RESUMO: O presente artigo busca refletir sobre o dano no direito brasileiro. Fez-se um apanhado jurídico referente ao dano moral e o dano social e suas respectivas legislações. Dano moral é aquele que atinge o sujeito como pessoa, sem ofender o seu patrimônio material. E conclui destacando que a lesão recai especificamente sobre os direitos da personalidade, tais como, exemplifica, a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome e etc., provocando-lhe dor, sofrimento, tristeza, vexame ou humilhação. Os danos sociais são aqueles que causam um rebaixamento no nível de vida da coletividade e que decorrem de conduta socialmente reprováveis. Tal tipo de dano dá-se quando as empresas praticam atos negativamente exemplares, ou seja, condutas corriqueiras que causam mal-estar social. Envolvem interesses difusos e as vítimas são indeterminadas ou indetermináveis.

Palavras-chave: Dano Moral. Dano Social. Reparação.

ABSTRACT: The present article seeks to reflect on the damage in Brazilian law. A legal statement was made regarding moral damages and social damage and their respective legislation. Moral harm is one that strikes the subject as a person, without offending his material patrimony. And he concludes by pointing out that the injury falls specifically on personality rights, such as, exemplifies, honor, dignity, intimacy, image, good name, etc., causing pain, suffering, sadness, vexation or humiliation . Social damages are those that cause a lowering in the standard of living of the community and that result from socially reprehensible behavior. This kind of damage occurs when companies practice acts that are negatively exemplary, that is, ordinary conduct that causes social unrest. They involve vague interests and the victims are indeterminate or indeterminable.

Keywords: Moral Damage. Social damages. Repair.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. DANO MORAL NO DIREITO BRASILEIRO; 2.1 DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE PELO DANO CAUSADO; 2.2 DANOS MORAIS COLETIVOS; 2.3 MEDIDAS JUDICIAIS CABÍVEIS PARA A TUTELA DE DANOS MORAIS; 3. DO DANO SOCIAL. DA RESPONSABILIDADE PELO DANO SOCIAL; 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS; 5 REFERENCIAS.

1. INTRODUÇÃO

Dano segundo Santos (2001) é o mal que se faz a alguém; prejuízo ou ofensa material ou moral, resultante da culpa extracontratual ou aquiliana que importa em responsabilidade civil; prejuízo causado por alguém a outrem, cujo patrimônio seja diminuído, inutilizado ou deteriorado; qualquer ato nocivo, prejudicial, produzido pelo delito.

 Nesse aspecto considera-se dano moral direto toda lesão a um interesse relativo à satisfação ou exercício de um bem jurídico extrapatrimonial, assim entendida qualquer ofensa que recaia sobre um dos direitos da personalidade (vida, integridade corporal e psíquica, honra, decoro, liberdade, intimidade etc.), ou nos atributos da pessoa (nome, capacidade, estado de família) ou ainda, venha a comprometer a dignidade da pessoa humana.

São várias as definições doutrinarias acerca dos danos morais, podendo-se caracterizá-lo, consensualmente, como aquela ofensa de cunho extrapatrimonial aos direitos personalíssimos da vítima, causando-lhe transtorno intolerável sem que isso implique, necessariamente, um prejuízo de ordem material.

Há parâmetros em leis, em decisões jurisprudenciais e em doutrina, mas devem ser eles considerados sempre em razão da hipótese sub examine, atentando o julgador para: a) as condições das partes, b) a gravidade da lesão e a sua repercussão e c) as circunstâncias fáticas. Com efeito, ao arbitrar a indenização devida, não deve o magistrado deixar de avaliar fatores como a gravidade do dano e a extensão dos seus efeitos, as particularidades do caso concreto, o potencial econômico do ofensor e as condições financeiras da vítima.

Os danos sociais representam, sob a perspectiva da atual função civil-constitucional da responsabilidade no âmbito civil, a reparação não apenas da vítima, mas de toda a coletividade, através de indenizações que representem verdadeiro desestímulo ao ofensor e que respondam aos anseios da coletividade.

2. DANO MORAL NO DIREITO BRASILEIRO

Gonçalves (2007) preceitua que dano moral é aquele que atinge o sujeito como pessoa, sem ofender o seu patrimônio material. E conclui destacando que a lesão recai especificamente sobre os direitos da personalidade, tais como, exemplifica, a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome e etc., provocando-lhe dor, sofrimento, tristeza, vexame ou humilhação.

Entretanto, no art. 5º da Constituição Federal (1988) é afirmado que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza garantindo-se aos brasileiros e os estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade.

Assim, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição:

Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, 1988, p. 22).

