RESUMO: a hipótese levantada neste artigo gira em torno do significado da expressão permissão de serviço público no direito brasileiro. Propõe que o aludido instituto ainda passa por uma crise, de forma que não pode mais ser tomado como um ponto aglutinador de um regime jurídico único e, desta feita, encontrará matizes sintáticas consoante normas setoriais que lhe regulam o sentido, a exemplo do que se passa no setor lotérico federal.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo. Serviços Públicos. Delegação. Permissão. Setor Lotérico Federal. Lei Federal nº 12.869/2013. Natureza Contratual.

SUMÁRIO: 1. Concepções naturalísticas: a permissão de serviço público e sua crise. 2. A concepção tradicional do instituto no direito administrativo brasileiro. 3. As permissões de serviço público na Constituição e na Lei Federal nº 8.97/1995 – a disputa sobre a natureza da permissão. 4. O arcabouço normativo do setor lotérico federal: a Lei Federal nº 12.869/2013 e as Instruções Normativas da Caixa Econômica Federal; 4.1. O iter de formação da relação; 4.2. O aspecto bilateral; 4.3. Notas de estabilidade. 5. Considerações finais. Referências bibliográficas

1.          Concepções naturalísticas: a permissão de serviço público e sua crise

A cultura comum do direito administrativo está nos manuais. Recorda-se, neste sentido, a força que a doutrina possui enquanto fonte do direito administrativo brasileiro.[1] Ao ponto de que certos conceitos desta seara chegam a produzir a falsa ideia de que são invariáveis.

Nos bancos das universidades, o profissional do direito acostuma-se com a ordem racionalista das exposições dos conceitos que conformam o direito administrativo em livros; replicam-na: decisões estatais também costumam dela se abeberar. Mas isso não pode ser considerado um vício em si, eis que a dogmática jurídico-administrativa é senão um serviço da comunidade – sobretudo do Poder Judiciário e da doutrina.[2]

Crê-se, no entanto, que esta ordem racionalista, fundada em conceitos, ainda que inventados,[3] não pode ser artificial, devendo, com efeito, espelhar com fidelidade o direito positivo vigente.[4] Deveras, frustrar-se-á o prático que pretenda sempre trabalhar com fórmulas preconcebidas.

Ante a complexidade e o volume do arcabouço normativo do direito brasileiro contemporâneo, custa acreditar que será útil preconizar posições racionalistas cuja pretensão principal se cinja a formular conceitos unívocos para dados institutos do direito administrativo.

  Talvez esse fenômeno se afigure por efeito da multiplicação de textos legais preocupados em regular determinados setores da economia, sem se falar nas alterações constitucionais que se passam no Brasil de tempos em tempos – o direito simplesmente se modifica sem que possamos lhe apontar qualquer disfunção. Crises dos conceitos 'tradicionais' do direito administrativo brasileiro, neste cenário, são e serão comuns.

A hipótese levantada neste artigo reporta-se justamente à existência de uma crise - já antiga - que paira sobre o instituto da permissão de serviço público.

Propõe-se, nesta toada, que a expressão permissão de serviço público não pode mais ser tomada como ponto aglutinador de um único regime jurídico e, que ela encontrará matizes sintáticas consoante as normas que lhe regulam o sentido.

Para tanto, após se empreender uma exposição sintética do que entendemos ser uma concepção tradicional acerca do instituto sob exame, tratamos de aspectos gerais quanto à regulação do setor lotérico federal, em que se afiguram autênticas mutações de regime jurídico, acentuando-se a natureza contratual da outorga dos serviços pela técnica da permissão.

A escolha deste setor não se fez de forma aleatória, mas foi fundada no fato de que a própria atividade lotérica surgiu como uma derrogação excepcional da Lei de Contravenções Penais (Art. 51, §3º do Dec.-lei 3.688/1941)[5] – o que, em tese, aproxima seu regime ao controle pelo poder de polícia.[6]

Contudo, não se pretende fazer notícia histórica da legislação do setor, pois a análise escorreita das normas em vigor atingirá, por si, o objetivo de responder à hipótese levantada neste ensaio.

