RESUMO: O presente artigo busca analisar os conceitos de pluralismo jurídico e direito alternativo, além do contexto social e histórico das referidas teorias, bem como sua adaptação à realidade brasileira.

Palavras-chave: Pluralismo Jurídico. Direito Alternativo. Uso alternativo do Direito.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO: UM CONTEXTO PROPÍCIO PARA O SURGIMENTO DO PLURALISMO JURÍDICO.  2. O PLURALISMO JURÍDICO. 3. DIREITO ALTERNATIVO. 4. CONCLUSÃO. 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. INTRODUÇÃO: UM CONTEXTO PROPÍCIO PARA O SURGIMENTO DO PLURALISMO JURÍDICO

 Ao final da Idade Média, diante das mudanças trazidas com o mercantilismo, a sociedade europeia necessitava firmar-se através de um estado forte e soberano, de um território e exército unificados, além do comércio e do consequente modelo de vida burguês. Para tanto, houve a formação dos Estados Nacionais centralizados sob o comando de um monarca absoluto com uma organização política liberal-individualista pautada sobre a hegemonia e unidade da produção do direito. Eles possuíam suas normas ordenadas e legitimadas seguindo a doutrina monista, ou seja, apenas ao Estado caberia a produção do direito, não admitindo outras formas de práticas jurídicas além daquelas definidas pelos legisladores. Assim, o Estado torna-se o único agente legitimado capaz de criar normas jurídicas para regular as relações sociais.

Após a Revolução Francesa, esse modelo organizacional evoluiu  para a formulação do Estado de Direito, em contraste ao autoritarismo do soberano, e com fundamento, sobretudo, na tese de Montesquieu da separação dos poderes para alcançar a liberdade política[1]. Esse novo modelo, todavia, mantém o monopólio da produção normativa nas mãos do Poder Legislativo. Nas palavras de Katharina Sobota: “Essa fachada normativa é a versão popular de uma concepção teórica que se desenvolveu no espírito do iluminismo e da admiração pelos sucessos da ciência, refletidos no movimento positivista do fim do século XIX e começo do século XX. A ideia subjacente a esse movimento era descobrir (ou redescobrir) um sistema razoável que pudesse regular a conduta humana por meio de um ordenamento unívoco, completo e abrangente, independente da mediação arbitraria dos juízes”[2]. 

Com efeito, o monismo chegou ao seu apogeu no século XIX, influenciado pelo capitalismo concorrencial e pelo avanço do positivismo e cientificismo, culminando no formalismo dogmático da escola de Viena, representado, basicamente, pela Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. O referido autor descarta, contudo, o dualismo Estado-Direito, fundindo-os, de tal modo que o Direito é o Estado, e o Estado é o direito[3]. Essa proposta, que é o expoente máximo do monismo jurídico no ocidente, coincide com um período entre as duas guerras, marcado pela depressão econômica, crise e renovação do capitalismo, bem como pelo surto das implementações tecnocráticas e do crescimento organizado das forças produtivas sob o intervencionismo estatal.

O Direito Moderno, dessa maneira, assume uma postura cuja essência e especificidade gira em torno da sua própria estatização, isto é, apenas o sistema normativo posto pelos órgãos estatais é considerado Direito positivo, não havendo positividade fora do Estado, tampouco sem ele. A concepção de que o Estado Soberano detém o monopólio da produção legal permite aferir a função instrumental da moderna organização burocrático-centralizadora, no sentido de não só unificar nacionalmente o Direito, mas igualmente de tornar viável a supremacia da lei do Estado.

O pós-guerra e os intensos avanços tecnológicos a partir da metade do século XX propulsionaram a globalização como tendência mundial. Nesse contexto, as rápidas mudanças estruturais atingiram principalmente os países emergentes, que não vivenciaram em sua completude a evolução da teoria monista. No contexto do capitalismo periférico sempre houve ambientes sociais à margem dos benefícios econômicos e, portanto, mais aptos a uma cultura pluralista e legitimadora de novas fontes de produção jurídica.

Esse contexto histórico contraditório contribuiu, assim, para o surgimento do pluralismo jurídico e do Direito Alternativo que fazem parte das chamadas “teorias críticas do direito”. Trata-se, sobretudo, de um “esforço consciente para questionar os fundamentos das formas jurídicas e sociais dominantes com a finalidade de impulsionar práticas e ideias emancipadoras dentro e fora do campo jurídico”[4], como alternativas criadas para preencher as lacunas deixadas pelas leis estatais. Esse fenômeno tem ganhado força nos últimos 20 anos no Brasil como uma solução mais prática diante da complexidade social permeada por desigualdades e diferenças culturais.