Nesse sentido Silva (1999) aponta que seja na Constituição (art. 5º, V e X), seja no Código Civil, artigos 159, 1.537 a 1.553, não há vedação à tipificação e legitimidade da pessoa jurídica, para o exercício do direito compensatório, em sede de dano moral. O "caput" do referido art. 5º, ao expressar que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza", engloba o universo das pessoas: físicas e jurídicas, distinção esta que, por corolário, também não fazem os destacados incisos, com ênfase para o X, igualmente abrangente, na expressão "honra e imagem das pessoas", quer dizer, todas as pessoas, físicas e jurídicas.

São considerados responsáveis pelo dano moral todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão. A indenização por danos morais pode ser pedida cumulativamente com os danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo. Se houver cumulação de pedidos de indenização, o juiz, ao exarar a sentença, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e de danos morais. A composição das perdas e danos, assim compreendidos, os lucros cessantes e os danos emergentes, não se refletem na avaliação dos danos morais (BRASIL, 2002).

A situação de irregularidade do agente ou preposto da Administração não a isenta da responsabilidade objetiva de indenizar o dano moral, ressalvado o direito de regresso. Nesse sentido, ao apreciar o pedido, o juiz considerará o teor do bem jurídico tutelado, os reflexos pessoais e sociais da ação ou omissão, a possibilidade de superação física ou psicológica, assim como a extensão e duração dos efeitos da ofensa:

Se julgar procedente o pedido, o juiz fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes níveis: I – ofensa de natureza leve: até R$ 20.000,00 (vinte mil reais); II – ofensa de natureza média: de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 90.000,00 (noventa mil reais); III – ofensa de natureza grave: de R$ 90.000,00 (noventa mil reais) a R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais) (BRASIL, 2002).

Na fixação do valor da indenização, o juiz levará em conta, ainda, a situação social, política e econômica das pessoas envolvidas, as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral, a intensidade do sofrimento ou humilhação, o grau de dolo ou culpa, a existência de retratação espontânea, o esforço efetivo para minimizar a ofensa ou lesão e o perdão, tácito ou expresso (FREITAS, 2016).

A capacidade financeira do causador do dano, por si só, não autoriza a fixação da indenização em valor que propicie o enriquecimento sem causa, ou desproporcional, da vítima ou de terceiro interessado. Na reincidência, ou diante da indiferença do ofensor, o juiz poderá elevar ao triplo o valor da indenização. Prescreve em 6 (seis) meses o prazo para o ajuizamento de ação indenizatória por danos morais, a contar da data do conhecimento do ato ou omissão lesivos ao patrimônio moral (BRASIL, 2002).

2.1 DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE PELO DANO CAUSADO

Silva (1998) afirma que a “noção de reparação de dano encontra-se claramente definida no Código de Hamurabi. As ofensas pessoais eram repara das na mesma classe social, à causa de ofensas idênticas. Todavia o Código incluía ainda a reparação do dano á custa de pagamento de um valor pecuniário”.

Nesse sentido a indenização mede-se pela extensão do dano. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar (BRASIL, 2002).

O projeto de Lei n°. 334/08, regulamenta o dano moral e a sua reparação. Assim considera em seus artigos:

Art. 1º A indenização do dano moral, quando devida, será fixada em conformidade com o disposto nesta Lei. Parágrafo único. Sempre que possível, tempestiva e suficiente, a reparação natural terá preferência sobre a pecuniária. Art. 2º Considera-se dano moral toda ação ou omissão que ofenda o patrimônio ideal da pessoa física ou jurídica e dos entes políticos. § 1º O dano à imagem das pessoas jurídicas será verificado depois de aferida a repercussão material do fato. § 2º O simples aborrecimento não gera direito a indenização (BRASIL, 2008).

O Art. 3º do referido projeto de Lei menciona que ressalvada da hipótese de reparação natural tempestiva e suficiente, a indenização a que se refere o art. 1º tem caráter exclusivamente compensatório e a sua fixação deverá considerar: I – o bem jurídico ofendido; II – a posição socioeconômica da vítima; III – a repercussão social e pessoal do dano; IV – a possibilidade de superação psicológica do dano, quando a vítima for pessoa física, e de recomposição da imagem econômica ou comercial, quando pessoa jurídica; V – a extensão da ofensa e a duração dos seus efeitos; VI – o potencial inibitório do valor estabelecido. Na apreciação da demanda, o juiz poderá considerar outros elementos que determinem a gravidade da lesão ao patrimônio ideal do ofendido.

Vale ressaltar que a indenização do dano moral pode ser pedida cumulativamente com a dos danos materiais decorrentes do mesmo fato.  A sentença que acolher os pedidos determinará o tipo de reparação pertinente ao dano moral e discriminará, quando pecuniária, o respectivo valor. A indenização pelo dano material será considerada integrante da devida pelo dano moral, quando importar em abrandamento deste.