2.          A concepção tradicional do instituto no direito administrativo brasileiro

Se se alega crise, há de se consultar, inicialmente, a concepção tradicional de permissão de serviço público consoante a doutrina. Em suas valorosas lições, Celso Antônio Bandeira de Mello, levando em consideração a posição que reputamos tradicional e, aderindo a Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,[7] asseverou que:

Permissão de serviço público, segundo conceito tradicionalmente acolhido na doutrina é, o ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz a concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários.[8]

Depreende-se, desta feita, que a doutrina tradicional mantém a ordem de ideias de bradar que à noção de permissão de serviço público associa-se aos aspectos de (a) discricionariedade, (b) unilateralidade e (c) precariedade. Assim, o emprego da permissão enquanto instrumento de outorga para delegação de serviços públicos só seria própria, isto é, adequada, quando seu préstimo se ajustasse às hipóteses em que a possibilidade de revogação unilateral a qualquer tempo e sem qualquer indenização – traço tradicional – não implicasse consequências econômicas perniciosas para o permissionário.

Antes de tudo, é necessário pontuar que susodita noção tradicional formou-se noutro ambiente constitucional. Não obstante, a crise desse conceito remonta a período anterior a promulgação da Constituição Federal de 1988, como se constata à luz da posição, igualmente doutrinária, de José Horácio Meirelles Teixeira, em parecer publicado na Revista de Direito Público,[9] quem entende que da permissão de serviço público a que se atribui prazo não se pode depreender precariedade, pois tratar-se-ia de um contrato.[10]

Advirta-se o leitor, todavia, que não se pretende cunhar um conceito para permissão de serviço público, pondo fim à discussão. Ou melhor, não se cogita a formulação de um conceito invariável e/ou único para referido instrumento de outorga. Com efeito, propõe-se a combatê-lo.

A proposição de que o préstimo da permissão como instrumento para delegar a prestação de serviços públicos implica a atração de aspectos de discricionariedade, unilateralidade e precariedade – e, somente neste contexto normativo estar-se-ia empregando-a de forma adequada - ignora diversas matrizes normativas do direito positivo brasileiro atual.

Há, como dito, posições doutrinárias que apontam a impossibilidade de seguir forçando essa concepção tradicional para interpretar normas que, com efeito, têm atribuído às permissões de serviço público aspectos contratuais.[11]

Na verdade, a noção de permissão de serviço público foi apropriada de forma distinta por vários diplomas normativos setoriais, de modo a viabilizar a estruturação dos respectivos setores econômicos.

Emprega-se a expressão permissão de serviço público distintamente no âmbito de cada setor, alterando-se não só sua noção, como sua finalidade e abrangência. Desta feita, a noção tem evoluído assimetricamente, isto é, conforme cada legislação setorial.

Fato é que em função de desenhos regulatórios setoriais, os permissionários foram investidos, por lei, não só de obrigações, mas também, de direitos e garantias, que nos limites constitutivos de uma relação, criam halo de estabilidade em torno de cláusulas que verdadeiramente viabilizam empreendimentos por meio de contratos.

Neste sentido, afasta-se a concepção de que dadas ordenações sobre atividades de permissionários podem ser aceitas como algo natural da ação estatal, pois a liberdade e a livre iniciativa são valores constitucionais plenamente defensáveis.[12] Ademais, isso se dá independentemente de a delegação do serviço envolver grandes investimentos, pois o que institui deveres e obrigações na espécie é senão a regulação setorial.

Os direitos dos permissionários, portanto, desde que fundados em dispositivos legais e na constituição, existem e são criados justamente para se contrapor ao suposto interesse público de se pretender rescindir relações a qualquer momento e/ou de qualquer forma, sem reservas ou cerimônias com os direitos dos particulares.

Pois bem, ensaiando-se a confirmação da hipótese levantada, faz-se breve análise das normas legais e regulamentares que incidem sobre as permissões lotéricas federais, reguladas desde a Constituição Federal, até a Lei Federal nº 12.869/2013, que dispõe sobre critérios para sua a contratação, exercício e remuneração.