2. O PLURALISMO JURÍDICO

O conceito de pluralismo jurídico é bastante antigo, reflexo direto da existência de mais de uma ordem jurídica nos espaços geopolíticos, sejam elas supra-estatais como a ONU ou infra-estatais, a exemplo dos sindicatos. O precursor desse movimento teórico no Brasil foi o português Boaventura de Souza Santos que, na década de 1970, por força de um trabalho de campo inédito, analisou as práticas jurídicas não-convencionais na favela do Jacarezinho no Rio de Janeiro, denominada por ele de Pasárgada[5]. Em torno de conflitos territoriais, as práticas de Boaventura junto à associação de moradores da favela voltaram-se para a solução de conflitos territoriais já que os moradores em geral não detinham a propriedade do local que habitavam, ou seja, não havia a proteção do direito oficial em relação às suas casas. A solução encontrada foi o desenvolvimento de um conjunto de práticas processuais que deveriam ser aplicadas pela associação local informalmente, isto é, sem a interferência do Estado.   

As favelas representam de forma clara as graves desigualdades econômicas e sociais presentes no Brasil. Elas formam, sobretudo, um amplo complexo à margem dos benefícios sociais, políticos e econômicos dada a sua origem comunitária. São lugares propícios para o surgimento de um sistema organizacional além das influências do Estado: muitas delas apresentam regras, governantes e defesa próprias, indefinidos pelo direito oficial, aliás, de forma totalmente independente dele. Estabelece-se, assim, um Estado dentro do próprio Estado, reflexo da falta de abrangência do sistema legal diante da complexidade social brasileira e abrindo espaço para o pluralismo jurídico.  

Segundo o próprio Boaventura Santos a homogeneidade esconde contradições que podem assumir diferentes expressões jurídicas “uma dessas expressões é precisamente a situação de pluralismo jurídico e tem lugar sempre que as contradições se condensam na criação de espaços sociais, mais ou menos segregados, no seio dos quais se geram litígios ou disputas processadas com base em recursos normativos e institucionais internos”[6]. Nesse sentido, a legitimidade dos processos jurídicos alternativos nesses espaços é analisada segundo a perspectiva de Marx Weber: “ é vista não como um conceito que designe algo, mas como uma relação graças à qual o poder puro e simples se torna dominação”[7].

Diante de uma atuação jurídica exclusivamente formalista, atende-se basicamente aos interesses das classes dominantes, como afirmou o Ministro Sepúlveda Pertence, com a responsabilidade de Presidente do Supremo Tribunal Federal: "O pobre só tem acesso à Justiça como réu". É nesse contexto que o trabalho de Boaventura Santos ganha destaque, em virtude das lacunas deixadas por um sistema jurídico elitista, os grupos dominados são levados a produzir um novo Direito. Admite-se, assim, um fenômeno de pluralismo jurídico evidenciados através da “perspectiva crítica” como uma forma não-estatal de resolução de conflitos ante a segregação a que a estrutura econômica condena grupos sociais inteiros. Como afirma o renomado teórico Miguel Pressburger “os deserdados da sociedade, os que foram lançados na periferia ou jamais permitidos a ingressar na modernidade modelada pelo sistema, construíram e desenvolvem culturas paralelas, para eles revestidas de todas as prerrogativas legais”[8].

Os exemplos mais comuns de pluralismo jurídico clássico ocorrem em virtude dos choques-culturais, seja através da implantação de um sistema normativo de outro país convivendo com as tradições locais, seja através da coexistência de culturas variadas em um mesmo local. O direito deve interferir em práticas culturais arraigadas em um povo? Essa, uma das maiores polêmicas envolvendo o respeito às mais variadas culturas, reflete no próprio pluralismo jurídico. O questionamento corrobora a constante necessidade de estabelecer práticas jurídicas além das definidas pelo Estado, a fim de garantir uma convivência respeitosa e pacífica, além de levar em consideração a heterogeneidade social.

Destacam-se, portanto, dois tipos de pluralismo jurídico: o cultural, a exemplo povos ameríndios; e o sociológico, como no caso de Pasárgada. No primeiro caso, denominado pluralismo clássico, há uma clara oposição de duas ordens bastante distintas culturalmente que convivem em um mesmo espaço e tempo. O segundo caso, diferentemente, consiste na existência simultânea de sistemas de direito compondo uma unidade de análise: trata-se da total oposição ao postulado dogmático exclusivista do direito oficial para expor a existência de diversas ordens jurídicas igualmente importantes para os contextos que fazem parte. 