O valor da indenização por dano moral será fixado de acordo com os seguintes parâmetros, nos casos de:

I – morte: de R$ 41.500,00 (quarenta e um mil reais) a R$ 249.000,00 (duzentos e quarenta e nove mil); II – lesão corporal: de R$ 4.150,00 (quatro mil, cento e cinquenta reais) a R$ 124.500,00 (cento e vinte e quatro mil e quinhentos reais); III – ofensa à liberdade: de R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais) a R$ 124.500,00 (cento e vinte e quatro mil e quinhentos reais); IV – ofensa à honra: a) por abalo de crédito: de R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais) a R$ 83.000,00 (oitenta e três mil reais); b) de outras espécies: de R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais) a R$ 124.500,00 (cento e vinte e quatro mil e quinhentos reais); V – descumprimento de contrato: de R$ 4.150,00 (quatro mil, cento e cinquenta reais) a R$ 83.000,00 (oitenta e três mil reais) (BRASIL, 2008).

Na fixação da indenização, o juiz considerará sempre as circunstâncias descritas no art. 3º e especialmente: I – na hipótese do inciso I do caput deste artigo, a proximidade do ofendido com a vítima, bem como a expectativa de vida desta; II – no caso do inciso II do caput deste artigo: a) o grau de incapacidade resultante para a vítima, que determinará, sendo total ou permanente, o acréscimo de cinquenta por cento no valor fixado; b) a existência de dano estético, passível de correção, total ou parcial, mediante tratamento, cujo custo deverá ser assumido pelo ofensor ou pago ao ofendido, se este assim o preferir, a título de reparação natural, sem prejuízo da indenização de dano moral de natureza diversa, decorrente do mesmo fato; c) a existência de dano estético, não passível de correção, que deverá ser indenizado mediante acréscimo de vinte por cento no valor fixado para a reparação pecuniária do dano moral de natureza diversa, decorrente do mesmo fato, ou, na sua falta, mediante o pagamento de um valor entre R$ 4.150,00 (quatro mil, cento e cinquenta reais) e R$ 62.250,00 (sessenta e dois mil e duzentos e cinquenta reais), de acordo com a gravidade do dano.

Cabe salientar que na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o tempo em que o ofendido ficou injustamente privado da liberdade; IV – no caso do inciso IV do caput deste artigo, a utilização da imprensa para a realização da ofensa, hipótese em que o valor da reparação pecuniária será fixado em razão de número de emissões, da amplitude da circulação e da abrangência do veículo, e acrescido de dez por cento.

No caso de ofensa à honra por abalo de crédito, a reparação pecuniária, quando for o caso, deverá considerar: I – as providências que o ofensor tiver adotado para evitar a persistência do fato; II – a existência de fatos similares e contemporâneos; III – a repercussão objetiva, de acordo com a existência de outros fatos diretamente relacionados com a natureza do dano.

Sempre que a ofensa resultante de descumprimento de contrato importar risco grave à vida ou à saúde, a reparação será fixada no limite máximo a que se refere o inciso V do caput deste artigo.

A reparação do dano, quando condenada a Fazenda Pública, será feita segundo os parâmetros estabelecidos neste artigo, observada a redução final de vinte por cento sobre o respectivo valor. Na hipótese de culpa concorrente, o valor da reparação será reduzido pela metade.

No art. 7º do Projeto de Lei 334/2008 a ação de indenização por danos morais deverá ser proposta em litisconsórcio ativo necessário: I – pelo ofendido e integrantes de seu núcleo familiar, quando a todos for possível demandar em nome próprio; II – pelos integrantes do núcleo familiar do ofendido, quando a este não for possível demandar em nome próprio. Integram o núcleo familiar, para os efeitos desta lei, os descendentes, o cônjuge ou companheiro sob união estável, os ascendentes e, na linha colateral, os parentes em primeiro grau.

A sentença que acolher o pedido deverá, se houver reparação pecuniária, acrescer um terço ao valor fixado de acordo com os parâmetros previstos no art. 6º, bem como definir a parte de cada litisconsorte.

As ações de pessoas diversas das referidas nos incisos I e II da Lei 334/2008 deverá ser proposta em conformidade com as regras gerais previstas na legislação processual civil e julgadas de acordo com a qualidade da relação entre o autor e o ofendido, observado o disposto nesta Lei.

Os acréscimos e reduções de que tratam os arts. 6º e 7º serão considerados após a fixação do valor da reparação, dentro dos limites estabelecidos pelos incisos do caput do mesmo art. 6º, ainda que o resultado final os extrapole. O artigo 9º Prescreve em três anos, contados da data da ofensa, a pretensão que tenha por objeto a reparação de dano moral. No artigo 10º fica estabelecido que os valores mencionados no art. 6º serão corrigidos mês a mês pelo índice nacional de preços ao consumidor medido por instituição pública federal ou qualquer outro que venha a substitui-lo (BRASIL, 2008).

