RESUMO: O presente artigo se volta a analisar a aplicação da regra jurídica, desde o mero juízo de subsunção, passando pela tópica, aos erros na vinculação à regra. O artigo analisa de diversos textos sobre lógica jurídica, para discorrer sobre os temas mais importantes nessa seara.

Palavras-chaves: Regra Jurídica. Aplicação. Subsunção. Erros.

Sumário: 1. Introdução. 2. A insuficiência da mera subsunção. 3. Ato jurídico e autor na aplicação . 4. Aplicação automática da regra. 5. A osmose da aplicação para a interpretação. 6. Qualificação e tópica. 7. Concurso e conflito de regras. 8. Determinação da consequência jurídica. A subjetivação da norma. 9. Interrelação da regra e do caso. 10. A ignorância da regra. 11. Ignorância da regra e erro na vinculação. 12. Conclusão. Referências bibliográficas e Bibliografia.

1. Introdução.

A função primordial do operador do direito é a atividade de deliberar os casos particulares. De forma pertinente e objetiva, em sua atuação, o jurista utiliza-se da atividade hermenêutica para aplicar a norma jurídica ao caso concreto. Esta atividade de síntese do processo constitui-se como a fase mais importante na qual se desenvolve o procedimento jurídico, a partir dessa atividade que se pode distinguir a habilidade e propensão de um jurista, aquele que é mais suscetível a solucionar o caso, de um teórico do direito.

Como critérios de resolução dos casos, existem o critério normativo e o não normativo. O primeiro faz uso da norma jurídica para solução do caso singular e esse é o que mais interessa a este texto.

A intenção das operações do método jurídico é determinar uma possível norma que se adéque ao caso. A ação do jurista se direciona a encontrar para o conflito dentro dos fatos e, consequentemente, infligir a norma tendo antes interpretado o sentido dessa. Segundo Tércio, “a determinação do sentido das normas, o correto entendimento do significado dos seus textos e intenções, tendo em vista decibilidade de conflitos constitui a tarefa da dogmática hermenêutica”[1]. Tércio explicita nesse trecho a necessidade de relação entre as situações e a norma para que essa possa regular aquela, tendo uma dimensão do uso do direito nas situações jurídicas.

1.1 A diferença entre interpretação e aplicação

Faz-se notória a diferença entre interpretação e aplicação. Inicialmente, vale ressaltar que a interpretação é a operação metodológica que se dá primeiro no processo jurídico, pois é necessário determinar e ter o conhecimento da regra para posteriormente aplicar ao caso singular. Ou seja, aplica-se a visão do sistema que é mais abrangente ao caso particular.

Quando em contato com a norma jurídica, o intérprete procura encontrar através de métodos específicos, qual o real conteúdo e significado da norma. Para destacar a diferença entre interpretação e aplicação, pode-se dizer que o conhecimento da lei não implica necessariamente, no conhecimento de sua aplicação, logo, os dois processos se fazem distintos. O ministro Eros Grau[2] fala que o processo interpretativo é derivado do saber prático, da phrónesis, na qual Aristóteles remete.

Maria Helena Diniz ressalta: “interpretar é descobrir o sentido e alcance da norma, procurando a significação dos conceitos jurídicos” [3]. Ela prima o caráter abrangente e direcionamento da norma como forma de interpretar essa.

Já a aplicação, através de uma ótica mais tradicional do Direito, consiste numa adequação do conteúdo abstrato da regra e os resultados jurídicos ao fato.  De acordo com Carlos Maximiliano:

“a aplicação do Direito consiste no enquadrar um caso concreto em a norma jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado. Por outras palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano” [4].

O referido autor explicita que aplicação é uma forma de égide jurídica que proporciona subsídios de proteção ao fato, adaptando a norma ao caso singular.

A diferença é visível, pode ocorrer interpretação sem que para isso aconteça a aplicação, essa distinção é de suma importância no âmbito da ciência do Direito.

2. A insuficiência da mera subsunção

A questão da subsunção está diretamente relacionada à aplicação do Direito. É interessante que se distancie a imagem de que a aplicação seja algo autômato, o juiz lê as leis e as aplica, transportando suas indicações à realidade, se caracterizando como uma atividade mecânica.

