RESUMO: O presente artigo aborda a questão da judicialização da saúde na perspectiva do acesso a medicamentos não previstos na lista de fornecimento gratuito pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Nesse diapasão, procurou-se realizar uma análise panorâmica sobre o sistema público de saúde brasileiro bem como em relação às peculiaridades advindas da intervenção do Poder Judiciário na garantia do direito à saúde. Ao cabo, examinou-se as principais decisões judiciais sobre o tema no âmbito dos Tribunais Superiores. 

Palavras-chave: Judicialização da saúde. Direito à saúde. SUS. Medicamentos.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 DO SISTEMA ÚNICO DE SÁUDE (SUS) BRASILEIRO E DA POLÍTICA DE ACESSO A MEDICAMENTOS. 3        DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA GARANTIA DO DIREITO À SAÚDE. 4 DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. 5 CONCLUSÃO. 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1        INTRODUÇÃO

Consectário do princípio da dignidade da pessoa humana, o direito à saúde está previsto no artigo 196 da Carta Magna como direito de todos e dever do Estado, cabendo a este a sua promoção mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos além do acesso universal e igualitário.

Nada obstante, o cenário político-social brasileiro revela enormes dificuldades por parte do Poder Público no cumprimento de seus deveres institucionais, cabendo à população interessada socorrer-se do processo judicial como forma de garantir a plena efetivação do direito à saúde.

Neste meandro, o presente artigo pretende analisar o fenômeno da judicialização da saúde com ênfase nas demandas por medicamentos não previstos na lista de fornecimento gratuito do Sistema Único de Saúde (SUS).

2        DO SISTEMA ÚNICO DE SÁUDE (SUS) BRASILEIRO E DA POLÍTICA DE ACESSO A MEDICAMENTOS

O Sistema Único de Saúde (SUS) brasileiro é formado pelo conjunto de todas as ações e serviços de saúde prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público. Trata-se de um dos maiores sistemas públicos de saúde do mundo que garante o acesso integral, universal e gratuito para toda a população do país.

Antes de sua criação, entretanto, a política de proteção à saúde resumia-se a políticas preventivas, a exemplo das campanhas de vacinação, enquanto que os tratamentos ambulatoriais para a população indigente incumbiam às instituições filantrópicas. Denominava-se população indigente aqueles que não contribuíam com a previdência social, eis que o sistema de saúde não era gratuito, mas sim contributivo, além de ser gerenciado pelo extinto Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS).

Todavia, após um longo processo de debate envolvendo a participação de diversos setores da sociedade, as Leis Federais nº. 8.080 e 8.142 fundaram, em 1990, o SUS em todo o território brasileiro. O Sistema trouxe a visão da saúde como direito a ser garantido pelos princípios de universalidade, integralidade, equidade, descentralização e participação social. Dessa forma, permitiu-se que toda a população tivesse acesso ao sistema público de saúde.

Nesse contexto, a rede que compõem o SUS é ampla e abrange tanto ações como serviços de saúde. Integra a atenção básica, média e alta complexidades, os serviços urgência e emergência, a atenção hospitalar, as ações e serviços das vigilâncias epidemiológica, sanitária e ambiental e assistência farmacêutica.

Encontra-se ainda dentro do escopo de ações prestadas pelo SUS a política de acesso a medicamentos nos termos do artigo 200, inciso I da Constituição Federal:

Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;

Do mesmo modo, o fornecimento de medicamentos pela rede pública de saúde é assegurado pela Lei nº. 8.080/90 nos seguintes dispositivos:

Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

[...]

Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).

§ 1º Estão incluídas no disposto neste artigo as instituições públicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produção de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para saúde.

[...]

Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):

I - a execução de ações:

[...]

) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;

[...]

VI - a formulação da política de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos e outros insumos de interesse para a saúde e a participação na sua produção;

Em 2011, ainda foi editada a Lei nº 12.401/2011 que incluiu diversos dispositivos na Lei nº 8.080/90 tratando sobre a assistência terapêutica e prevendo o fornecimento de medicamentos. Nesse aspecto, incluiu-se o artigo 19-M com a seguinte redação:

Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6º consiste em:

I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P;

(...)