Silva (2013) menciona que tem-se observado, não raro, uma generalizada exacerbação e descritério, em pedidos e até deferimentos, em ações indenizatórias por danos materiais e/ou morais, estes sejam "puros" ou sejam cumulados com aqueles, em sede de responsabilidade civil, cujo status passou a gerar abusos de toda ordem, máxime nas propostas e perplexidade dos jurisdicionados, ante a disparidade, numeral das outorgas, fruto da ausência de normação substantiva, constatável na maioria dos casos, e, consequentemente, adoção de critérios subjetivos, variados, alguns, estranhos ao bom senso e à melhor orientação jurisprudencial, erigindo arbítrio desaconselhável e, com ele, o descrédito do próprio instituto.

O direito à indenização por dano moral deve basear-se no Código Civil, pelo qual o autor precisará provar o ato culposo do agente, o nexo causal entre o ato e o resultado, bem como o prejuízo decorrente.

Compreende-se, pois, que qualquer prejuízo injusto suportado por uma pessoa deve encontrar resposta no ordenamento jurídico, eis que, diante da unitariedade da teoria do dano, acha-se ela direcionada, no plano do Direito, para a plena satisfação dos interesses violados.

Isso justifica a eleição da formula de distribuição de danos adotados, até porque a simples classificação do bem alcançado pelo fato lesivo não atende, em toda a sua amplitude, á realidade da vida de relações. É que nem toda violação a direito da personalidade produz dano moral, ou somente dano dessa natureza: pode ou não haver, ou mesclar-se a dano patrimonial. Com efeito, não se pode, verbi gratia, extrair que da lesão a componente físico (direito da personalidade) provenha dano moral, diante da multiplicidade de fatores que, em concreto, podem interferir, como: as condições da pessoa; suas reações; seu estado de espirito; a gravidade do fato violador; a intenção do agente e outros tantos.

Para Bittar (2015) qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto como tais aqueles que atingem os aspectos os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal, na autoestima), ou o da própria intimidade e da consideração pessoal, na autoestima), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social, na estima social).

Localiza-se, assim, a temática dos danos morais na teoria da responsabilidade civil, na exata medida da consideração da pessoa em si, ou em suas projeções sociais, individualizando-se aqueles nas lesões às sedes assinaladas. São, fundo, reações na personalidade do lesado a agressões ou a estímulos negativos recebidos do meio ambiente por meio da ação de terceiros, que atinjam seus bens vitais (BITTAR, 2015).

2.2 DANOS MORAIS COLETIVOS

O dano moral coletivo é uma modalidade de dano moral, o qual, por sua vez, encontra no Brasil expressa e inaugural previsão no Art. 5º, V e X da Carta de 1988, que assegura, qualificando de fundamental, “o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” e taxa de invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (CAVALIERI FILHO, 2010).

Conceituando,

O dano moral coletivo é assim definido: O dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial. Tal como se dá na seara do dano moral individual, aqui também não há que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violação (damnum in re ipsa) (BITTAR, 2015 p. 14).

O reconhecimento dos danos morais coletivos ainda não é uma matéria pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Para Ministra Nanci Andrighi, “nosso ordenamento jurídico não exclui a possibilidade de que um grupo de pessoas venha a ter um interesse difuso ou coletivo de natureza não patrimonial lesado, nascendo aí a pretensão de ver tal dano reparado”. Segundo ela, “nosso sistema jurídico admite, em poucas palavras, a existência de danos extrapatrimoniais coletivos, ou, na denominação mais corriqueira, de danos morais coletivos”.

Segundo a jurisprudência do STJ, a logicidade hermenêutica do art. 3º da Lei 7.347/1985 permite a cumulação das condenações em obrigações de fazer ou não fazer e indenização pecuniária em sede de ação civil pública, a fim de possibilitar a concreta e cabal reparação do dano ambiental pretérito, já consumado. Assim sendo:

são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. Advirta-se que este enunciado, embora correto, encontra-se incompleto e desatualizado, pois, no atual estágio da doutrina e da jurisprudência, além de danos morais e materiais, o mesmo evento poderá ensejar pedido de indenização também por danos estéticos, que com aqueles não se confunde (BITTAR, 2015 p. 68).

As ações coletivas foram introduzidas no sistema brasileiro sob a inspiração da class action norte-americana. Um dos motivos da criação desta última foi a necessidade de tutela por danos relativamente diminutos se individualmente considerados, o que desestimulava a propositura de demandas individuais, geralmente custosas e demoradas.

