DIANE JÉSSICA MORAIS AMORIM[1]

(Orientadora)

RESUMO: Este artigo versa sobre o abandono afetivo e a responsabilidade civil pelo descumprimento do dever de cuidar. Nesta perspectiva, analisou-se o poder familiar, o abandono afetivo e a responsabilidade civil no descumprimento do dever de cuidar e fez-se uma breve análise jurisprudencial acerca da possibilidade de reparação civil em caso de abandono afetivo. Para isso, instituiu-se os seguintes objetivos: analisar o exercício do poder familiar; o abandono afetivo dos genitores em face dos filhos e os efeitos causados na sua personalidade, e os entendimentos nos tribunais acerca das indenizações do abandono afetivo. E por fim, concluiu-se que a reparação civil pelo abandono afetivo se dá quando comprovados os elementos da responsabilidade civil, bem como as consequências danosas decorrentes da omissão do dever de cuidar.

Palavras-chave: Abandono Afetivo. Dever de Cuidar. Responsabilidade Civil.

ABSTRACT: This article deals with affective abandonment and civil liability for noncompliance with the duty to care. In this perspective, the family power, the affective abandonment and the civil responsibility in the noncompliance with the duty to take care were analyzed and a brief jurisprudential analysis was done on the possibility of civil reparation in case of affective abandonment. For this, the following objectives were instituted: to analyze the exercise of family power; the affective abandonment of the parents in the face of the children and the effects on their personality, and the court hearings on compensation for emotional abandonment. And finally, it was concluded that civil reparation for abandonment of affection occurs when the elements of civil liability are proven, as well as the harmful consequences of omission of the duty to care.

Keyword: Affective Abandonment. Duty to Care. Civil responsability.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho versa sobre o abandono afetivo e a responsabilidade civil pelo descumprimento do dever de cuidar. Na Constituição Federal, além do Estatuto da Criança e do Adolescente, consta que a família tem o dever de assegurar à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar, sendo este deve decorrente do poder familiar.

Nesse cenário, o abandono afetivo seria o resultado da omissão do genitor no dever de cuidar, eximindo de oferecer cuidado e afeto. Tal omissão tem como consequência traumas psicológicos, uma vez que a criança se encontra em estado de desenvolvimento.

É notória a complexidade do tema, tendo em vista as controvérsias na doutrina e na jurisprudência sobre a compensação pecuniária em face do abandono afetivo. Assim, o número de processos judiciais acerca da indenização por abandono afetivo tem aumentado nos Tribunais brasileiros.

O presente artigo analisou três aspectos relacionados ao tema principal: 1) o exercício do poder familiar; 2) o abandono afetivo dos genitores em face dos filhos e os efeitos causados na sua personalidade; 3) e os entendimentos nos tribunais acerca da indenização em decorrência do abandono afetivo. Deste modo, a pesquisa abordou sobre o exercício do poder familiar e o dever de cuidar dos genitores para com os filhos. Acrescido a isso, demonstrou que há entendimentos jurisprudenciais acerca da reparação civil em caso de abandono afetivo. E por fim, o objetivo principal da pesquisa foi esclarecer que, o abandono afetivo pode resultar em responsabilização civil dos genitores, tendo em vista a omissão em dar afeto, cuidado e zelo.

O estudo baseou-se em pesquisa de abordagem do tipo qualitativa, dado que tratou da análise de determinado fenômeno e suas consequências no meio familiar e social. Ademais, não se utilizou variações numéricas e estatísticas, mas sim análises teóricas que não podem ser quantificados. Para a construção dos elementos de pesquisa, a metodologia utilizada constituiu na leitura de doutrinas, artigos científicos e jurisprudências.

1 PODER FAMILIAR

Com o advento do Código Civil de 2002, o instituto Poder Familiar substituiu a terminologia Pátrio Poder, sendo este poder a atribuição ao homem, como chefe de família, a responsabilidade de criar e educar os filhos, enquanto, a mulher era submissa, não podendo intervir na criação dos filhos. Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, foi conferida a posição de igualdade em direitos e obrigações entre homens e mulheres, e consequentemente, a igualdade dos genitores, de acordo com o artigo 226, § 5º, da Constituição Federal.