O artigo 19-P da mesma lei, por sua vez, afirma que a dispensação, ou seja, o fornecimento de medicamentos será efetuado com base no protocolo clínico ou de diretriz terapêutica e, na falta disso, com base nas relações de medicamentos do SUS:

Art. 19-P.  Na falta de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, a dispensação será realizada:

I - com base nas relações de medicamentos instituídas pelo gestor federal do SUS, observadas as competências estabelecidas nesta Lei, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite;

II - no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores estaduais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Bipartite;

III - no âmbito de cada Município, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores municipais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada no Conselho Municipal de Saúde.

Já o artigo 19-Q da lei trata sobre o procedimento para incorporação, exclusão ou alteração, pelo SUS, de novos medicamentos:

Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS.

No Brasil, as políticas de medicamentos foram introduzidas a partir da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME) com supedâneo no conceito de medicamento essencial. Nesse aspecto, segundo o Ministério da Saúde:

“A RENAME deve ser o instrumento mestre para as ações de planejamento, seleção de medicamentos e de organização da assistência farmacêutica no âmbito do SUS. Aos gestores estaduais e municipais, deve subsidiar a elaboração e pactuação de suas Relações de Medicamentos. Às equipes de saúde, em especial aos prescritores, a RENAME, juntamente com o Formulário Terapêutico Nacional, pode ser um importante auxilio na escolha da melhor terapêutica. À população e usuários do SUS, a RENAME expressa um compromisso com a disponibilização de medicamentos selecionados nos preceitos técnico-científicos e de acordo com as prioridades de saúde de nossa população”

A definição dos medicamentos essenciais no âmbito do SUS é realizada em conformidade com a sua importância na saúde pública, evidência sobre a eficácia e segurança e os estudos comparativos de custo efetividade.

Ocorre que, a despeito da padronização proposta pelo RENAME, o SUS não tem conseguido atender a toda a população brasileira de modo eficiente.

São frequentes as notícias midiáticas de filas nos hospitais e filas nos postos de saúde, listas intermináveis de atendimento para realização de cirurgias e para obtenção de medicamentos. Essa baixa resolutividade na garantia de direitos básicos culminou na reivindicação cada vez mais frequente por parte da sociedade pela tutela judicial da saúde.

3        DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA GARANTIA DO DIREITO À SAÚDE

Conforme verificado, apesar de assegurada pela Carta Magna e pela legislação infraconstitucional, a política de acesso a medicamentos junto ao SUS não tem conseguido atender às necessidades de toda a população.

Diversos fatores podem contribuir para a reduzida eficiência do SUS quanto a tal fato como: o desconhecimento ou a não adesão dos prescritores às listas de medicamentos disponíveis, as falhas na oferta no seu tempo devido e a pressão do setor produtivo em prol do uso de fármacos não contemplados nas listas.

Em razão disso, tem sido cada vez mais frequente a judicialização da saúde como forma de garantia dos direitos básicos à população necessitada.

Sobre o tema, Luciano Chaves de Farias ensina que:

“a intervenção do Poder Judiciário, mediante determinações à Administração Pública, almeja, primordialmente, a concretização dos direitos previstos na Constituição. Essa intervenção pode ser chamada de judicialização, quando, por sua magnitude ou abrangência, implica a transferência para o Judiciário de decisões que caberiam aos Poderes Executivo e Legislativo”.

A deficiência na prestação dos serviços de saúde pelo Estado, incluindo a assistência farmacêutica e medicamentosa, sem sombra de dúvidas ameaça o direito à vida e, em muitos casos, é capaz de produzir lesão irreparável a esse direito.

Deste modo, afigura-se legítima a intervenção jurisdicional com fundamento no princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional insculpido no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

A seu turno, o Poder Público utiliza-se do princípio da reserva do possível com o intuito de justificar a impossibilidade de fornecimento de medicamentos fora da listagem prevista no RENAME.

De maneira geral, aludido princípio se refere à possibilidade de atuação do Estado quanto ao cumprimento de determinados direitos, a exemplo dos direitos sociais, em decorrência da finitude dos recursos públicos.

O jurista português José Joaquim Gomes Canotilho é um dos críticos acerca do aludido princípio ao afirmar o seguinte:

Rapidamente se aderiu à construção dogmática da reserva do possível (Vorbehalt des Möglichen) para traduzir a ideia de que os direitos sociais só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos. Um direito social sob “reserva dos cofres cheios” equivale, na prática, a nenhuma vinculação jurídica.