A class action permitiu ao Poder Judiciário norte-americano conhecer questões que, embora sob a perspectiva coletiva fossem relevantes, antes não eram levadas a Juízo porque eventual ganho individual do autor seria tão pequeno que não encontrava ele estímulo para a judicialização do caso. O agente ofensor, que antes era beneficiado por esta justificada inércia e tolerância dos ofendidos – e via com isto um incentivo para a reiteração da conduta ilícita – passou a ser demandado em juízo (BITTAR, 2015).

Esta ideia pode ser transposta, com alguns ajustes, para a ação civil pública que objetive a reparação por dano moral coletivo, assim:

Com efeito, nas ações individuais que postulam indenização por dano moral, é comum o julgamento de improcedência do pedido ao fundamento de que o evento não causou mais do que mero dissabor, pequeno aborrecimento, sensações a que todos estão sujeitos na vida em sociedade. Em suma, a jurisprudência tem entendido que os sentimentos negativos (dor, sofrimento etc.) provocados pela ação do agente, ensejadores da reparação por dano moral (individual), devem ser intensos, capazes de atingir profundamente a vítima, perturbando-lhe a alma, o espírito e a mente. Todavia, no campo do dano moral coletivo, a aplicação do Direito não pode pautar-se pelas mesmas concepções, sob pena de tornar inviável a reparabilidade desta espécie de lesão a direitos coletivos lato sensu. Se uma determinada ofensa, considerada isoladamente em relação a cada uma das pessoas atingidas (efetiva ou potencialmente) pode não ser muito significativa no caso concreto, o conjunto de lesões causadas pode ser apta a ensejar a reparação pelos danos morais vistos sob uma perspectiva coletiva (AZEVEDO, 2004, p. 78).

Ainda segundo Azevedo (2004) neste caso, como os recursos obtidos com eventual indenização são vertidos aos Fundos de Defesa de Direitos Difusos, obtém-se a solução mais adequada, pois ainda que se considere que o sentimento negativo experimentado individualmente não justificaria o pagamento de indenização a cada pessoa lesada pela conduta, a falta de condenação por danos morais estimularia o agente ofensor a repetir a conduta injusta.

2.3 MEDIDAS JUDICIAIS CABÍVEIS PARA A TUTELA DE DANOS MORAIS

A indenização em dinheiro pelo dano moral coletivo causado deve ser a última alternativa. No entanto, não sendo possível a concessão de uma tutela preventiva e específica objetivando a sua não ocorrência, muitas vezes porque o evento já encontra-se concretizado, e a míngua de prestações alternativas não-pecuniárias mais compatíveis com a tentativa de retorno ao status quo ante, a reparação do dano moral coletivo far-se-á mediante o pagamento de uma indenização em dinheiro, a ser suportada pelo causador do evento danoso (BITTAR, 1999).

A doutrina e a jurisprudência majoritárias, baseadas na teoria norte-americana das punitive damages, vislumbram nessa indenização pecuniária uma dúplice função: por um lado, mediante a entrega de uma determinada quantia em dinheiro, compensar os ofendidos pelos sentimentos negativos provocados pelo evento danoso; de outro lado, a indenização teria um efeito dissuasório para que novos atentados de mesma espécie não mais ocorram, conscientizando o causador do dano a respeito da antijuridicidade de sua conduta (prevenção específica) e demonstrando a toda a sociedade a não-tolerância de ações do mesmo jaez (prevenção geral) (BITTAR, 1999).

Contudo, convém mencionar:

Com espeque nessas funções, o julgador deve promover o arbitramento do valor da indenização pelo dano moral (individual ou coletivo), pois, nas palavras de Bittar (1999) deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se de modo expressivo, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante (MEDEIROS NETO, 2004 p. 81).

Coaduna-se essa postura, ademais, com a própria índole da teoria em debate, possibilitando que se realize com maior ênfase, a sua função inibidora de comportamentos. Com efeito, o peso do ônus financeiro é, em um mundo em que cintilam interesses econômicos, a resposta pecuniária mais adequada a lesionamentos de ordem moral. Sem perder de vista as duas funções da indenização pelo dano moral (preventiva e compensatória), alguns critérios são comumente utilizados para a fixação, no caso concreto, do montante devido.

As balizas acima, geralmente invocadas no arbitramento do dano moral individual, aplicam-se, de um modo geral, ao dano moral coletivo. Impende, todavia, destacar algumas peculiaridades com relação a este último. Por afetar interesses coletivos lato sensu, no dano moral coletivo a extensão e a repercussão do dano, aferida pelo número (real ou potencial) de pessoas atingidas e pelos limites territoriais alcançados, devem merecer especial atenção do julgador na fixação do valor da indenização. Veja-se a hipótese de uma publicidade com conteúdo discriminatório (contra uma determinada raça, por exemplo) veiculada em horário nobre de emissora televisiva com abrangência nacional e com público telespectador virtual que abranja praticamente toda a população do país.