3.          As Permissões de serviço público na Constituição e na Lei Federal nº 8.987/1995 – a disputa sobre a natureza da permissão

Mudanças relevantes no regime jurídico das permissões de serviço público foram provocadas com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Simples cotejo que se faça das normas acerca do título da ordem econômica daquela com às da Constituição de 1969 depõe não existir sequer menção ao instituto da permissão de serviços públicos.

Com efeito, o que de fato existia no corpo da Constituição de 1969 era a menção em seu art. 167 de que a lei disporia sobre o regime das empresas concessionárias de serviços públicos federais, estaduais e municipais. Noutros termos, o instituto passou a ter, na vigente ordem, assento constitucional, pelo que está disposto na Magna Carta o seguinte:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

Também à diferença da constituição vigente, sequer existia, no antigo corpo constitucional, passagem textual que sugerisse que a outorga de concessões se daria mediante licitação pública. Identicamente, não havia o enunciado de que a concessão constituiria contrato entre delegado e poder público.

Concessão e permissão, ambos instrumentos de outorga, eram tratados pela doutrina como noções dessemelhantes. Ao passo que a primeira tratar-se-ia de ato bilateral, gerando direitos e obrigações entre as partes, a segunda consistiria num ato unilateral, precário e revogável a qualquer tempo. Nestes termos, bem pontificam as lições de Romeu Felipe Bacellar Filho:

Caracterizando, junto com a autorização, formas de transferência de execução de atividades públicas a terceiros, a concessão e a permissão de serviços públicos sempre foram tratadas com cuidado pela doutrina brasileira, cuja preocupação incluía o estabelecimento das respectivas distinções. A bem de ver, a primeira como vínculo de natureza contratual e a segunda tratando, tal como a autorização, um ato administrativo unilateral, discricionário e precário para atender necessidades coletivas instáveis ou de emergência transitória, dispensavam extensas tratativas envolvendo aspectos distintos.[13]

Essa dessemelhança, entretanto, parece esmaecida à luz do vigente texto constitucional, já que se predica às duas técnicas de delegação de serviços públicos as mesmas características, pois, consoante Romeu Felipe Bacellar:

Mesmo uma leitura gramatical do texto evidencia as profundas alterações produzidas na natureza jurídica da permissão. Conceituada pela doutrina como resultante de um “ato administrativo unilateral discricionário e precário”, a permissão, instrumentalizada por contrato de natureza especial, passou a ter, no Brasil, cunho bilateral, sendo incontroverso que a sua existência à adrede licitação impõe, para sua outorga, procedimento administrativo eminentemente vinculado. Sob o prisma constitucional, mostra-se evidente que a alteração produzida é visceral.[14]

Por sua vez, a lei geral de concessão e permissão de serviços públicos, Lei Federal nº 8.987/1995, dispõe textualmente que a permissão não só é uma delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco (art. 2º, inc. IV); mas também que é formalizada mediante contrato de adesão, que observa as normas gerais e específicas pertinentes e o edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente (art. 40).

Depreende-se que o legislador federal empregou palavras que parecem rivalizar no mesmo espaço. Mas como conciliaríamos termos e expressões tão distintos quanto, de um lado, "título precário", "precariedade", "revogabilidade unilateral" e, de outro, "mediante licitação", "contrato de adesão"? Será o primeiro grupo de expressões um resquício de concepções de uma ordem jurídica superada? A Lei Federal nº 8.987/1995 pode modificar o conteúdo do art. 175, inc. I da Constituição Federal? De onde vem a inovação substantiva?[15]

A discussão doutrinária acerca da natureza da permissão de serviço público não é questão superada. Tal disputa, como aduz Marçal Justen Filho, não comporta solução satisfatória.[16] E mesmo a análise compilada por esse autor se contradiz, veja-se:

Haverá casos em que a permissão de serviço público será um ato administrativo unilateral. Em outras situações, terá natureza contratual. A identificação de existência ou não de um contrato depende do exame da disciplina normativa adotada em concreto para o caso. Haverá contrato quando existir a participação da vontade privada na formação do ato jurídico de permissão. Em outros casos, o conteúdo do ato de permissão será determinado exclusivamente pela Administração Pública – ainda que possa ser necessária uma manifestação de vontade própria do particular em momento posterior, como requisito de aperfeiçoamento da relação jurídica.