É bem verdade que o Poder Público dispõe de uma carteira limitada de recursos para a efetivação dos direitos sociais, todavia tal poder jamais pode isentar-se do cumprimento das obrigações constitucionalmente previstas assim como deve adotar medidas positivas para um adequado planejamento financeiro de modo a propiciar aos cidadãos condições para o exercício de uma vida digna.

É nesse sentido que, em contraposição ao princípio da reserva do possível, desenvolveu-se a garantia do mínimo existencial como sendo um pressuposto para a fruição da liberdade bem como para a participação democrática na vida pública. Ademais, a sua garantia, além de instrumental para a liberdade e para a democracia, pode ser concebida como um fim em si mesma, no marco de uma concepção de justiça social que leve a sério as necessidades e o sofrimento humano. 

Uma ótima definição do mínimo existencial pode ser colhida em decisão da Corte Constitucional da Colômbia (Sentença C-776, de 2003):

“O objeto do direito fundamental ao mínimo vital abarcar todas as medidas positivas ou negativas constitucionalmente ordenadas com o fim de evitar que a pessoa se veja reduzida em seu valor intrínseco como ser humano devido a não contar com as condições materiais que a permitam levar uma existência digna (...) A dimensão positiva deste direito fundamental pressupõe que o Estado e, ocasionalmente, os particulares (...) estejam obrigados a subministrar a pessoa que se encontre em situação na qual ela mesmo não pode atuar autonomamente e que compromete as condições materiais da sua existência, as prestações necessárias e indispensáveis para sobreviver dignamente e evitar sua degradação ou aniquilamento como ser humano.”

Quanto a tal garantia, a doutrina e a jurisprudência nacional e comparada vêm reconhecendo a legitimidade e a necessidade de intervenção do Poder Judiciário diante de violações comissivas ou omissivas perpetradas pelos demais Poderes do Estado. Isto porque o mínimo existencial, pela sua relevância para a dignidade humana, liberdade e exercício de democracia, não pode ficar à mercê da vontade das maiorias legislativas de ocasião, nem dependente dos caprichos e preferências dos administradores públicos.

O Supremo Tribunal Federal vem seguindo esta linha em reiterados julgados, consoante revelam as seguintes ementas:

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). (ADPF 45, Ministro Celso Mello, DJ de 04/05/2004)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV)- COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º)- RECURSO IMPROVIDO. [ ] - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". (STF - ARE: 934671 SP - SÃO PAULO 0038539-97.2012.8.26.0007, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 29/02/2016, Data de Publicação: DJe-040 03/03/2016)

A missão de realizar o sopesamento entre a reserva do possível e o mínimo existencial corresponde a uma árdua tarefa que não resume unicamente ao campo jurídico, devendo a autoridade competente cuidadosamente avaliar os benefícios e prejuízos advindos de sua atuação.

Nesse aspecto, enfatiza-se a previsão constante do artigo 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº. 4.657, de 4 de setembro de 1942):

Art. 22.  Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

A seguir, analisa-se como a jurisprudência do Tribunais Superiores vem analisando as demandas judiciais referentes à garantia do direito à saúde especialmente no tocante aos medicamentos fora da listagem de fornecimento gratuito do SUS.

4        DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

No contexto do Supremo Tribunal Federal, tem-se observado que a tendência inicial se direcionava à salvaguarda do direito à saúde, independentemente do princípio da reserva do possível.

Cita-se, para tanto, a decisão adotada no bojo do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº. 271.286/RS, em 02 de agosto de 2000:

