RESUMO: Análise sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade de excepcional interesse público prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal de 1988. Para tal, há abordagem doutrinária e jurisprudencial, verificando o cabimento.

Palavras-chave: Direito Administrativo. Agentes Públicos. Contratação para atender a necessidade de excepcional interesse público.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. LINHAS GERAIS SOBRE A CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. 2. ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL DA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL EM RAZÃO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE INTERESSE PÚBLICO. CONCLUSÃO. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA.

INTRODUÇÃO

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a regra de admissão de pessoal para o serviço público é por meio de concurso público de provas ou provas e títulos, na forma do art. 37, II da referida Carta. Contudo, deve-se enfatizar que o próprio texto constitucional previu exceções nesse contexto, a exemplo dos cargos em comissão, declarados em lei de livres nomeação e exoneração, além dos servidores temporários, em razão de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX).

Nesse sentido, o instituto da contratação temporária de tais agentes públicos se mostra, desde então, bastante controversa, vez que, na prática cotidiana da Administração Pública brasileira, a sua utilização foi sendo vulgarizada, utilizando-se para ocasiões não vislumbradas pelo constituinte. Em decorrência disso, persiste intenso debate sobre a extensão da necessidade temporária de excepcional interesse público, além dos meandros a respeito do regime jurídico aplicável a esses agentes públicos.

Sob essa perspectiva, faz-se necessária a análise minuciosa do entendimento tanto da doutrina, quanto dos tribunais acerca da matéria, de modo a subsidiar a melhor compreensão dos aspectos correlatos.

1. LINHAS GERAIS SOBRE A CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO

Apesar de a regra ser o concurso público quando a Administração Pública admite seu pessoal, a realidade administrativa revela práticas as quais, em certas ocasiões, distanciam-se, nesse particular, dos princípios da moralidade, da impessoalidade e da legalidade. Tal constatação pode ser vislumbrada em razão da proliferação de cargos em comissão no âmbito de órgãos, entes e entidades da Administração, além da banalização do instituto da contratação temporária em virtude de excepcional interesse público.

Nesse contexto, deve-se destacar, conforme alerta o administrativista Carvalho Filho[1], que tal disposição constitucional é de eficácia limitada, carecendo de disciplina infraconstitucional para irradiar seus efeitos integralmente. Desse modo, a aludida disciplina foi estabelecida pela Lei 8.745/1993, a qual esmiuçou as hipóteses de contratação temporária no âmbito da Administração Pública federal. Nesse tema, a dita lei exige que os profissionais a serem contratados sejam submetidos a prévio processo seletivo simplificado (art. 3º), ou seja, um procedimento mais simples que o concurso público.

No âmbito federal, por exemplo, a contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública prescindirá de processo seletivo.

Todavia, as hipóteses originalmente previstas foram ampliadas sucessivamente, daí sendo possível afirmar que a vulgarização dessa modalidade de admissão de pessoal não foi efetivada apenas pelo Poder Executivo, mas também pelo Legislativo. Nesse sentido, podem-se destacar as contratações de admissão de professor para suprir demandas decorrentes da expansão das instituições federais de ensino e de profissional de nível superior especializado para atendimento a pessoas com deficiência, situações que, prima facie, não comportam situação de excepcionalidade a justificar a burla ao princípio do concurso público.

Dessa maneira, no âmbito dos demais entes federados, percebe-se a multiplicação indevida de leis estaduais e municipais prevendo diversas hipóteses de contratação temporária, especialmente nos serviços públicos de saúde e educação, tão caros à população. Assim, utilizando tal expediente com remuneração e condições de trabalho, em regra, mais precárias quando comparadas às dos efetivos, resta comprometida a regular prestação do serviço público, além de constituir prática inconstitucional, eis que vulnera o princípio não só do concurso público, mas também da moralidade e da legalidade.

Nesse contexto, pode-se citar o exemplo de Lei proveniente do Estado de Goiás a qual disciplinou, dentre outros temas, a instituição de um Serviço de Interesse Militar Voluntário Estadual da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar daquele ente. Desse modo, no art. 9º, previu-se que a admissão de pessoal se daria por meio de seleção realizada por Comissão Multiprofissional a ser designada pelos respectivos órgãos de gestão de recursos humanos e financeiros.