A natureza contratual da permissão se evidencia, de modo específico, pela obrigatoriedade de uma licitação para sua outorga. Isso significa, usualmente, que o conteúdo da permissão será determinado pela proposta selecionada como vencedora. Quando assim se passar, o ato jurídico resultante terá natureza contratual, precisamente porque terá existido uma "proposta" do particular, que foi "aceita" pela Administração. Em suma, o ato jurídico final será o resultado da conjugação de vontades entre Administração e particular – tal como se passa, aliás, nos contratos administrativos em geral (cujo conteúdo é resultado de um procedimento licitatório similar).

Parece-nos problemática a conclusão delineada por esse festejado professor: ou reconhecemos que a permissão de serviço público sempre se outorga por licitação ou estar-se-á falando de instituto distinto à luz das disposições da Constituição. Curial observar que no estudo dos institutos jurídicos há de se alinhar as prescrições constitucionais com as normas inferiores. Incoerências terminológicas entre aquelas e essas, nesta sistemática, têm nome claro e certo: inconstitucionalidade.

Com razão, Romeu Felipe Bacellar Filho assevera que a distinção entre permissão e concessão tomada pela Lei Federal nº 8.987/1995 é fruto de imaginação do legislador, devendo ser assentada a natureza contratual da permissão de serviço público.[17]

Não se olvide que há efeitos da submissão da delegação de serviços pela técnica da permissão à regra da licitação: passa-se a submeter a outorga a um procedimento vinculado por excelência, e, por conseguinte, a um controle público. A natureza da outorga da permissão de serviço público, por fim, não difere à daqueles contratos administrativos precedidos de licitação.[18][19]

A confirmação da hipótese levantada, contudo, como susodito, depende de investigação das normas aplicáveis às lotéricas federais.

4.       O arcabouço normativo do Setor Lotérico Federal. A Lei Federal nº 12.869/2013, as Instruções Normativas da Caixa Econômica Federal

Considera-se despicienda nos limites deste artigo longas narrativas históricas de como surgiu e se desenvolveu o setor lotérico no Brasil. Importa, não obstante, rememorar, pelo que noticia Roberto Brasil que:

[...] as Loterias criadas por Lei e administradas pelo Poder Público existem no Brasil desde, pelo menos, o ano de 1784. Naquele ano foi instituído no Município de Vila Rica, Estado de Minas Gerais, a Loteria que disponibilizou uma espécie de aposta, em uma modalidade de sorteio, para angariar recursos com a finalidade de construir o prédio da Câmara e da Cadeia Pública.[20]

Vê-se assim que a exploração de loterias é considerada atividade de Estado desde sua gênese no Brasil. O instrumento que, por outra via, lhe outorga a condição de serviço público atualmente é o Decreto-lei nº 759/1969 que autorizou o Poder Executivo da União a constituir a empresa pública Caixa Econômica Federal.

Referido diploma, recepcionado pela Constituição vigente como lei federal, e regulamentado pelo Decreto nº 7.973/2013, atribuiu à Caixa Econômica Federal a competência para explorar, com exclusividade, os serviços das loterias federais.

De fato, a exploração de serviços lotéricos não se faz por qualquer atividade de prestação ao público em geral, como induziria o juízo se pretendêssemos compreendê-la a partir de uma concepção material de serviço público. De outra parte, a exploração de atividade lotérica ganha contornos de satisfação de interesses públicos no art. 195, inc. III da Constituição Federal de 1988, onde se vincula a receita de concursos de prognósticos ao financiamento da seguridade social.[21]

De qualquer forma, a questão de constituir ou não a exploração da atividade uma espécie de serviço público fora superada por oportunidade do julgamento da ADI nº 2.847/DF de relatoria do Min. Carlos Veloso em 5 de agosto de 2004.[22]

A Lei Federal nº 12.869/2013, por sua vez, dispõe em termos gerais sobre o exercício da atividade e a remuneração dos permissionários lotéricos no âmbito federal. Cogita-se, por oportuno, que esse diploma normativo veicula normas gerias de licitações e contratos (notadamente seu art. 3º), de aplicação nacional, por força do art. 22, inc. XXVII da Constituição Federal.

