma natureza sagrada e de direitos inalienáveis, afirma-se como valor irrenunciável e cimeiro de todo o modelo constitucional, servindo de fundamento do próprio sistema jurídico: homem e a sua dignidade são a razão de ser da sociedade, do Estado e do Direito. (OTERO, 2003, p. 254)

No texto Constitucional promulgado no ano de 1988 consta a dignidade da pessoa humano como um dos fundamentos do Estado brasileiro, e ainda assegurou que fosse um dos princípios que regem o direito Penal.

3.2 Direitos Fundamentais

Começar a falar sobre os direitos fundamentais é necessário para entender os princípios da Constituição Federal Brasileira, e a partir de então justificar a importância dos direitos fundamentais.

O doutrinador Ingo Wolfgang Sarlet conceitua os direitos fundamentais:

Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas proposições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo). (2011, pg. 77)

Canotilho (1992) explica ainda que os direitos humanos são os utilizados por toda população, todos os povos e desde os primórdios, até porque os direitos fundamentais são os únicos direitos garantidos não importa o tempo ou a época.

Sarlet acrescenta ainda que:

em que pese sejam ambos os termos (‘direitos humanos’ e ‘direitos fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos reconhecidos e positivados na esfera do Direito Constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’, guardaria relação como os documentos de Direito Internacional por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional. (2006, p. 35)

Já Jorge Miranda consegue ampliar ainda mais sua conceituação dizendo que:

[...] admitir que direitos fundamentais fossem em cada ordenamento aqueles direitos que a sua Constituição, expressão de certo e determinado regime político, como tais definisse seria o mesmo que admitir a não consagração insuficiente ou a violação reiterada de direitos como o direito a vida, a liberdade de crenças ou a participação na vida pública só porque de menor importância ou desprezíveis para um qualquer regime político; e a experiência, tanto da Europa dos anos 30 a 80 deste século como doutros continentes, aí estaria a mostrar os perigos advenientes dessa maneira de ver as coisas.(MIRANDA, 2000, pg. 9)

iranda (2000) elucida ainda que os direitos fundamentais não são somente os descritos na Constituição Federal, previamente estabelecidos, e sim um sentimento coletivo, uma ideia dominante.

Com base nas teses dos doutrinadores ora apresentados percebe-se que a conceituação quanto aos direitos fundamentais não são unânimes, mas sim há muita divergência, demonstram apenas uma relação existente entre os direitos e garantias fundamentais e as liberdades reconhecidas.

Em referência à diferenciação entre direitos fundamentais e direitos humanos, nota-se que os termos não se excluem. Ao contrário, e conforme o entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet (2006), devem ser considerados em dimensões cada vez mais inter-relacionadas, embora em suas distintas esferas de positivação. Os direitos fundamentais, em tese, alcançariam um grau de efetividade maior, já que se encontram positivados, enquanto os direitos humanos teriam um grau de efetividade menor por carecerem de fundamentalidade formal.

3.3 Aspectos sobre o Aborto

Ao iniciar os estudos sobre o aborto é necessário conceituá-lo e de fato entender o que significa, Capez (2004, p. 108) assim o define:

Considera-se aborto a interrupção da gravidez com a consequente destruição do produto da concepção. Consiste na eliminação da vida intra-uterina. Não faz parte do conceito de aborto, a posterior expulsão do feto, pois pode ocorrer que o embrião seja dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo materno, em virtude de um processo de autólise; ou então pode suceder que ele sofra processo de mumificação ou maceração, de modo que continue no útero materno. A lei não faz distinção entre o óvulo fecundado (3 primeiras semanas de gestação), embrião (3 primeiros meses), ou feto (a partir de 3 meses), pois em qualquer fase da gravidez estará configurado o delito de aborto, quer dizer desde o início da concepção até o início do parto. 

Para o doutrinador aborto é a eliminação da vida intrauterina, é ceifar a vida do feto durante a gravidez, ressaltando ainda que não é aborto a forma com que o feto é retirado do corpo de sua genitora, mas somente ceifar a vida intrauterina, ou seja, ainda no útero materno.

Já Mirabete conceitua como:

Aborto é a interrupção da gravidez, com a interrupção do produto da concepção. É a morte do ovo (até 3 semanas de gestação), embrião (de 3 semanas a 3 meses) ou feto (após 3 meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido, pelo organismo da mulher, ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes da expulsão (2015, p. 59).

Mirabete deixa bem claro que para ser considerado aborto não é necessário que exista a expulsão do corpo da mulher, haja vista que pode ocorrer a morte da gestante, ou mesmo a mumificação do feto antes da eliminação, não descaracterizando a prática do aborto.