Em decorrência disso, foi ajuizada a ADI 5163/GO, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da referida lei, ante a violação ao art. 37, II da Constituição Federal perpetrada pela previsão genérica e abrangente de contratação temporária.

2. ANÁLISE DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL DA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL EM RAZÃO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE INTERESSE PÚBLICO

Preambularmente, deve-se destacar o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre o regime jurídico a que estão submetidos os agentes públicos temporários. Segundo entendimento majoritário, a exemplo de José dos Santos Carvalho Filho[2] e Maria Sylvia Zanella Di Pietro[3], a contratação desse tipo tem natureza jurídica especial, sui generis, não se enquadrado como cargo público ou emprego público.

Essa discussão repercute, inclusive, na competência para apreciar os conflitos decorrentes de tal relação jurídica. Assim, considerando que não se trata de regime celetista, afastada está a competência da Justiça do Trabalho, vez que os tribunais consolidaram o entendimento no sentido de reconhecer que tais litígios devem ser apreciados pela Justiça Comum Estadual ou Federal, a depender do órgão, entidade ou ente públicos. É nesse caminho que tem decidido o STJ, conforme precedente seguinte:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO DE DIREITO E JUÍZO LABORAL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. AGENTE DE PESQUISA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO ESTADUAL. PRECEDENTE: AGRG NO CC 126.906/PB, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 23.3.2015. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A parte autora reclama verbas trabalhistas supostamente não pagas durante o período de contrato temporário com o MUNICÍPIO DE CAMPINA GRANDE/PB, como Agente de Pesquisa.

2. É assente nesta Corte que o recrutamento desse tipo de Servidor, com escora no art. 37, IX da CF, não revela qualquer vínculo trabalhista disciplinado pela CLT, sendo, portanto, da Justiça Comum a competência para dirimir questão de pagamento de verbas nestes casos.

3. Agravo Regimental do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL a que se nega provimento.

(AgRg no CC 132.241/PB, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª SEÇÃO, julgado em 11/11/2015, DJe 18/11/2015).

Sob essa perspectiva, examinando o entendimento jurisprudencial a respeito, pode-se perceber que tal vínculo possui diversas peculiaridades, razão pela qual a doutrina denomina que há verdadeiro regime jurídico especial.

Conforme exposto no tópico anterior, os Poderes Legislativo e Executivo acabam vulgarizando a utilização da contratação temporária, ao admitir pessoal sem ter base na necessidade de excepcional interesse público. Em função disso, há intenso debate na doutrina e na jurisprudência a respeito das situações que o constituinte pretendeu permitir quando editou o art. 37, II da Constituição Federal.

Dito isso, o STF, em regime de repercussão geral, julgou o RE 658.026/MG, declarando a inconstitucionalidade de lei oriunda do Município de Bertópolis-MG, por disciplinar, em afronta à Constituição, sobre hipóteses de contratação temporária. Dessa maneira, é prudente transcrever a ementa do aludido precedente:

Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos.

1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”.

2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente.

3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal.

5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica’) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva.

6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.

(STF - RE 658.026/MG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO. REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO. DJe-214. DIVULG.: 30-10-2014. PUBLIC.: 31-10-2014).

Diante da clareza e da importância do julgado trazido, mostra-se fundamental a análise do item 3 da ementa acima, o qual revela os principais elementos que devem estar presentes quando da edição de leis ou contratação de pessoal temporário.

Assim sendo, preambularmente, a observância do princípio da legalidade é inafastável, vez que é princípio norteador da Administração Pública, além de o dispositivo constitucional que prevê a contratação temporária ser de eficácia limitada. Em seguida, considerando a temporariedade do dito vínculo, mostra-se necessário o prazo predeterminado da contratação, sob pena de convolar-se em ilegítima efetivação. Por sua vez, como o próprio art. 37, IX prevê, a necessidade deve ser temporária, baseada em interesse público excepcional. Por tal razão, a necessidade de contratação deve ser indispensável, não podendo ser direcionada à satisfação de serviços ordinários permanentes do Estado, para os quais deve ser observada a regra constitucional do concurso público.

Nessa mesma toada segue a doutrina majoritária, podendo-se citar o entendimento da professora Di Pietro[4] sobre as hipóteses que o constituinte de 1988 pretendeu albergar no tocante à contratação temporária:

A título de exceção ao regime jurídico único, a Constituição, no artigo 37, IX, previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.