A princípio, cumpre ressaltar que para o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 420), o poder familiar “[...] é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores”. Vale frisar que o poder familiar está inserido no art. 226, § 5º, da Constituição Federal, com a seguinte redação “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”, bem como no art. 21, ca­­­put, do Estatuto da Criança e do Adolescente, a qual preconiza que:

O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Considerado múnus público, o Poder Familiar é caracterizado pela indisponibilidade, pois não pode ser transferido para terceiros, mesmo que seja por iniciativa dos titulares, como também, é irrenunciável, visto que os genitores não podem renunciar o poder familiar. Vale frisar que a irrenunciabilidade não é absoluta, posto que, de acordo com o art. 1.621 do Código Civil, há a possibilidade dos pais consentirem a adoção de seus filhos por terceiros. Ainda é imprescritível, vez que não se extingue pelo desuso. O poder familiar somente é extinto dentro das hipóteses legais.

Uma série de obrigações em benefício dos filhos é elencada no art. 1.634 do Código Civil para o exercício do poder familiar, dentre elas, está presente a competência dos pais criar e educar os filhos. O doutrinador Silvio de Salvo Venosa (2012, p. 312) define a importância da obrigação supracitada afirmando que:

Cabe aos pais, primordialmente, dirigir a criação e educação dos filhos, para proporcionar-lhes a sobrevivência. Compete aos pais tornar seus filhos úteis à sociedade. A atitude dos pais é fundamental para a formação da criança. Faltando com esse dever, o progenitor faltoso submete-se a reprimendas de ordem civil e criminal, respondendo pelos crimes de abandono material, moral e intelectual.

Verifica-se que no art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988 ratifica que:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Por sua vez, regulamentando mais detalhadamente o dever dos pais para com os filhos, vez que a responsabilidade é mais direta, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 22, caput, dispõe que: “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.

Além disso, a convivência familiar, considerada direito fundamental da criança e do adolescente, também é um dever decorrente do poder familiar, sendo uma forma de assegurar a convivência dos filhos com os genitores, independente da situação matrimonial destes. A convivência familiar não depende da coabitação, assim, o direito de visitas deve ser imposto. É importante ressaltar que a convivência familiar contribui para o desenvolvimento da personalidade dos filhos.

Ademais, o dever dos genitores para com seus filhos é justificado também por meio do princípio da responsabilidade parental, tendo em vista que a ligação destes não se limita a guarda e ao suprimento de necessidade, mas também na concretização dos deveres. Durante o casamento e a união estável, a responsabilidade parental é exercida pelos genitores e, se este estiver ausente, qualquer deles poderá recorrer ao Poder Judiciário a fim de decidir sobre tal responsabilidade. Esta responsabilidade persiste até a maioridade civil (18 anos), ou seja, emancipados, garantindo saúde, educação, segurança e sustento, contribuindo para o desenvolvimento saudável dos filhos.

Com isso, é notória a intenção do legislador em priorizar o dever dos pais em relação aos seus filhos, a fim de garantir a eficácia ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

2 ABANDONO AFETIVO E A RESPONSABILIDADE CIVIL PELO DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE CUIDAR

Para fins de conceituação, cumpre esclarecer que o afeto constitui um sentimento de afinidade de uma pessoa no tocante a outra, sendo considerado um valor metajurídico. No Código Civil brasileiro de 2002, a normatização do afeto foi difundida pelo art. 1.593, ao reconhecer a alternativa de parentesco de outra origem, no que se inclui a afetividade. Dado isso, o afeto passou a ser considerado juridicamente relevante, tendo em vista a relevância deste para a construção da personalidade da criança. Nos dizeres de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2016, p. 52):

A transição da família como unidade econômica para uma compreensão solidária e afetiva, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, traz consigo a afirmação de uma nova feição, agora fundada na ética e na solidariedade.