Sob o julgo da teoria da subsunção, a atividade do jurista não se apresenta como uma prudência, mas sim como uma mera técnica. Devido aos códigos, a atividade do intérprete do Direito se limita a uma operação lógica. Essa operação lógica se dá pelo uso do chamado silogismo judiciário, sendo a lei representada como a premissa maior, exemplo: a) a pessoa que mata alguém deve ser punida, b) ora, João é a pessoa que matou, c) logo, João deve ser punido. Percebe-se que a premissa maior (matar alguém, Artigo 121Código Penal[5]) é a lei e a consequência é a conclusão(ser punido).

Essa teoria compara o processo de atividade do juiz como algo mecânico, semelhante ao trabalho de uma máquina. Atualmente, muitos vão de encontro a essa teoria, sabe-se que a alguns pontos ela satisfaz as expectativas, em casos apenas descritivos, nos quais a aplicação direta da norma incide e disso já se encontra uma solução, pois não houve valoração de elementos.

Porém, na maioria dos casos concretos não se pode aplicar, os casos precisam de valoração, o que caracteriza uma flexibilidade da norma, sendo essa bastante variante.

3. Ato jurídico e autor na aplicação

A aplicação da norma pode estar submetida à dependência de um ato jurídico particularizado constitutivo, dependendo de ato humano, ou pode se dá de forma independente, nesse caso a regra se auto-aplica.  Muitas vezes, a única forma de aplicação de uma regra é por meio de uma autoridade detentora de poder.

Sob o julgo do Direito Penal, destaca-se que nenhum indivíduo antes da aplicação e condenação judicial pode ser considerado criminoso, com isso conclui-se que a aplicação é dependente dos atos jurídicos concretos, não limitados a agentes de poder como seus autores.

Vale a pena mencionar, o conceito de ato jurídico para que possa-se fazer uma relação com a aplicação de forma mais clara. Maria Helena Diniz expõe que ato jurídico é:

2) O ato jurídico (em sentido mais amplo) – ou seja, o evento que depende da vontade humana, abrangendo:

a) ato jurídico em sentido estrito, se objetivar a mera realização da vontade do agente, gerando conseqüências jurídicas previstas em lei. De forma que ‘o ato jurídico stricto sensu seria aquele que surge como mero pressuposto de efeito jurídico, preordenado pela lei, sem função e natureza de autorregulamento’. P. ex.: fixação e transferência de domicílio, achado de tesouro, confissão, notificação etc” [6].

Concluindo acerca de ato jurídico, este tem como finalidade nada mais do que adquirir, resguardar, transferir, modificar, ou extinguir direitos, dentro do que é legalmente lícito, para que o mesmo produza efeitos jurídicos válidos.

De acordo com Reale, “o direito é ‘aplicado’, no sentido vulgar desta palavra, por todos os indivíduos e grupos, ao se valerem das disposições legais para concluir relações jurídicas, constituir sociedades etc” [7]. Porém, é por meio dos tribunais que essa aplicação se reveste de sentido técnico.

4. Aplicação automática da regra

Ao se levar em conta uma aplicação independente do ato jurídico, a regra aplica-se de forma automática, após o advento do ato jurídico. O lavor do jurista, como etapa do método jurídico, consiste em uma recriação.

A ordem jurídica é uma ordem objetiva, mas isso não limita o trabalho do intérprete da norma, ela não é material, se cria e evolui de acordo com as mudanças históricas, visto que as normas têm por finalidade regular os atos da sociedade e essa muda constante de acordo com a história.

5. A osmose da aplicação para a interpretação

Ainda vale salientar que a aplicação configura-se como um processo mais elevado do que a interpretação, é um estágio mais alto do método jurídico de resolução do caso. Primeiramente interpreta-se a fonte, para que possivelmente se adéque a regra ao fato concreto.

Reale explicita em seus estudos esta relação entre a aplicação e a interpretação, e ainda a adequação da norma ao caso singular.

 “A aplicação do Direito envolve a adequação de uma norma jurídica a um ou mais fatos particulares, o que põe o delicado problema de saber como se opera o confronto entre uma regra ‘abstrata’ e um fato ‘concreto’, para concluir pela adequação deste àquela (donde a sua licitude) ou pela inadequação (donde a ilicitude)” [8].