EMENTA: AIDS/HIV. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES. LEGISLAÇÃO COMPATÍVEL COM A TUTELA CONSTITUCIONAL DA SAÚDE (CF, ART. 196). PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - A legislação que assegura, às pessoas carentes e portadoras do vírus HIV, a distribuição gratuita de medicamentos destinados ao tratamento da AIDS qualifica-se como ato concretizador do dever constitucional que impõe ao Poder Público a obrigação de garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde. Precedentes (STF). - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por omissão, em censurável comportamento inconstitucional. O direito público subjetivo à saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público (federal, estadual ou municipal), a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados no art. 196 da Constituição da República. DECISÃO: Trata-se de recursos extraordinários, que, interpostos pelo Estado do Rio Grande do Sul e pelo Município de Porto Alegre, buscam reformar decisão proferida pelo Tribunal de Justiça local (fls. 369/372), consubstanciada em acórdão que reconheceu incumbir, a essas unidades federadas, com fundamento no art. 196 da Constituição da República, a obrigação de fornecerem, gratuitamente, medicamentos necessários ao tratamento da AIDS, nos casos que envolverem pacientes destituídos de recursos financeiros e que sejam portadores do vírus HIV. Sustenta-se, na presente sede recursal extraordinária, que o acórdão ora questionado teria desrespeitado o princípio da legalidade, circunstância essa que justificaria a reforma da decisão emanada do Tribunal a quo. Entendo não assistir razão aos ora recorrentes, eis que eventual interpretação desfavorável das leis não pode ser invocada pela parte sucumbente como ato caracterizador de ofensa ao postulado constitucional da legalidade (Ag 159.081-SP (AgRg), Rel. Min. CELSO DE MELLO). No caso, a alegação de ofensa ao princípio da legalidade não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. É que a interpretação judicial de normas legais - por situar-se e projetar-se no âmbito infraconstitucional - culmina por exaurir-se no plano estrito do contencioso de mera legalidade, desautorizando, em conseqüência, a utilização do apelo extremo, consoante adverte o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (Ag 192.995-PE (AgRg), Rel. Min. CARLOS VELLOSO). Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já acentuou que o procedimento hermenêutico do Tribunal inferior - que, ao examinar o quadro normativo positivado pelo Estado, dele extrai a interpretação dos diversos diplomas legais que o compõem, para, em razão da inteligência e do sentido exegético que lhes der, obter os elementos necessários à exata composição da lide - não transgride, diretamente, o princípio da legalidade (Ag 161.396-SP (AgRg), Rel. Min. CELSO DE MELLO). É por essa razão - ausência de conflito imediato com o texto da Constituição - que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem enfatizando que "A boa ou má interpretação de norma infraconstitucional não enseja o recurso extraordinário, sob color de ofensa ao princípio da legalidade (CF, art. 5º, II)" (RTJ 144/962, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - grifei). Há, ainda, a incidir na presente causa, como obstáculo insuperável ao conhecimento do recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, o enunciado inscrito na Súmula 283/STF, cujo teor revela ser inadmissível o apelo extremo, quando a decisão recorrida - como no caso - assentar-se em mais de um fundamento suficiente, apto, por si só, a conferir, a tal ato decisório, existência autônoma. Com efeito, o acórdão emanado do Tribunal local, como assinalado, também possui fundamento de caráter infraconstitucional (fls. 370/371), pois o julgamento nele consubstanciado encontra suporte em legislação ordinária editada pela União Federal (Lei nº 9.313/96) e pelo Estado do Rio Grande do Sul (Lei nº 9.908/93): "O direito à saúde é direito fundamental do ser humano, corolário do direito à vida. As disposições constitucionais neste sentido são auto-aplicáveis, dado a importância dos referidos direitos. Não há como afastar a responsabilidade dos entes públicos para com o problema da saúde. A responsabilidade do Estado em fornecer os medicamentos excepcionais às pessoas carentes está por demais clara, tendo em vista o disposto na Lei-RS 9.908/93. Esta Lei, não é demais ressaltar, impõe ao Estado a distribuição dos medicamentos de forma gratuita às pessoas que não puderem prover as despesas dos referidos medicamentos, sem privarem-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento de sua família. O estabelecimento, pela Lei 9.313/96, de solidariedade passiva entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios pelo tratamento dos doentes de AIDS e portadores do HIV não tirou a responsabilidade do Estado. O que esta Lei fez foi determinar que estes entes são solidários na resolução do problema em questão, permitindo que os doentes possam optar entre um ou todos os integrantes do SUS. Por via de conseqüência, o Município de Porto Alegre também é parte legítima. Os convênios celebrados implementam o Sistema Único de Saúde, permitindo que o Estado repasse as verbas recebidas ao Município, o que não significa que o administrador estadual possa se eximir de suas obrigações para com a saúde da população, estando incluídos nesta os pacientes HIV/AIDS. A responsabilidade de um órgão público não exime a de outro." (grifei) Ressalte-se, por necessário, que o Estado do Rio Grande do Sul, embora podendo questionar, em sede de recurso especial, esse fundamento de índole meramente ordinária, deixou de fazê-lo, viabilizando, desse modo, em função da própria ausência de impugnação recursal específica, a subsistência autônoma do acórdão emanado do Tribunal local. Cabe destacar, ainda, que a alegação de desrespeito ao art. 37, XXI e ao art. 167, I e VI, ambos da Constituição Federal, não basta, só por si, para legitimar o acesso à via recursal extraordinária, pois, acaso configurada a suposta transgressão, esta