Nesse sentido, Maria Berenice Dias (2016, p. 85) assevera:

O Código Civil também não utiliza a palavra afeto, ainda que,
com grande esforço, se consiga visualizar na lei a elevação do afeto a valor jurídico. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. 

Insta salientar que o direito à convivência familiar não está ligado ao sangue e não se esgota com o dever dos pais em garantir apenas a guarda dos filhos, pois a convivência familiar garante o desenvolvimento integral da criança, garantindo-lhe dignidade, tendo em vista que os filhos não dependem apenas materialmente de seus genitores. Vale destacar que a convivência familiar está assegurada, além da Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 19, que dispõe:

É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.  

Infere-se que o abandono afetivo decorre da omissão do genitor na efetivação dos deveres de ordem moral resultantes do poder familiar, dentre os quais evidenciam os deveres de dar educação, carinho, atenção, afeto e assistência moral.

O abandono afetivo por parte dos genitores pode ocasionar danos psicológicos aos filhos, uma vez que o afeto, o cuidado e o zelo contribuem para a formação da personalidade da criança. O jurista Rodrigo da Cunha Pereira (2008), em seu artigo “Nem só de pão vive o homem: Responsabilidade Civil por abandono afetivo” declara que:

O declínio da autoridade paterna, consequência do fim da ideologia patriarcal, apresenta hoje sintomas sociais sérios e alarmantes. Se os pais fossem mais presentes na vida de seus filhos, certamente não haveria tantas crianças e adolescentes com evidentes sinais de desestruturação familiar. Seria ingenuidade pensar que esses sintomas sociais que o cotidiano nos escancara é consequência apenas do descaso do Estado e de uma economia perversa.

Afirma também que,

Histórias de pais “abandônicos” têm sido quase um “lugar-comum”, quase uma repetição de histórias de centenas ou milhares de crianças: o casal se separa e uma das partes vai viver outra relação amorosa, constitui nova família e encontra muitas justificativas para não estar mais presente na vida do(s) filho(s) do casamento anterior; pais que não se comprometem com seus filhos e empurram para a mãe a função paterna, etc. 

Como defende o jurista Rodrigo Cunha Pereira, o abandono afetivo ultrapassa o âmbito jurídico particular, tendo em vista que o genitor que recusa o dever de cuidar do filho está lesionando a lei e deveria ser civilmente responsabilizado.

Ainda neste diapasão, a jurista Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2006), em seu artigo “Pressupostos, elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo”, assegura que:

O dano causado pelo abandono afetivo é antes de tudo um dano à personalidade do indivíduo. Macula o ser humano enquanto pessoa, dotada de personalidade, sendo certo que esta personalidade existe e se manifesta por meio do grupo familiar, responsável que é por incutir na criança o sentimento de responsabilidade social, por meio do cumprimento das prescrições, de forma a que ela possa, no futuro, assumir a sua plena capacidade de forma juridicamente aceita e socialmente aprovada. 

Válido reiterar que o cuidado e o afeto contribuem para o desenvolvimento da criança, o que não exclui o direito desta pleitear pela indenização pela a omissão do genitor. Sendo assim, ações judiciais acerca da reparação civil por abandono afetivo passaram a ser encontradas nos Tribunais brasileiros.

No que concerne à ofensa sofrida pelos filhos em razão do abandono afetivo, o jurista Leandro Soares Lomeu (2009), em seu artigo “Afeto, abandono, responsabilidade e limite: diálogos sobre a ponderação”, declara que:

Não há dúvida quanto à ofensa à dignidade, à integridade psicofísica e ao dano à personalidade do filho que deve ser, sim, reparado pelo pai, quando for o causador. Os menores, sobretudo, têm a salvo todos os seus interesses e são priorizados no âmbito de todas as relações, inclusive as familiares. Ou seja, devem ser protegidos inclusive dos atos lesivos de seus próprios genitores. Perfeitamente cabível, portanto, a reparação do dano quando a necessidade afetiva do autor não foi suprida. 