Reale desperta em seus trabalhos a atenção para esta limitação da norma, que se encaminha até certo ponto e depois disso necessitasse de uma valoração para se adequar ao caso concreto, é um salto da abstração da norma para a concretude do fato. Esta tarefa do jurista se denomina como adaptação, pode-se falar além de adaptar, mas também criar a jurisprudência.

Por meio da valoração do fato aproxima-se da equidade do método, tendo essa, segundo Limongi França, um conceito de caráter análogo, pois tem vários significados e que se relacionam com outros. Mas ele expõe as acepções mais importantes:

“a) a de princípio similar e anexo ao da justiça;

 b) a de virtude ou hábito prático informado por esse princípio;

 c) a de direito de agir de modo conforme a essa virtude;

 d) a de ato de julgar conforme os ditames do mesmo princípio; e

 e) a de jurisprudência em geral” [9].

A equidade tem como finalidade preencher as lacunas da norma e obter o alcance e sentido das disposições legais.

É importante ressaltar o limiar que separa a interpretação da aplicação, sendo esse algo transponível de acordo com a mudança dos fatos históricos. O texto de uma lei promulgada abre margem para diversas adequações de casos, porém ao se lançar interpretações sobre essa, vão se criando caracteres e limites dos seus elementos de ajuste com os fatos. Essa interpretação pode muitas atribuir a lei certos aspectos à lei que foram posteriormente agregados, ressaltando o caráter criador da interpretação.

6. Qualificação e tópica

Qualificação consiste na análise do fato e sua adequação à norma, um “encaixe” da norma a uma determinada categoria jurídica inserida na realidade.

Em certo contrato estabelecido entre duas partes sem que haja nesse a determinação de sua espécie, então a lei tem o encargo de delimitá-la. Esta qualificação proporciona certos percalços, por isso é necessário que antecipadamente se incida a aplicação ao caso individual. Logo, dá margem a possibilidade de generalizar as valorações das situações nas quais as normas incorrem.

A qualificação não se distingue muito da aplicação. A qualificação e a aplicação divergem apenas no seguinte sentido, pois na qualificação se parte do fato para depois encontrar a norma correspondente e a aplicação se configuro como o inverso desta operação.

O que se materializa como distinção primordial é a forma de raciocínio. Hodiernamente, a tópica ganhou grande visibilidade neste âmbito de estudo que se incumbe de combater a abstração exacerbada. Alexy explana a tópica de acordo com três sentidos: “(1) uma técnica de busca de premissas, (2) uma teoria sobre a natureza das premissas e (3) uma teoria do uso dessas premissas na fundamentação jurídica” [10]. A tópica preconiza a busca de todos os pontos de vista que se possam levar em conta. Como mesmo explicita Viewyg[11], ele dá o nome de catálogo jurídico de topoi a este procedimento anteriormente citado.

A tópica é direcionada do caso problemático para a correspondente norma jurídica. Porém, dentro deste processo ainda ocorre conflitos e cooperação de normas.

7. Concurso e conflito de regras

Outra dificuldade para a aplicação é a pluralidade de regras que podem ser aplicados a um único caso ou um caso ao qual nenhuma regra se adéque.

Denomina-se como concurso de regras quando a um caso se encaixam prescrições de duas ou mais normas. A cooperação entre normas pode ser de forma aparente e ideal, sendo aparente quando uma norma é capaz de conter soluções para vários casos; na ideal, uma ação condiciona várias leis.

Antinomias entre regras são conflitos causados entre elas, o sistema jurídico é que tem o encargo de solucionar satisfatoriamente estas discordâncias. Segundo Maria Helena Diniz, “a antinomia não é um problema que se coloca ao nível da decisão judicial, por que o magistrado não a resolve, apesar de solucionar o caso sub judice. A antinomia continua a existir no sistema jurídico, pois só poderá ser eliminada por meio de ação legislativa” [12].  

Fazendo uma análise do conflito de regras no Direito Internacional Privado, nota-se que este é bastante sensível às antinomias, quando se refere a normas contraditórias entre si, mas que se encaixam a esse âmbito do Direito. A função do Direito Internacional Privado é decidir conflitos de leis positivos e negativos, o primeiro se dá quando ocorre a correspondência com um mesmo fato a aplicação de várias leis. Enquanto que nos conflitos negativos para o caso jurídico não há nenhuma possibilidade de aplicação de normas.