Portanto, perante a Constituição atual, quando se fala em função, tem-se que ter em vista dois tipos de situações:

1. a função exercida por servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX, para a qual não se exige, necessariamente, concurso público, porque, às vezes, a própria urgência da contratação é incompatível com a demora do procedimento; a Lei no 8.112/90 definia, no artigo 233, § 3o, as hipóteses em que o concurso era dispensado;

esse dispositivo foi revogado pela Lei no 8.745, de 9-12-93, que agora disciplina a matéria, com as alterações posteriores;

2. as funções de natureza permanente, correspondentes a chefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie o cargo respectivo; em geral, são funções de confiança, de livre provimento e exoneração; a elas se refere o art. 37, V, ao determinar, com a redação da Emenda Constitucional no 19, que “as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

Com isso, fica explicada a razão de ter o constituinte, no artigo 37, II, exigido concurso público só para a investidura em cargo ou emprego. Nos casos de função, a exigência não existe porque os que a exercem ou são contratados temporariamente para atender às necessidades emergentes da Administração, ou são ocupantes de funções de confiança, para as quais não se exige concurso público.

A discussão quanto aos dois tipos de função atualmente existentes é de fundamental importância, porque há uma série de normas constitucionais que, ao fazerem referência a cargo, emprego ou função, estão se referindo às funções de confiança e não à função temporária exercida com base no artigo 37, IX. Qualquer outra interpretação seria inaceitável, por não se compatibilizar com a transitoriedade e excepcionalidade dessas contratações.

Diante do texto transcrito, pode-se constatar que a contratação de agentes públicos temporários com base no art. 37, IX da Constituição Federal deve obedecer a diversos requisitos, a exemplo de lei formal dispondo sobre a necessidade efetivamente temporária. Tais critérios são justificados em função da excepcionalidade da admissão de pessoal sem concurso público, como determina o art. 37, II.

Dito isso, fica claro que os Poderes Executivo e Legislativo devem observar as hipóteses que a Constituição Federal pretendeu alcançar, não podendo contratar agentes públicos ou editar leis no sentido de incluir situações de absoluta normalidade institucional. Isso porque, em ocasiões tais, o procedimento comum de recrutamento por meio de concurso público poderia ser feito sem qualquer lesão a interesse público e à necessidade da Administração Pública. Desse modo, não se pode olvidar que o princípio da supremacia do interesse público, além da inarredável observância aos princípios vazados no caput do art. 37 da Constituição, impõe essa conduta ao administrador, não estando tal situação na margem de discricionariedade deste.

CONCLUSÃO

Diante de tudo exposto, viu-se que a Constituição Federal de 1988 previu, em seu art. 37, II, a regra de admissão de pessoal para a Administração Pública por meio de concurso público de provas ou provas e títulos. Contudo, trouxe ressalva, no art. 37, IX, possibilitando a contratação de natureza diversa em função de necessidade temporária de excepcional interesse público.

Nesse contexto, abordou-se o panorama de tais contratações temporários no âmbito da Administração Pública brasileira, especialmente no tocante às disposições dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário sobre o tema, o qual tem sido objeto de relevante controvérsia. Assim, em análise de julgados do STF, ficou clara a necessidade de observância a diversos requisitos para a contratação temporária ser constitucional, a exemplo da legalidade, do prazo predeterminado da contratação temporária e da efetiva necessidade temporária, baseada em interesse público excepcional. Dessa maneira, é certo que o cumprimento de tais requisitos é fundamental para justificar a exceção ao princípio do concurso público.

Ademais, foram trazidos, também, elementos doutrinários acerca do tema, sobretudo em relação ao regime jurídico a que estão submetidos esses agentes públicos temporários, qual seja, regime jurídico especial, não se enquadrando como cargo público, tampouco como emprego público. Tanto é que, segundo entendimento jurisprudencial, a competência para apreciar demandas decorrentes de tais relações jurídicas é da Justiça Comum.

Sob essa perspectiva, o instituto da contratação temporária em razão de excepcional interesse público constitui importante instrumento à consecução das finalidades atribuídas à Administração Pública. Todavia, assim como toda a atuação pública, devem-se respeitar, além dos princípios norteadores da Administração Pública previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal, o caráter de excepcionalidade pretendido pelo constituinte, razão pela qual essa modalidade de contratação deve ser efetivada com cautela, sob pena de vulneração do princípio do concurso público.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

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