“A palavra aborto vem do latim ab-ortus que significa privação do nascimento a interrupção voluntária da gravidez com a expulsão do feto do interior do corpo materno, tendo como resultado a destruição do produto da concepção”, é o conceito de Pierandeli (2005, p. 109), evidenciando que a prática do aborto tem a consequência da expulsão do feto do corpo da genitora.

Diante do acima exposto é possível entender que o aborto é a interrupção da gravidez, a qualquer tempo antes do nascimento.

O Código Criminal do Império passou a considerar aborto como crime em 1830, incluído como crimes contra pessoa e vida, sendo punido somente o aborto consentido e sofrido, conforme segue:

Art 199. Ocasionar aborto por qualquer meio empregado anterior ou exteriormente com o consentimento da mulher pejada. Pena: Prisão com trabalho de 1 a 5 anos. Se o crime for cometido sem o consentimento da mulher pejada. Penas dobradas.

Art 200. Fornecer, com o consentimento de causa, drogas ou quaisquer meios para produzir o aborto, ainda que este não se verifique. Pena: Prisão com trabalho de 2 a 6 anos. Se esse crime for cometido por médico, boticário ou cirurgião ou ainda praticantes de tais artes. Penas: dobradas.

Na referida legislação o aborto era considerado crime somente quando praticado por terceiros, mesmo com consentimento, não era considerado crime quando fosse praticado pela própria gestante.

O Código Penal da Republica, promulgado em 1890 considerava aborto como crime mesmo quando fosse praticado pela própria gestante, bem como passou a evidenciar que crime ocorreria com ou sem a expulsão do feto do útero da gestante, o mesmo dizia que:

Art.300 provocar aborto haja ou não a expulsão do produto da concepção. No primeiro caso: pena de prisão celular por 2 a 6 anos. No segundo caso: pena de prisão celular por 6 meses a 1 ano.

§1º Se em consequência do Aborto, ou dos meios empregados para provocá-lo, seguir a morte da mulher. Pena de prisão de 6 a 24 anos.

§2º Se o aborto foi provocado por médico, parteira legalmente habilitada para o exercício da medicina. Pena: a mesma procedente estabelecida e a proibição do exercício da profissão por tempo igual ao da reclusão.

Art.301 Provocar Aborto com anuência e acordo da gestante. Pena: prisão celular de 1 a 5 anos.

Parágrafo único :Em igual pena incorrera a gestante que conseguir abortar voluntariamente, empregado para esses fim os meios; com redução da terça parte se o crime foi cometido para ocultar desonra própria.

Art.302 Se o médico ou parteira, praticando o aborto legal, para salvar da morte inevitável, ocasionam-lhe a morte por imperícia ou negligencia. Penas: prisão celular de 2 meses a 2 anos e privado de exercício da profissão por igual tempo de condenação.

As limitações da época ficam nítidas ao analisar a evolução da Legislação Brasileira, como um todo, mas evidenciaram que o aborto sempre foi considerado crime.

O aborto voluntário é considerado delito pela maioria das Legislações e condenado pela moral Cristã.

Aborto provocado, como o nome é auto explicativo, (voluntário ou direto) é a interrupção deliberada da gravidez pela extração do feto da cavidade uterina.

A interrupção provocada se dá por meio da administração de medicamentos, ou introdução de instrumentos no útero. Ela pode ser feita pela própria gestante, por curiosas ou por médicos (JAKOBI, 2005).

O aborto provocado pode ser legal ou criminoso. Legal é o aborto provocado nos casos em que a lei o autoriza. Segundo Warley Rodrigues Belo (1999, p. 20),

[...] entre nós, o Código Penal brasileiro só permite duas formas de aborto legal: o denominado aborto necessário (profilático ou terapêutico), previsto no art. 128, I do CP, quando a interrupção da gravidez é absolutamente necessária para se evitar perigo fatal à vida da gestante, e o aborto sentimental ou humanitário, descrito no art. 128, II, CP, hipótese em que a gravidez é oriunda de violência sexual.

Já o aborto criminoso é aquele que se provoca fora dos casos legais. Estão nesse caso, os chamados aborto eugênico (quando há sério e grave problema na morfologia do corpo fetal); o econômico (permitido às famílias que passam por difícil situação econômica, no intuito de não agravar a situação social); estético (para não enfear a mulher, tornando-a sexualmente menos atraente); moral (gravidez extramatrimônio) ou individual ocorre por (vaidade, egoísmo, horror à responsabilidade).

3.4 Direito do Nascituro e o Aborto

O aborto passou a ser considerado crime, abrangendo todas as modalidades em 1940 com a promulgação do Código Penal.