8. Determinação da consequência jurídica. A subjetivação da norma

Um dos principais focos da aplicação da norma é a sua posterior consequência jurídica, não se pode pensar na aplicabilidade da norma destituída de sua conclusão. Outro pensamento errôneo é ligar o fato abstrato à norma e achar que esses não encontrarão objeções de sentidos entre si, pois esse processo não é mecânico, de leis rígidas.

Como explica Kelsen em sua Teoria da Moldura, a lei serve de molde e o juiz com base nela atuará. Pois, a atuação automática não preenche totalmente o processo jurídico e nem valora a norma. Esta nova aplicação da regra não a torna subjetiva, ela continua objetiva, porém o jurista permeia agora por todos os limites possíveis da norma. 

9. Interrelação da regra e do caso

Já é bem sabido, mediante a apresentação anterior, que o processo de interpretação ocorre de forma separada do processo de aplicação da norma, porém uma etapa do processo não se configura como mais importante do que a outra, sendo as duas necessárias à solução do caso concreto.

A aplicação tem sua grande importância, visto que quando se determina a norma a ser aplicada ainda não se preencheu toda sua profundidade do ato. Esta não é apenas um jogo lógico, mecânico, mas sim dotado de sentido e por outro lado, objetiva.

Essa forma de aplicação está altamente ligada a fatores externos, como visões do âmbito social e juízos de valor, é necessária a avaliação da adequação da situação à norma. A norma não pode ser avaliada sem que esteja em conformidade com o caso, nem este pode se desvincular daquela.

Esta relação é muito bem representada pelo conceito de analogia, aplicado por Kaufmann. Analogia, segundo Limongi[13], tem o objetivo de estender a validade para determinado caso a outro que lhe seja parecido.

À analogia se relaciona um problema de ordem teórica que é a causalidade jurídica, essa questiona a aplicabilidade da causalidade aos efeitos jurídicos.

10. A ignorância da regra

Um grande problema no processo jurídico é, muitas vezes, o total desconhecimento deste pela parte afetada, porém o Direito será efetuado independente disso. O problema da ignorância pode ser comparado com a questão da má interpretação da norma, o que legalmente deve ser seguido é o que a lei regula, independentemente, desses problemas.

Todos os ordenamentos chamam atenção para esta questão da ignorância da regra, devido à objetividade da ordem social, o Direito não pode se prender a estas questões, dando ao sistema um caráter mais seguro. Contudo, existem casos nos quais estes problemas interferem corroborando com a exclusão e até suavização da responsabilidade. Doutrinas antigas entendem o princípio da irrelevância como algo fundamentado na pressuposição do conhecimento da norma.

Este princípio fundamenta-se na capacidade de eficiência da aplicação e presunção do uso da racionalidade da norma.

11. Ignorância da regra e erro na vinculação

A diferença entre ignorância da regra e erro na vinculação deve ser destaca para que não se confunda as duas questões. Quando há a ignorância do caso esta se dá pela falta de conhecimento de tal, mas o erro de vinculação se dá quando firma-se um contrato ou compra-se algo, há confirmação do processo por ambas as partes, mas uma das partes não compreendia todos os trâmites e não condiz com o pensamento inicial legal, porém prevalece a imperatividade da lei.

12. Conclusão.

Ante o exposto, vê-se que muitos são os casos em que a aplicação do direito se dá de forma errônea ocasionando consequências danosas. Quando se fala na interpretação, pode-se agregar a ideia de correção a esta, pois se pensa que o operador do direito pode fazer correções em sua aplicação para amenizar os erros quando se criou e promulgou a lei.

Esta situação difere da interpretação corretiva, pois esta manuseia as regras, enquanto que a correção lida com fatos concretos. Considerando uma possível correção do intérprete, então se pode fazer a comparação entre interpretação corretiva, da equidade, e da integração de lacunas de Aristóteles.

Existem casos em que onde o intérprete julga como as consequencias como inadequadas. No Brasil, a interpretação corretiva e a interpretação anulativa valorativa não concebem a separação do caso concreto da lei.

Nota-se, portanto, que as aplicações e interpretações judiciais são suscetíveis a erros e essa má-interpretação podem ocasionar conseqüências muito inadequadas.

Referências bibliográficas e Bibliografia

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