importaria, quando muito, em situação caracterizadora de conflito indireto com o texto da Carta Política, insuficiente para justificar a utilização do apelo extremo (RTJ 105/704 - RTJ 127/758 - RTJ 132/455). Com efeito, basta examinar-se o acórdão ora recorrido, para confirmar-se tal asserção (fls. 371): "Por derradeiro, a licitação não se faz necessária para a aquisição dos medicamentos, pois ela é dispensada nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada a urgência do atendimento de situação que possa causar prejuízo ou comprometer a segurança das pessoas. Também com estes argumentos afastam-se as assertivas de inexistência de previsão orçamentária." De qualquer maneira, no entanto, mesmo que tais aspectos formais pudessem ser afastados, ainda assim revelar-se-ia inacolhível a postulação recursal deduzida pelo Estado do Rio Grande do Sul e pelo Município de Porto Alegre, especialmente em face do mandamento constitucional inscrito no art. 196 da Constituição da República, que assim dispõe: "Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação." (grifei) Na realidade, o cumprimento do dever político-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigação de assegurar, a todos, a proteção à saúde, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que este atue no plano de nossa organização federativa. A impostergabilidade da efetivação desse dever constitucional desautoriza o acolhimento dos pleitos recursais ora deduzidos na presente causa. Tal como pude enfatizar, em decisão por mim proferida no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246-SC), entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana, notadamente daqueles que têm acesso, por força de legislação local, ao programa de distribuição gratuita de medicamentos, instituído em favor de pessoas carentes. A legislação gaúcha - consubstanciada nas Leis nºs 9.908/93, 9.828/93 e 10.529/95 -, ao instituir esse programa de caráter marcadamente social, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Cumpre não perder de perspectiva que o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro (JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, "Comentários à Constituição de 1988", vol. VIII/4332-4334, item n. 181, 1993, Forense Universitária) - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. Nesse contexto, incide, sobre o Poder Público, a gravíssima obrigação de tornar efetivas as prestações de saúde, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas - preventivas e de recuperação -, que, fundadas em políticas públicas idôneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreção ao que prescreve, em seu art. 196, a Constituição da República. O sentido de fundamentalidade do direito à saúde - que representa, no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas - impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional. Vê-se, desse modo, que, mais do que a simples positivação dos direitos sociais - que traduz estágio necessário ao processo de sua afirmação constitucional e que atua como pressuposto indispensável à sua eficácia jurídica (JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Poder Constituinte e Poder Popular", p. 199, itens ns. 20/21, 2000, Malheiros) -, recai, sobre o Estado, inafastável vínculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas básicas, em ordem a permitir, às pessoas, nos casos de injustificável inadimplemento da obrigação estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculado à realização, por parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes impôs a própria Constituição. Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para além da simples declaração constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito - como o direito à saúde - se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio ordenamento constitucional. Cumpre assinalar, finalmente, que a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia jurídico-social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento governamental desviante. Todas essas considerações - que ressaltam o caráter incensurável da decisão emanada do Tribunal local - levam-me a repelir, por inacolhível, a pretensão recursal deduzida pelo Estado do Rio Grande do Sul e pelo Município de Porto Alegre, especialmente se se considerar a relevantíssima circunstância de que o acórdão ora questionado ajusta-se à orientação jurisprudencial firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal no exame da matéria (RE 236.200-RS, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA - RE 247.900-RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - RE 264.269-RS, Rel. Min. MOREIRA ALVES, v.g.): "ADMINISTRATIVO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. DOENTE PORTADORA DO VÍRUS HIV, CARENTE DE RECURSOS INDISPENSÁVEIS À AQUISIÇÃO DOS MEDICAMENTOS DE QUE NECESSITA PARA SEU TRATAMENTO. OBRIGAÇÃO IMPOSTA PELO ACÓRDÃO AO ESTADO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 5º, I, E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Decisão que teve por fundamento central dispositivo de lei (art. 1º da Lei 9.908/93) por meio da qual o próprio Estado do Rio Grande do Sul, regulamentando a norma do art. 196 da Constituição Federal, vinculou-se a um programa de distribuição de medicamentos a pessoas carentes, não havendo, por isso, que se falar em ofensa aos dispositivos constitucionais apontados. Recurso não conhecido." (RE 242.859-RS, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - grifei) "PACIENTE COM HIV/AIDS. PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196). PRECEDENTES (STF). - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. - A legislação editada pelo Estado do Rio Grande do Sul (consubstanciada nas Leis nºs 9.908/93, 9.828/93 e 10.529/95), ao instituir programa de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF." (RE 232.335-RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO - grifei) Sendo assim, pelas razões expostas, e considerando, ainda, os precedentes mencionados, não conheço dos presentes recursos extraordinários.