O presente Código passou a ser detalhado quanto à criminalização da prática do aborto, independente da circunstância, punindo o exercício da medicina de quem praticou o aborto, a prisão independente da anuência ou não da gestante, punindo mesmo a gestante em caso de aborto voluntário, reduzindo somente a pena em caso da realização do aborto para ocultar a desonra.

O código Penal de 1940 foi publicado segundo a cultura, costume e hábitos na década de 30. Passaram mais de 60 anos, e, nesse lapso, não foram apenas os valores da sociedade que se modificaram, mais principalmente os avanços científicos e tecnológicos, que produziram verdadeira revolução na ciência médica. No atual estágio, a medicina tem condições de definir com absoluta certeza e precisão, eventual anomalia, do feto e, consequentemente, a viabilidade da vida extra-uterina. Nessas condições, e perfeitamente defensável a orientação do anteprojeto de reforma da parte especial do Código Penal, que autoriza o aborto quando o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais, ampliando a abrangência do aborto eugênico ou piedoso (BITENCOURT, 2007, p. 129).

Mesmo diante da precariedade da época o Código Penal tentava elencar todas as possibilidades puníveis da prática do aborto.

Atualmente, o aborto criminoso é aquele realizado pela gestante ou por terceiro com o seu consentimento, conforme definido no Código Penal Brasileiro:

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenção, de um a três anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de três a dez anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: 

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

Forma qualificada

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Existe também o aborto permitido que são as hipóteses previstas no artigo 128 do Código Penal, são eles:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:  

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

A realização do aborto fere a pretensão da vida de um nascituro, é óbvio que uma vez ocorrido o aborto, o nascituro não irá ter a possibilidade de requerer qualquer reparação.

Existe uma discussão em torno do aborto, que defende a ideia que a mulher precisa ter o direito de interromper ou não a sua gravidez, Consideram que a mesma possui autonomia de vontade e é possuidora dos seus direitos reprodutivos. Porém, o feto não é parte do corpo da mulher para que ela seja detentora do direito de interromper uma vida, é considerado um ser com vida própria, possuidor de direitos. Realizar a interrupção é uma afronta a Constituição Brasileira e o direito à vida.

3.5 Projeto de Lei 882/2015

O Deputado Federal Jean Wyllys (PSOL) apresentou o Projeto de Lei nº 882/2015 o qual estabelece políticas públicas no âmbito da saúde sexual e direitos reprodutivos. Busca relacionar a prática abortiva com citações ao livre arbítrio da gestação, além da prestação do serviço de realização do aborto pelo Serviço Único de Saúde (SUS) buscando amparo nos Direitos Fundamentais. O projeto de lei também propõe levar para as escolas ações de prevenção a gravidez, promovidas através do Ministério da Educação assim como, procura efetivar essas políticas de assistência integral à saúde da mulher.

Que estabelece o seguinte:

Art. 10º - Toda a mulher tem o direito a realizar a interrupção voluntária da gravidez, realizada por médico e condicionada ao consentimento livre e esclarecido da gestante, nos serviços do SUS e na rede privada nas condições que determina a presente Lei.

 Parágrafo único – Ninguém será discriminado no acesso aos instrumentos e mecanismos previstos nesta Lei por motivos de origem racial ou étnica, religião, convicção ou opinião, sexo, identidade de gênero, deficiência física, orientação sexual, estado civil ou qualquer outro pretexto discriminatório.

Art. 11 - Toda mulher tem o direito a decidir livremente pela interrupção voluntária de sua gravidez durante as primeiras doze semanas do processo gestacional.

Esse projeto de Lei que tramita no Congresso Federal deu origem a diversas discussões, em relação a criminalização do aborto, proteção constitucional do nascituro, legalidade ou ilegalidade do aborto seguro, questão de saúde pública, entre outros. Inclusive está apenso ao Projeto de Lei 313/2007 apresentado pelo autor e deputado Maurício Trindade, que propõe alterar a Lei 9.263, de 12 de janeiro de 1996, que regula o § 7º do art. 226 da Constituição Federal, vem tratar do planejamento familiar, estabelece penalidades e a oferta de pelo menos três métodos de contracepção reversíveis, um método irreversível para o homem e um para mulher. Possibilita a esterilização voluntária a partir dos 23 (vinte e três) anos e dá outras providências. Sua tramitação atual está aguardando a apreciação do Plenário.

O website Aborto.com, promovido por defensores do aborto, traz os argumentos favoráveis a legalização:

·         A mulher tem o direito de tomar decisões num assunto que diz respeito à sua vida como o é da maternidade.

·         A maternidade não desejada é fonte de problemas futuros para a mulher, para o casal, para as famílias e, sobretudo, para as crianças delas nascidas.

·         É uma decisão que afeta não só a vida da mulher, mas a vida do casal envolvido e, caso exista, o contexto familiar.