Menciona ainda Bittar (1999) que suponha-se que não seja viável a veiculação de uma “contrapropaganda” de retratação neste caso (tal como ocorre, mutatis mutandis, com o crime de injúria, no Direito Penal). Ora, o valor da indenização pelo dano moral coletivo causado deve levar em conta a larguíssima extensão dos efeitos do evento, tanto no aspecto territorial (todo o país) como no tocante a quantidade de ofendidos (praticamente toda a população). O destino da indenização por dano moral coletivo também apresenta uma peculiaridade. Tratando-se de indenização por danos morais em razão de ofensa a interesses difusos ou coletivos stricto sensu, os recursos obtidos serão destinados ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, previsto no artigo 13 da Lei 7.347/85, ou para outros fundos específicos, como o Fundo de Amparo ao Trabalhador (no caso de danos verificados na seara trabalhista) ou o Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente (se a lesão atingir essas classes de pessoas).

Esta parece ser a sistemática mais adequada, pois os recursos de tais fundos são empregados na adoção de medidas tendentes à proteção e à recomposição de direitos coletivos lesados. Ademais, como os recursos são destinados aos mencionados fundos, afasta-se o argumento de que indenizações de vulto acarretariam o enriquecimento sem causa do autor da ação, alegação muito comum dos réus das demandas por danos morais. Com relação aos direitos individuais homogêneos, a indenização por danos morais coletivos beneficiará os próprios titulares dos interesses lesados, pois, como já dito, são perfeitamente determinados e divisíveis os objetos e seus titulares. Ainda assim, se após um ano da condenação não houver a habilitação de um número de lesados compatível com a gravidade do dano, o autor legitimado para a ação promoverá a execução coletiva, que se reverterá em prol do Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

3. DO DANO SOCIAL

Os danos sociais para Tartuce (2009), são aqueles que causam um rebaixamento no nível de vida da coletividade e que decorrem de conduta socialmente reprováveis. Tal tipo de dano dá-se quando as empresas praticam atos negativamente exemplares, ou seja, condutas corriqueiras que causam mal-estar social. Envolvem interesses difusos e as vítimas são indeterminadas ou indetermináveis.

Assim quando o juiz percebe condutas socialmente reprováveis, fixa a verba compensatória e aquela de caráter punitiva a título de dano social. Essa indenização derivada do dano social não é para a vítima, sendo destinada a um fundo de proteção consumeirista, ambiental ou trabalhista, por exemplo, ou até mesmo instituição de caridade, a critério do juiz (BRASIL, 2002).

Maior (2007) menciona que os direitos sociais são o fruto do compromisso firmado pela humanidade para que se pudesse produzir, concretamente, justiça social dentro de uma sociedade capitalista. Esse compromisso em torno da eficácia dos Direitos Sociais se institucionalizou em diversos documentos internacionais nos períodos pós-guerra, representando também, portanto, um pacto para a preservação da paz mundial. Vale ressaltar que o dano social é aquele que repercute socialmente, podendo gerar prejuízos de ordem patrimonial ou imaterial aos membros da coletividade.

Vale ressalta que a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

Sobre a responsabilidade civil:

Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil. Pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano (GONÇALVES, 2012 p. 19).

Assim responsabilidade civil tem a função de restaurar a ordem social alterada pelo dano, seja através da reparação integral ou de sua compensação, porém, em segundo plano, acoplada às funções primárias, afirma-se que estaria a função de sancionar e prevenir a reincidência de tal conduta (punitivo-pedagógica). Parte significativa da doutrina assevera que a função punitiva realmente se vê presente na responsabilidade civil, em especial no que tange aos danos morais, todavia esta característica só está presente por ser uma espécie de consequência da necessidade de compensar o prejuízo ocasionado (LONGHI, 2014).

O art. 944 no Código Civil, ao limitar a indenização à extensão do dano, não impede que o juiz fixe, além das indenizações pelo dano patrimonial e pelo dano moral, também – esse é o ponto – também uma indenização pelo dano social. A “pena” – agora, entre aspas, porque no fundo, é reposição à sociedade -, visa restaurar o nível social de tranquilidade diminuída pelo ato ilícito.

Azevedo (2009) corrobora afirmando que o dano social tem algumas características. Ele se contrapõe ao dano individual e representa as funções de punição e prevenção da indenização. Em relação aos danos individuais, como se observará, fala-se em função de equivalência para os danos patrimoniais e de compensação para os danos não patrimoniais. Ao limitar a indenização, o art. 944 não impede a reparação por dano social, pois o quantitativo visa restaurar o nível social ao status quo ante diminuído pelo ilícito. A indenização não seria um plus, seria a “medida da extensão do dano”, a medida do dano social. Todavia, alguns acréscimos precisam ser feitos. Primeiro, o dano social faz parte de uma nova dicotomia: danos individuais e danos sociais.