(RE 271286, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 02/08/2000, publicado em DJ 23/08/2000 P - 00052)

Na sequência, no julgamento da Suspensão de Antecipação de Tutela (STA) nº. 175, conforme ensinam Breno Baía Magalhães e Vanessa Rocha Ferreira, restaram estabelecidos alguns parâmetros para que fosse possível a judicialização da saúde da seguinte forma:

1) É necessário, inicialmente, perquirir se há uma política pública estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. Nestas hipóteses, o judiciário deve intervir para seu cumprimento no caso de omissões ou prestação ineficiente.

2) Caso o primeiro ponto não esteja presente, em seguida, o juiz precisa verificar se a prestação de saúde pleiteada está contida nos protocolos do SUS, caso não esteja, é preciso distinguir se:

2.1) A não prestação decorre de uma omissão legislativa ou administrativa, de uma decisão administrativa de não fornecê-la, ou de uma vedação legal a sua dispensação. No caso de omissão, o registro na ANVISA é condição imprescindível para o fornecimento de medicamentos, impedindo sua importação (com exceção dos medicamentos adquiridos por intermédio de organismos multilaterais internacionais, desde que utilizados em programas em saúde pública do Ministério da Saúde). Na hipótese de decisão administrativa de não fornecer, o juiz deve analisar se o SUS fornece tratamento alternativo, que será privilegiado em detrimento de outros. Porém, poderá haver contestação judicial do ponto no caso de ineficácia do tratamento;

2.2) Os medicamentos e tratamentos são experimentais; caso o sejam, o Estado não está obrigado a fornecê-los;

2.3) Os tratamentos novos ainda não foram incluídos nos protocolos do SUS, mas são fornecidos pela rede particular de saúde. Nesses casos, os tratamentos podem ser determinados, desde que seguidos de ampla instrução probatória e com reduzida possibilidade de deferimentos cautelares.

Finalmente, houve o reconhecimento de repercussão geral no tocante ao fornecimento de medicamentos fora da listagem de fornecimento gratuito pelo SUS junto aos RE nº. 566.471/RN e 657.718/MG, cujo julgamento ainda não se encontra concluído.

Em relação ao RE 566.471/RN, cuja relatoria incumbe ao Ministro Marco Aurélio, debate-se a possibilidade de se impor ao Estado a obrigação de se dispensar medicamento de alto custo não incluído na Política Nacional de Medicamentos a portador de doença grave carente de recursos financeiros.

Por outro lado, no RE 657.718/MG, também relatado pelo ministro Marco Aurélio, discute-se a possibilidade de se obrigar o poder público a fornecer medicamento não registrado pela Anvisa por intermédio de ação judicial.

Já no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, afigura-se relevante a decisão judicial tomada sob a sistemática de recursos repetitivos junto ao REsp 1657156-RJ, mediante relatoria do Ministro Benedito Gonçalves. Na ocasião, restou publicada a seguinte ementa jurisprudencial:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.

[...]

4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

Veja-se que, segundo o Tribunal da Cidadania, o simples fato de o medicamento não estar incorporado na lista básica do SUS não tem o condão de eximir o Poder Público do cumprimento dos deveres impostos pela ordem constitucional.

Para tanto, exige-se inicialmente a apresentação de laudo médico fundamentado e circunstanciado, expedido por médico que assiste o paciente, que comprove a imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS.

Tal exigência encontra-se consentânea com os Enunciados 14 e 15 da I Jornada de Direito de Saúde do Conselho Nacional de Justiça (CNJ):

Enunciado 14 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ: Não comprovada a inefetividade ou impropriedade dos medicamentos e tratamentos fornecidos pela rede pública de saúde, deve ser indeferido o pedido não constante das políticas públicas do Sistema Único de Saúde.