Os integrantes do movimento pluralista costumam admitir, nesse sentido, a garantia da eficiência jurídica através da adequação de suas práticas às relações sociais vigentes. Essa concepção, denominada perspectiva sociologista, ressalta, assim, as profundezas da vida social como única fonte material do direito capaz de evitar o desequilíbrio entre a realidade social e o sistema jurídico do país.

Sabe-se, contudo, que a visão sociologista pode promover a injustiça em vez de legitimar o verdadeiro direito: essas manifestações jurídicas locais muitas vezes apoiam-se em práticas de dominação e autoritarismo, as quais pautadas pela força e coação assumem uma posição opressiva em detrimento da própria liberdade. Há contradições quando se fala em formas comunitárias de justiça, já que elas nem sempre assumem uma postura mais libertadora do que o direito oficial.

Será válida, desse modo, uma atitude pluralista do direito?  Ou seria melhor assumir uma postura monista para evitar casos extremos? Vale ressaltar, no entanto, diante de tais indagações o real objetivo do pluralismo jurídico: não se trata da elaboração de um sistema jurídico em cada bairro, comunidade ou favela e sim manifestar através de normas não-estatais os conflitos localizados no intuito de transformá-las, posteriormente, em direito oficial. Não configurariam, assim, um novo direito, mas uma reivindicação para integrar-se ao sistema dominante, uma alternativa para impulsionar uma intervenção estatal a seu favor. No caso de Pasárgada, por exemplo, a pretensão não era garantir a propriedade através de um direito informal, pelo contrário, pretendia-se através do sistema normativo local legalizar a propriedade pelo direito do Estado, oficialmente.

O intuito do pluralismo jurídico, desse modo, não consiste em negar o direito estatal, mas em reconhecer a variedade das fontes jurídicas que podem coexistir em uma sociedade. Destarte, o objetivo último do pluralismo e condição essencial de sua eficácia é justamente a incorporação de suas práticas informais pelo sistema normativo legal. Essa corrente designa, portanto, as múltiplas formas de ação prática diante da complexidade dos campos sociais, cada qual com particularidades próprias, fenômenos intrínsecos e elementos heterogêneos que devem ser levados em consideração na solução de conflitos.

3. DIREITO ALTERNATIVO

O direito alternativo, por outro lado, é originário da Itália por volta dos anos 1970 através do movimento “magistratura democrática”. Seus integrantes pautavam suas atitudes sobre os dispositivos da Constituição italiana de 1948, cuja elaboração foi marcada fortemente pelos movimentos proletários após o fim do governo fascista de Mussolini. Havia destaque para o artigo 3^o da referida Constituição como instrumento legal para interpretações diferenciadas, e alternativas a certos litígios: “É missão da República remover os obstáculos da ordem econômica e social que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participação de todos os trabalhadores na organização política econômica e social do país”.  Com base nesse artigo, estabeleceu-se um novo método de interpretação normativa à luz dos novos princípios sociais na busca de uma aplicação do direito voltada para os mais necessitados.

Trata-se de uma interpretação alternativa apoiada pelas contradições do ordenamento jurídico estatal como uma medida viável para alcançar a verdadeira justiça social. De acordo com a corrente alternativista italiana liderada por Pietro Barcelona, o uso do direito como instrumento de dominação deixa, inevitavelmente, lacunas nas suas leis, que podem ser usadas pelos juristas mais hábeis para um fim progressista: trata-se do uso alternativo do direito.  

De acordo com o Juiz de Direito da Comarca de Tubarão, Lédio Rosa de Andrade, "o episódio responsável pelo surgimento do movimento do Direito Alternativo ocorreu no dia 25 de outubro de 1990, quando um importante veículo da imprensa escrita, o Jornal da Tarde, de São Paulo, veiculou um artigo redigido pelo jornalista Luiz Makouf, com a manchete JUÍZES GAÚCHOS COLOCAM DIREITO ACIMA DA LEI. A reportagem buscava desmoralizar o grupo de estudos e, em especial, o magistrado Amílton Bueno de Carvalho. Ao contrário do desejado, acabou dando início ao movimento no mês de outubro de 1990, sendo o I Encontro Internacional de Direito Alternativo, realizado na cidade de Florianópolis, Estado de Santa Catarina, nos dias 04 a 07 de setembro de 1991 e o livro Lições de Direito Alternativo 1, editora Acadêmica, os dois marcos históricos iniciais"[9].

Nesse sentido, atribui-se ao uso alternativo do direito uma postura voltada para a atuação dos juristas diante do direito estatal, estabelecendo uma diferenciação clara entre direito alternativo e uso alternativo do direito. O direito alternativo seria um sistema jurídico criado pelas próprias comunidades diante das falhas das normas legais, aproximando-se mais do pluralismo jurídico.