·         Podem ocorrer problemas na futura vinculação afetiva entre a mãe e a criança nascida quando a gravidez é vivida em sofrimento.

·         O aborto clandestino é um problema de saúde pública.

·         O acesso ao aborto legal permite reduzir progressivamente o recurso ao aborto.

·         A defesa ao acesso ao aborto legal está associada à prevenção das gravidezes não desejadas.

·         Nenhum sistema de saúde entrou em colapso depois da despenalização da IVG.

·         Proibir não elimina o recurso ao aborto. Quando as mulheres sentem que ele é necessário fazem-no, mesmo que não seja em segurança.

·         Um aborto mal feito pode ter consequências graves para a saúde da mulher.

·         Definir um feto (um embrião ou mesmo um ovo) como uma "pessoa", com direitos iguais ou mesmo superiores aos de uma mulher - uma pessoa que pensa, sente e tem consciência - é um absurdo.

·         A proibição do aborto é discriminatória em relação às mulheres de baixo nível socioeconômico, que são levadas ao aborto auto induzido ou clandestino. As mais diferenciadas economicamente podem sempre viajar para obter um aborto seguro.

·         O primeiro direito da criança é ser desejada.

Já os que são contra a legalização do aborto defendem basicamente que o direito à vida em sua plenitude, destacado na Constituição Federal de 1988, como sendo o principal e primordial direito, portanto, a legalização do aborto fere violentamente o direito à vida do nascituro.

Em agosto do corrente ano o Supremo Tribunal Federal realizou audiências públicas para ouvir especialistas a respeito da descriminalização do aborto até a 12ª semana de gestação.

A favor da descriminalização a médica e representante do Ministério da Saúde, Maria de Fátima Marinho disse “Uma em cada cinco mulheres já fez aborto neste país. A estimativa é que nós temos por ano 1 milhão de abortos induzidos. Portanto, a estimativa é extremamente alta, que independe da classe social” (GLOBO.COM, 2018).

Já contra a descriminalização, a presidente da Associação de Direito da Família e de Sucessões, pós Doutora em direito da bioética pela faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Regina Beatriz Tavares da Silva defende que “o ser humano em gestação não é uma parte do corpo da mulher. Um rim, sim, o cabelo, as unhas, mas um ser humano em gestação, não. O ser humano em gestação tem seu próprio corpo. Acho esse argumento muito inaceitável no âmbito jurídico” (GLOBO.COM, 2018).

O ministro Luís Roberto Barroso defende, que criminalizar o aborto não é uma política eficiente para evitar que interrupções de gestações aconteçam, apenas impede, que os abortos sejam feitos com segurança. Já a ministra Rosa Weber argumentou que as mulheres devem ter o direito de interromper de forma segura uma gestação indesejada. A Ordem dos Advogados do Brasil, se manifesta promovendo debates para tratar da legalidade ou ilegalidade do aborto. Pode-se entender que o presente assunto é polêmico e por haver muita divergência de entendimento ainda deverá ser discutido.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Foi bem elucidado que o direito à vida é um direito fundamental, individual e inviolável, além de intransferível, resguardado pela Constituição Federal, a Carta Magna deste País, também é um direito resguardado como cláusula pétrea, ou seja, não pode ser contestado.

A pretensão de violar o direito à vida é violar o benefício a dignidade da pessoa humana, resguardado a todos os seres humanos possuidores de personalidade civil e jurídica de acordo com a legislação brasileira.

O nascituro é possuidor da personalidade civil e jurídica desde o momento de sua concepção, sendo detentor do direito à vida, consequentemente, não haveria de se falar em interrupção de gravidez.

Já a mãe por sua vez deve resguardar o direito à vida de seu filho, mas não é a detentora do poder de decisão de interrupção ou não da vida do mesmo, ao contrário deveria ela ser a zeladora por sua vida.

O aborto é um assunto delicado e gera polêmica, por se tratar de um país laico, democrático e com uma população diversa, contudo, a todo momento deve-se pensar no ser indefeso, que pode ter sua vida ceifada.

O legislador brasileiro já estabeleceu as hipóteses que permite o aborto, nos casos de risco de vida da mãe, e em casos de estupro. São hipóteses plausíveis e de fácil entendimento. Porém, ceifar uma vida pelo fato de uma gravidez indesejada não é motivo que deve ser amparado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Ao fim, da análise das diferentes formas de verificar esta questão, conclui-se que existem políticas públicas para o controle de natalidade, possibilitando às pessoas (homens e mulheres) atitudes responsáveis para evitar uma gravidez. Assim, o foco da ação do poder público deve ser na prevenção para evitar, a concepção, garantindo, assim, que todos preservem o direito à vida.

4. REFERÊNCIAS

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