Enunciado 15 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ: As prescrições médicas devem consignar o tratamento necessário ou o medicamento indicado, contendo a sua Denominação Comum Brasileira (DCB) ou, na sua falta, a Denominação Comum Internacional (DCI), o seu princípio ativo, seguido, quando pertinente, do nome de referência da substância, posologia, modo de administração e período de tempo do tratamento e, em caso de prescrição diversa daquela expressamente informada por seu fabricante, a justificativa técnica.

No que se refere ao requisito de incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito, tal exigência consiste, segundo Márcio André Lopes Cavalcante, na devida comprovação da hipossuficiência daquele que requer o medicamento, ou seja, que a sua aquisição implique o comprometimento da sua própria subsistência e/ou de seu grupo familiar.

Finalmente, o último requisito exigido corresponde à existência de registro na ANVISA do medicamento sendo tal dispositivo decorrente diretamente da previsão contida no artigo 19-T, inciso II da Lei nº 8.080/90:

Art. 19-T.  São vedados, em todas as esferas de gestão do SUS:

I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento clínico ou cirúrgico experimental, ou de uso não autorizado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA;

II - a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na Anvisa.

A partir dos entendimentos judiciais apresentados, verifica-se que a tendência da jurisprudência nacional se inclina no sentido de reconhecer a necessidade de fornecimento de medicamentos fora da listagem de fornecimento gratuito pelo SUS desde que haja o prévio cumprimento de determinados requisitos aptos a justificar a judicialização de tal pleito.

5        CONCLUSÃO

Ao longo do presente artigo, pretendeu-se demonstrar que, em que pese os ditames constitucionais e legais que estruturaram a universalidade e integralidade do direito à saúde, o Sistema Único de Saúde brasileiro não tem conseguido garantir efetivamente o pleno atendimento à população necessitada, especialmente no que se refere à dispensação de medicamentos.

O poder público, em qualquer uma de suas esferas organizacionais, não pode se desviar de sua função, nem pode se desatentar ao problema da saúde da população. Diante disso é papel do judiciário atuar quando o Estado não atua por vontade própria.

Para tanto, a autoridade judiciária frequentemente encontra-se no embate entre o princípio da reserva do possível e a garantia do mínimo existencial como forma de tutelar a melhor forma de se garantir o acesso a medicamentos não previstos na lista de fornecimento gratuito pelo Sistema Único de Saúde (SUS).

Na conjuntura dos Tribunais Superiores já houve reconhecimento de repercussão geral sobre tal assunto por parte do Supremo Tribunal Federal assim como já foram tecidos alguns requisitos mínimos a serem observados conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Todavia, antes de deixar que os problemas atinentes ao direito à saúde sejam unicamente solucionados por parte do Poder Judiciário, deve o próprio SUS reestruturar-se de modo a propiciar uma maior abrangência na política medicamentosa em decorrência da missão constitucional advinda da sua criação.

6        REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Lei nº. 12.401, de 28 de abril de 2011. Altera a Lei n^o 8.080, de 19 de setembro de 1990, para dispor sobre a assistência terapêutica e a incorporação de tecnologia em saúde no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12401.htm. Acesso em 27/11/2018.

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CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Requisitos para a concessão judicial de medicamentos não previstos pelo SUS. Dizer o Direito. Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2018/07/o-poder-judiciario-pode-determinar-que.html. Acesso em: 26/11/2018

COLÔMBIA. Corte Constitucional. Sentença C-776, de 2003. Rel.: Juiz MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA. Disponível em http://www.corteconstitucional.gov.co/ relatoria/2003/c-776-03.htm. Acesso em 26/11/2018.

FARIAS, Luciano Chaves de. Mínimo existencial: um parâmetro para o controle judicial para as políticas em saúde. 2010. Dissertação (Mestrado em Políticas Sociais e Cidadania) - Universidade Católica do Salvador, Salvador.

MAGALHÃES, Breno Baía; FERREIRA, Vanessa Rocha. STF e os parâmetros para judicialização da saúde. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/stf-e-os-parametros-para-judicializacao-da-saude-16012017. Acesso 25/11/2018.

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DIREITO DA SAÚDE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA EM 15 DE MAIO DE 2014 – SÃO PAULO. Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/enunciados-aprovados-jornada-direito1.pdf. Acesso em 26/11/2018.