Para a configuração da ilicitude do abandono afetivo, é necessária a comprovação da responsabilidade civil, esta sendo conceituada por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2016, p. 150) como a “reparação de danos injustos resultantes da violação de um dever geral de cuidado”. Incorporados ao conceito de responsabilidade civil, quatro elementos são essenciais para composição da responsabilidade civil subjetiva, quais sejam, conduta, culpa do agente, nexo causal e dano.

A conduta diz respeito à ação ou omissão, que cause dano a outrem. No que tange a culpa, a teoria da responsabilidade civil subjetiva, adotou a culpa lato sensu, no qual abrange o dolo e a culpa em sentido estrito. O dolo se refere à conduta intencional do agente, já na culpa stricto sensu não existe a conduta intencional de lesionar. Não observando o dever de cuidado, o agente incorre em imprudência, negligência ou imperícia. O nexo causal concerne à conduta, comissiva ou omissiva, e o dano constatado. No caso do abandono afetivo, é indispensável que tal abandono tenha causado lesão irreversível à personalidade da criança ou do adolescente. Por fim, é imperiosa a existência do dano, sendo este considerado como violação a um interesse jurídico.

Mesmo diante da inércia do legislador em regulamentar o afeto nas relações familiares, é possível, desde que preenchidos os elementos para caracterização da responsabilidade civil, atribuir a responsabilidade civil aos genitores por abandono afetivo, tendo em vista que é dever dos pais, enquanto os filhos menores, assegurar a assistência, criação e educação. Assim, tendo os filhos seus direitos lesado, é permitido pleitear na seara jurídica a fim de que a omissão seja reparada com a adequada compensação.

3 BREVE ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

O ordenamento jurídico determina o cuidado como direito dos filhos e dever dos genitores, de forma que, caso estes violem, cabe os genitores serem responsabilizados pela omissão dos cuidados em face dos filhos. O abandono afetivo precisa ser observado como uma lesão a um interesse jurídico, causado pela supressão do genitor no cumprimento do exercício do poder familiar. O interesse jurídico prejudicado não se refere à obrigação do genitor amar o filho, mas ao cuidado e zelo que pode ser reivindicado em qualquer relação parental.

Diante da omissão do genitor em se eximir de prestar cuidado ao filho, os Tribunais vêm admitindo a reparação civil em caso de abandono afetivo, posto que, a escusa da responsabilidade civil configura a prática de ato ilícito, pois conforme dispõe o artigo 186 do Código Civil: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Demonstrando a possibilidade de reparação civil em caso de abandono afetivo, a terceira turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu: 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.

1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.

2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.

3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.

4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.

5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.

6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.

7. Recurso especial parcialmente provido. (STJ – 2012) 

A Ministra Nancy Andrighi, em sua relatoria, considerou o cuidado como valor jurídico, sendo imprescindível a obrigação dos genitores em oferecer auxílio, além de material, psicológico aos filhos. Em seu voto, ela afirmou que não se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal do dever de cuidar, que é um dever jurídico, consequência da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. Afirmou também que, “amar é faculdade, cuidar é dever”, frase esta que ficou conhecida em todo meio jurídico e social. Além disso, cabe destacar que, a relatora afirmou que cabe ao julgador analisar as situações fáticas minuciosamente, como acontece quanto às necessidades materiais do filho.

Ademais, a responsabilidade decorrente do abandono afetivo deriva do descumprimento dos deveres da paternidade responsável, na qual tutela os direitos da criança e do adolescente de receber o cuidado devido dos genitores, tendo em vista a fase do desenvolvimento dos filhos.