E, ainda antes de impulsionarmos o exame das disposições da Lei Federal nº 12.869/2013, para afastar questões já superadas, recordamos a lição em doutrina, acolhida em sede jurisprudencial, que os serviços públicos de loterias não são exclusividade da União.

A explicação é singela. Como defendeu Carlos Ari Sundfeld, não obstante o constituinte tenha atribuído à União a competência para legislar sobre "consórcios e sorteios" (art. 22, XX da Constituição Federal), em nenhum momento a Constituição reservou à União um monopólio da exploração de tal atividade.[23]

Superada a exposição panorâmica do arcabouço legislativo que incide sobre os serviços lotéricos federais, passemos a verificar se, de fato, neste setor, no âmbito das normas federais, a permissão de serviço público mantém, como ensina posição doutrinária tradicional, aspectos de (a) unilateralidade, (b) discricionariedade e (c) precariedade.

4.1.     O iter de formação da relação

A Constituição de 1988 subordinou a permissão de serviços públicos à prévia licitação. Isto é, no atual contexto normativo, passou-se a submeter a outorga a um procedimento vinculado por excelência (art. 175, caput da Constituição Federal). No mesmo sentido, a Lei Federal nº 12.869/2013 condicionou a outorga da permissão lotérica à regra da licitação (art. 2º, inc. I), como também o fez a Circular nº 859/2019 da Caixa Econômica Federal (item 1.4). A redação dos dois últimos dispositivos é idêntica, como segue:

Art. 2º. Para os fins desta Lei considera-se:

I – permissão lotérica: a outorga, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos feita pelo poder outorgante à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco, para comercializar todas as loterias federais e os produtos autorizados, bem como para atuar na prestação de serviços delegados pela outorgante, nos termos e condições definidos pela legislação e normas reguladoras vigentes.

Circular nº 859/2019 da Caixa Econômica Federal

1.4. PERMISSÃO LOTÉRICA – é a outorga, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos feita pela CAIXA, na qualidade de poder outorgante à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco, para comercializar todas as loterias federais e os produtos autorizados, bem como para atuar na prestação de serviços delegados pela outorgante, nos termos e condições definidos pela legislação e normas reguladoras vigentes.

Isso significa, em termos imediatos, que a Outorgante (Caixa Econômica Federal) não pode escolher livremente um particular qualquer para ser permissionário dos serviços.

A regra da licitação, no caso das lotéricas, funciona como em qualquer procedimento para seleção de contratados da Administração Pública. Devem ser formulados critérios objetivos para definir as regras para a competição, viabilizando a seleção da melhor proposta.

A Circular nº 859/2019 da Caixa Econômica Federal, nesta toada, enumera normas aplicáveis a todas as licitações aptas a outorgar permissões de lotéricas federais. Por exemplo: veda-se que o mesmo licitante seja declarado vencedor em mais de um item por edital (item 2.4), há fixação de valor mínimo de lances ofertados (item 13.2) e faculta-se que a outorgante exija no edital uma área útil mínima (item 16.4.2).

Há, portanto, a possibilidade de se pretender um controle dos aludidos procedimentos competitivos, seja em sede administrativa, seja judicial. A natureza da outorga da permissão de serviço público, como tem-se dito, não difere à de todos os contratos administrativos precedidos de licitação: o respeito à isonomia na concorrência pela exploração dos serviços não é faculdade, mas exigência da lei e da Constituição.

De outra parte, a Circular nº 859/2019 da Caixa Econômica Federal elenca um rol de hipóteses para a aplicação da “revogação”, exprimindo expressamente que:

26.2. REVOGAÇÃO OU CADUCIDADE DA PERMISSÃO

26.2.1. A revogação da PERMISSÃO põe fim ao Contrato de PERMISSÃO e será declarada unilateralmente pela CAIXA.

O referido rol, encontra-se no Anexo II da Circular nº 859/2019, onde se encontra uma série de tipos sancionadores, vejamos dois deles, por amostragem:

IRREGULARIDADES GRUPO 3

1.Praticar qualquer ação que venha a ocasionar iminente prejuízo à CAIXA decorrente de mau uso da PERMISSÃO CONCEDIDA.