Em resumo, é preciso repor, quer num caso, por punição, quer noutro, por dissuasão, o que foi tirado da sociedade. O dano social se apresenta aqui nas duas vertentes: merece punição e acréscimo dissuasório, ou didático.

3.1  DA RESPONSABILIDADE PELO DANO SOCIAL

Azevedo (2009) afirma que os danos sociais são causa, pois, de indenização punitiva por dolo ou culpa grave e de indenização dissuasória, se atos em geral de pessoa jurídica, que traduzem uma diminuição do índice de qualidade de vida da população.

Nesses casos, o juiz fixa a verba compensatória e aquela de caráter punitivo ao dano social. Esta indenização não se destina à vítima, mas a um fundo de proteção consumerista, ambiental ou trabalhista, por exemplo, ou até mesmo a uma instituição de caridade, a critério do juiz. Constitui, em suma, a aplicação social da responsabilidade civil.

Conforme Andrade (2006) a responsabilidade civil, além da função reparatória, no dano social possui também função preventiva e punitiva. Esse alargamento do papel desempenhado pela responsabilidade civil decorre da necessidade de dar à vítima e à sociedade uma resposta satisfatória, o que não é alcançado somente com a reparação do dano sofrido. A função reparatória se mostra insuficiente, quando, por exemplo, é mais lucrativo para o ofensor reparar o dano do que deixar de praticar o ilícito civil.

Nesse sentido a conduta reparável por danos sociais não atingiria apenas a um indivíduo determinado e isolado, mas sim, a indivíduos indeterminados indetermináveis, pois é a sociedade quem seria prejudicada pela conduta.

Tartuce (2011) enfatiza que a necessidade de proteção aos direitos sociais enseja uma indenização pelos danos causados a estes, que se caracteriza como uma espécie de indenização punitiva vez que sua maior pretensão é a do desestímulo da prática de atos danosos contra a coletividade, não olvidando também das funções punitiva e pedagógica em sua aplicação. Todavia, como todo novo instituto jurídico, ainda existem questões controversas acerca de sua aplicação, no caso dos danos sociais a destinação da indenização, a vedação ao enriquecimento ilícito e a possibilidade processual e material de sua aplicação são algumas das problemáticas. Desse modo a grande dificuldade do dano social, sem dúvida, refere-se à questão da legitimidade, ou seja, para quem deve ser destinado o valor da indenização.

O autor corrobora afirmando ainda:

A ideia, nesse sentido, é perfeita, se os prejuízos atingiram toda a coletividade, em um sentido difuso, os valores de reparação devem também ser revertidos para os prejudicados, mesmo que de forma indireta. A possibilidade de destinar a indenização a uma entidade beneficente se encontra por analogia ao art. 883, parágrafo único do Código Civil Brasileiro, cuja redação é a seguinte: Art. 883. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei.

Parágrafo único. No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz (TARTUCE, 2011 p. 247).

Incumbe ressaltar que:

o art. 944 do Código Civil, ao limitar a indenização à extensão do dano, não impede que o juiz fixe, além das indenizações pelo dano patrimonial e pelo dano moral, também – esse é o ponto – uma indenização pelo dano social. A pena porque no fundo é reposição à sociedade -, visa restaurar o nível social de tranquilidade diminuída pelo ato ilícito (AZEVEDO, 2004 p. 387).

Assim sendo o dano social é um dos aparatos que surgiram em razão do advento dos direitos coletivos e difusos na Constituição Federal brasileira de 1988, com intuito de assegurá-los maior proteção.

A grande dificuldade do dano social, sem dúvida, refere-se à questão da legitimidade, ou seja, para quem deve ser destinado o valor da indenização. A ideia, nesse sentido, é perfeita, se os prejuízos atingiram toda a coletividade, em um sentido difuso, os valores de reparação devem também ser revertidos para os prejudicados, mesmo que de forma indireta (FIÚZA, 2015).

Rodrigues (2003) distingue que responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam. O termo responsabilidade Civil, é: Dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas. Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção.

Juridicamente, o termo responsabilidade normalmente está ligado ao fato de respondermos pelos atos que praticamos. Revela, então, um dever, um compromisso, uma sanção, uma imposição decorrente de algum ato ou fato.

Neste contexto, Silva (2088) menciona que dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas. Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção.

O art. 944, caput, do Código Civil de 2002 agirá nos dois momentos. No primeiro, verifica-se que a obrigação decorrente da responsabilidade civil exige basicamente como fato típico três pressupostos: 1 – conduta; 2 – nexo de causalidade; 3 – dano.