No Brasil, após da Constituição de 1988, o nosso ordenamento jurídico trouxe ao patamar constitucional o uso alternativo do direito, assim como fez a Itália. Logo no seu terceiro artigo a CF/88 estabelece: “constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais; (...)”[10]. Porém, antes mesmo da Constituição de 1988 já é possível identificar traços de abertura interpretativa, a lei de introdução ao código civil de 1942 em seu artigo 5^o dispunha: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”[11]. Além desses, até mesmo o código penal na sua lei n° 7.209 de 11 de setembro de 1984 “ergueu-se sintomaticamente contra o fetichismo legal da tradição quando admite, ao arrepio da ficção formalista tradicional, o desconhecimento da lei como circunstância que sempre atenua a pena (art. 65 II)”[12]. Tais dispositivos garantem, portanto, um uso alternativo do direito por parte dos juristas, especialmente os magistrados, os quais, apoiados no próprio sistema jurídico estatal, podem aplicar o direito para amenizar as contradições sociais.

O direito alternativo tornou-se, assim, dos principais arcabouços teóricos para a renovação da nossa cultura jurídica. A grande repercussão nacional e internacional do tema favoreceu sua incorporação à pratica de vários operadores do direito. Em verdade, a concepção alternativista não se trata de um movimento revolucionário ou radical, ele destina-se, sobretudo, à revitalização do direito positivo que no caso brasileiro encontra-se bastante distanciado da realidade. O direito alternativo, portanto, desponta como tentativa de suprir as lacunas deixadas pelo Estado na definição legal das relações intersubjetivas. Nas palavras de Benedito Calheiros Bomfim, ex-presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros: “Do desencontro entre a lei e o direito, entre códigos e justiça, nasce o Direito Alternativo, que nada mais é do que a aplicação da lei em função do justo, sob a ótica do interesse social e das exigências do bem comum”[13].

4. Conclusão

São evidentes as lutas sociais que se desenvolvem em torno do pluralismo jurídico ou mais especificamente do direito alternativo com a finalidade de aumentar o campo de atuação do direito, seja ele oficial ou não. Essas contradições são oriundas das lacunas e falhas deixadas pelo sistema normativo legal em determinar uma solução justa para os conflitos entre os desfavorecidos. A importância desses movimentos elaborados a partir de uma perspectiva crítica e da análise dos problemas jurídicos residem exatamente na sua aplicabilidade como fator redutor das desigualdades e promotor da estabilidade na resolução dos conflitos concernentes ao direito.

As modalidades jurídicas que não aquelas propostas pelo Estado, portanto, tornam-se decisivas na imediata necessidade de democratização do acesso à justiça, diante da sua capacidade de criar modalidades e definir práticas além das atuais fronteiras normativas oficiais. A melhoria da atuação jurídica no Brasil, desse modo, encontra-se determinada pela sua capacidade de desburocratização e descentralização através, principalmente, de soluções alternativas e ao mesmo tempo plurais para satisfazer, enfim, à nossa Constituição no que concerne à justiça e ao bem-estar social.

Referências Bibliográficas

ANDRADE, Lédio Rosa de O que é direito alternativo. Disponível em www.amc.org.br.

BOMFIM, Benedito Calheiros. Uso do Direito Alternativo. Disponível em: http://www.solar.com.br. In: KLIPPEL,Rodrigo. Direito Alternativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 42, 1 jun. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/36>.

CAHALI, Yussef Said. Constituição Federal. 7^a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia. 1^a ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes. 2006.

MONTESQUIEU, Charles de. O espírito das leis. 9^a ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

OLIVEIRA, Luciano. Sua Excelência o Comissário e outros ensaios da sociologia jurídica. São Paulo: Letra Legal.

PRESSBURGER, Miguel. Apud OLIVEIRA, Luciano. Sua Excelência o Comissário e outros ensaios da sociologia jurídica. São Paulo: Letra Legal.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Notas sobre a história jurídico social de Pasárgada. In: SOUTO, Cláudio e FALCÃO, Joaquim(Orgs.); Sociologia e Direito: textos básicos para a disciplina da sociologia jurídica. São Paulo: Pioneira, 1999.

SOBOTA, Katharina. Não Mencione a Norma! Trad. J. M. Adeodato. Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito, Recife, Universitária, n. 7, 1995.

SOUTO, Cláudio. Ciência e Ética no Direito: Uma alternativa de modernidade. 2^a ed. Porto    Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.

WEBER, Marx. Apud ADEODATO, João Maurício. O problema da legitimidade: no rastro do pensamento de Hannah Arendt. 1^a ed. Rio de Janeiro: Forense universitária, 1989.