2.Agir com fraude, dolo ou má-fé, praticar crime de lavagem de dinheiro ou violação ao sigilo bancário ou cometer qualquer das infrações penais, civis ou administrativas previstas na legislação vigente que impliquem em quebra de confiança e/ou configurem condutas inadequadas para a continuidade da relação com a caixa

Não há de se cogitar da incidência dos princípios que regem a atividade da Administração Pública direta e indireta prevista na Constituição Federal, notadamente o princípio da legalidade, quando in causa se esteja discutindo um ato de revogação da outorga de permissão lotérica.

Acresce ainda que o art. 5º, inc. LV da Constituição também incidirá sobre o controle de tal ato, implicando a incidência dos princípios de direito administrativo sancionador, tal como ocorre em oportunidades de controle de sanções administrativas fundadas nos arts. 86 a 87 da ainda vigente Lei Federal nº 8.666/1993 ou nos arts. 82 a 84 da Lei Federal nº 13.303/2016.

Há, por último, de se recordar de uma consideração de Marçal Justen Filho, que retira da regra licitatória a obrigatoriedade de se justificar a extinção da permissão de serviço público:

O art. 49 da Lei nº 8.666 determina que a revogação da licitação sempre deverá fazer-se motivadamente, apenas sendo efetivável "por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado". O dispositivo aplica-se à licitação da permissão. Ora, se a Administração não pode revogar a licitação, senão nas condições ali indicadas, também não pode revogar a permissão dela derivada. Não fosse assim, tornar-se-ia letra morta a regra do art. 49: a Administração aguardaria o término da licitação, formalizaria a outorga e, imediatamente após, promoveria a revogação. Logo, a revogação da permissão sujeita-se a regras similares àquelas previstas no art. 49 da Lei nº 8.666.[24]

Vê-se, assim, que não há discricionariedade sequer na escolha da pessoa do contratado, nem na extinção/revogação das permissões lotéricas (sanção rescisória) – tudo está condicionado ao devido processo (licitatório e/ou sancionador).

4.2.     O aspecto bilateral

Dir-se-á unilateral a permissão lotérica se esta for tomada tal como um ato administrativo. A Constituição Federal de 1988 se refere às permissões de serviço público como contratos, questão já visitada. Noutra senda, também a Lei Federal nº 12.869/2013 utiliza-se do vocábulo 'contrato' três vezes:

Art. 3º. Os editais de licitação e os contratos firmados pela outorgante com os permissionário referidos no caput do art. 1º observarão, obrigatoriamente, as seguintes diretrizes operacionais e critérios de remuneração:

[...]

VI – os contratos de permissão serão firmados pelo prazo de 20 (vinte) anos, com renovação automática por idêntico período, ressalvadas a rescisão ou a declaração de caducidade fundada em comprovado descumprimento das cláusulas contratuais, ou a extinção, nas situações previstas em lei.

[...]

Art. 5º-B. Aplica-se a renovação automática prevista no art. 5º-A às demais permissões lotéricas celebradas até a data de publicação desta Lei após a data final de vigência, inclusive quando decorrente de renovação automática prevista no respectivo contrato.

Ainda que se desconsidere a referência textual a 'contrato', a Lei Federal nº 12.869/2013 fixou prazo para a outorga de permissão lotérica, que é senão cláusula essencial nos contratos da Lei nº 8.666/1993 e dos de concessão, aproximando-lhes os regimes, pois semelhantes.