Em relação à responsabilidade objetiva, como é a regra na situação estatal, a peculiaridade é que se dispensa o dolo e a culpa para a existência do dever de indenizar. Nesse primeiro panorama, a norma será útil para fixar o teor do termo dano. Não há dúvidas de que o dano patrimonial e o não patrimonial integram o terceiro pressuposto na modalidade dano-prejuízo. Entretanto, a sociedade pós-moderna exigiu uma análise não estritamente individualista do dano-prejuízo e fez surgir o chamado dano social.

O princípio da reparação integral somente será compreendido em sua inteireza com a assimilação do conceito atual de dano moral e de dano social. No segundo momento da responsabilidade civil, fixa-se o conteúdo indenizatório. Para a assimilação e verificação do alcance do dispositivo nesta situação, as funções da indenização são imprescindíveis.

O dano social tem algumas características. Ele se contrapõe ao dano individual e representa as funções de punição e prevenção da indenização. Em relação aos danos individuais, como se observará, fala-se em função de equivalência para os danos patrimoniais e de compensação para os danos não patrimoniais.

Ao limitar a indenização, o art. 944 não impede a reparação por dano social, pois o quantitativo visa restaurar o nível social ao status quo ante diminuído pelo ilícito. A indenização não seria um plus, seria a “medida da extensão do dano”, a medida do dano social.

Todavia, alguns acréscimos precisam ser feitos. Primeiro, o dano social faz parte de uma nova dicotomia: danos individuais e danos sociais. O segundo relaciona-se aos parâmetros para se fixar a dicotomia. O dano social diferencia-se do individual em relação à pessoa que sofre a lesão, não quanto ao conteúdo ser patrimonial ou não. Assim, um dano social pode ser patrimonial (no caso, por exemplo, de uma lesão na bolsa de valores que gere perda de divisas) como pode ser não patrimonial (no caso de uma consequência não patrimonial como é a extinção de uma espécie).

Considera-se que o dano social pode ser patrimonial ou não patrimonial. Os fundamentos das duas dicotomias (dano patrimonial e não patrimonial de um lado e individual e social de outro) são diversos. Essa divergência fica clara com a impossibilidade de se enquadrar o dano ambiental como dano social para o criador da teoria, enquanto, para nossa modesta contribuição, seria plenamente possível (AZEVEDO , 2004).

Aliás, parece haver um pequeno problema em assim não se considerar, porque o fundamento da posição contrária é justamente a medida da indenização pelo dano, seja ele patrimonial ou não. O mesmo deveria ocorrer com o social. Tanto que se afirma: os danos sociais são causa, pois, de indenização punitiva por dolo ou culpa grave e de indenização dissuasória, se atos em geral de pessoa jurídica, que traduzem uma diminuição do índice de qualidade de vida da população.

Azevedo (2009) menciona que o terceiro aspecto a ser levantado é que o dano social é integrante do dano prejuízo. Assim, não assiste razão aos que o identificam em relação à natureza da norma protetora de interesses ou direito subjetivo lesado. Até o termo dano moral ecológico ou dano moral coletivo não é dos mais convenientes. Como se relaciona a uma consequência danosa e não ao evento lesivo, afeta a coletividade, a sociedade como um todo.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O estudo acima abrangeu sobre o dano no direito brasileiro. Os títulos desenvolvidos trouxeram a compreensão a respeito do dano moral, dano social bem como a reparação de ambos e sua evolução histórica no ordenamento jurídico brasileiro.

O Código Civil de 2002 regula o dano moral no artigo 186, assim em seu art. 1º menciona que constitui dano moral a ação ou omissão que ofenda o patrimônio moral da pessoa física ou jurídica, e dos entes políticos, ainda que não atinja o seu conceito na coletividade. No Art. 2º fica explicito que são bens juridicamente tutelados por esta Lei inerentes à pessoa física: o nome, a honra, a fama, a imagem, a intimidade, a credibilidade, a respeitabilidade, a liberdade de ação, a autoestima e o respeito próprio.

Regulamentando o dispositivo constitucional o Código Civil de 2002, previu em seu Art. 186 o dano moral, dotando-o de clara autonomia em relação ao dano material ao anunciar que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

A possibilidade de destinar a indenização a uma entidade beneficente se encontra por analogia ao art. 883, parágrafo único do Código Civil Brasileiro, cuja redação é a seguinte: Art. 883. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei. Parágrafo único. No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz.

REFERENCIAS

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AZEVEDO, Antônio Junqueira de. O Direito como Sistema Complexo e de 2ª Ordem; sua Autonomia, Ato nulo e Ato Ilícito, Diferença de Espírito entre Responsabilidade Civil e Penal, Necessidade de Prejuízo para Haver Direito de Indenização na Responsabilidade Civil. In: Antonio Junqueira de Azevedo, Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004.

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2009.

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FIÚZA, César. Direito Civil. Curso Completo. Belo Horizonte: Del Rey.2015.

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