Cabe ressaltar que, no Superior Tribunal de Justiça há outras turmas com entendimento contrário, não reconhecendo o dever de reparação de danos morais decorrentes do abandono afetivo, por exemplo, antes do reconhecimento da paternidade, encontra-se o entendimento da relatoria do Ministro Moura Ribeiro:

CIVIL E FAMÍLIA. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE ACOLHIMENTO DE ABANDONO AFETIVO POR OMISSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1.Não há ofensa ao art. 535 do CPC quando os embargos de declaração são rejeitados pela inexistência de omissão, contradição ou obscuridade, e o Tribunal a quo dirime a controvérsia de forma completa e fundamentada, embora de forma desfavorável à pretensão do recorrente.

2. O desconhecimento da paternidade e o abandono a anterior ação de investigação de paternidade por mais de vinte anos por parte do investigante e de seus representantes, sem nenhuma notícia ou contato buscando aproximação parental ou eventual auxílio material do investigado, não pode configurar abandono afetivo por negligência.

[...] Recursos especiais não providos. (STJ – 2015)

Para a concretização da indenização civil pelo abandono afetivo, é necessário que os elementos da responsabilidade civil subjetiva – conduta, dano, nexo causal e culpa - estejam presentes. Insta salientar que, para que o abandono afetivo seja analisado na seara jurídica, é imprescindível que a parte autora comprove as consequências danosas decorrentes da omissão do dever de cuidar.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De início, o presente estudo preocupou-se em demonstrar o exercício do poder familiar, salientando o dever dos genitores em criar e educar os filhos, uma vez que o Código Civil brasileiro elencou uma série de obrigação dos pais quanto aos filhos. Ademais, foi abordada a convivência familiar como direito fundamental da criança e do adolescente e a importância desta para a formação da personalidade da criança.

Superada a primeira análise, discorreu-se acerca da relevância do afeto nas relações familiares, o abandono afetivo, bem como a responsabilidade civil no descumprimento do dever de cuidar. Por outro lado, ressaltou quais os elementos necessários para a caracterização da reparação civil pelo abandono afetivo.

A justificativa para a possibilidade de aplicação da responsabilidade civil em face do abandono afetivo parental se dá pela lesão aos direitos fundamentais da criança. Pois, além do amparo material, faz-se necessário o amparo psicológico e emocional, tendo em vista que estes contribuem para a formação da personalidade da criança.

Partindo da ideia que o abandono afetivo é apontado como ato ilícito, tendo em vista o preenchimento dos requisitos da responsabilidade civil, considerando assim lesão dos direitos fundamentais da criança, os tribunais brasileiros passaram a receber ações acerca do tema, sendo reconhecido o dever de reparação civil em alguns tribunais.

Desse modo, conclui-se que pela reparação civil pelo abandono afetivo, desde que os elementos da responsabilidade civil – conduta, culpa do agente, nexo causal e dano – bem como os efeitos danosos resultantes da omissão do dever de cuidar sejam comprovados.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Congresso Nacional. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília-DF, 1988. Disponível em: . Acesso em: 01 de setembro de 2018.

BRASIL. Congresso Nacional. Estatuto da Criança e do Adolescente. LEI Nº 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990. Disponível em:

Acesso em: 01 de setembro de 2018.

BRASIL. STJ – REsp 1374778-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 18/06/2015, DJE 01/07/2015. Disponível em:

Acesso em: 01 de outubro de 2018.

BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponível em:

< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>

Acesso em: 03 de setembro de 2018.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 11ª edição. São Paulo: Revista dos tribunais, 2016.

FARIAS, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Curso de Direito Civil: família, volume 6. 9ª edição. Salvador: Juspodivm, 2016.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família, volume 6. 12ª edição, São Paulo: Saraiva, 2015.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressupostos, elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo. Disponível em:

Acesso em: 27 de setembro de 2018.

LOMEU, Leandro Soares. Afeto, abandono, responsabilidade e limite: diálogos sobre ponderação. Disponível em:

Acesso em: 27 de setembro de 2018.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o Homem: Responsabilidade civil por abandono afetivo. Disponível em:

Acesso em: 27 de setembro de 2018.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Família, volume 6. 12ª edição, São Paulo: Atlas, 2012.