Nessas situações, em que existe previsão de prazo para permissões de serviço público, mesmo a doutrina que assume posições mais tradicionais acerca do instituto, reconhece as semelhanças com o regime dos contratos de concessão:

Segundo entendemos, a fixação de prazo na permissão praticamente faz desaparecer a diferença entre esse instituto e a concessão, já que ocorrerá a perda da precariedade e o permissionário se tornará titular de direito subjetivo oponível à Administração, consistente no direito à prestação do serviço permitido pelo prazo convencionado, sob pena de responder a Administração por perdas e danos.[25]

Ocorre que, não podemos reputar à luz das normas que regem os contratos administrativos, em especial o vetor interpretativo do princípio constitucional da isonomia (de acesso ao mercado dos contratos públicos), como existentes permissões de serviços públicos sem prazo.

Se é verdade que, segundo a doutrina tradicional, nesses casos, o vínculo poderia ser revogado a qualquer momento sem quaisquer cerimônias em favor do permissionário, tornar-se-ia logicamente possível a manutenção da exploração de um serviço público indefinidamente.

A técnica da permissão sem prazo, discricionária e precária, na mesma medida em que fragiliza a posição do permissionário, confere poderes demais, inclusive econômicos, a gestores públicos, que, eventualmente, não observam o princípio republicano – em favor ou em desfavor do permissionário.

A lógica dos contratos públicos, que, como regra, limita prazos de vigência até para contratos de prestação de serviços de mão de obra terceirizada previstos na Lei Federal nº 8.666/1993, não permite a outorga de uma atividade pública sem prazo de antemão definido.

4.3.     Notas de estabilidade

Por fim, a Lei Federal nº 12.869/2013 emprega a expressão "a título precário" na definição que faz da permissão lotérica. Mas o que de fato significa a precariedade no contexto das outorgas lotéricas federais?

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que precariedade é palavra de múltiplos sentidos, que pode significar instabilidade, transitoriedade, revogabilidade, inexistência de prazo. A referida autora, aponta, todavia, que para fins de comparação entre concessão e permissão, é preciso considerar dois sentidos: ou significará que a outorga é revogável a qualquer tempo, por iniciativa da Administração; ou significará que a outorga é realizada sem prazo estabelecido e, portanto, revogável a qualquer momento pela Administração, sem direito a indenização.[26]

Reputa Maria Sylvia Zanella Di Pietro que:

A precariedade que está presente na concessão e na permissão corresponde àquele primeiro sentido, ou seja, possibilidade de revogação, a todo momento, do ato jurídico, seja ele unilateral ou bilateral, pela Administração. Mesmo no caso de contrato, em que a fixação do prazo é obrigatória, como é o caso da concessão, essa possibilidade existe sempre; uma das características dos contratos administrativos em geral e que constitui uma de suas cláusulas exorbitantes é precisamente a possibilidade de rescisão unilateral, pela Administração, por razões de interesse público. Isto, que sempre foi reconhecido pela doutrina, consta hoje do direito positivo (art. 58, II, da Lei nº 8.666/1993) […]

No segundo sentido, de outorga sem prazo, a precariedade não está presente na concessão, pelo fato de que a Lei nº 8.666, no art. 57, §3º, proíbe a celebração de contratos sem prazo estabelecido e o art. 23, inciso I, da Lei nº 8.987 inclui a indicação do prazo é essencial na concessão tendo em vista que em função dele pode variar o valor da tarifa, para estabelecimento do inicial equilíbrio econômico-financeiro; quanto maior o prazo, menor poderá ser a tarifa, já que maior será o tempo para recuperação dos investimentos por parte do concessionário.[27]

Dado que as outorgas das permissões lotéricas federais se dão a prazo, o segundo sentido, como ocorre nas concessões não está presente na Lei Federal nº 12.869/2013.

O primeiro sentido está presente, pois a outorgante, justificando a revogação na forma dos tipos sancionadores da Circular nº 859/2019 da Caixa Econômica Federal, revogará independentemente de prazo.

Mas, há outro sentido para precariedade no âmbito das permissões lotéricas federais, que se colhe a partir do cotejo que se faça de seu regime jurídico com a lógica que preside a indenização dos concessionários de serviços públicos, nos casos em que o vínculo contratual que mantenham com Estado venha a ser revogado antes do prazo estipulado para retorno de investimentos.

A diferença entre permissão e concessão de serviços públicos, pois, no tópico da indenização, decorre da extensão dos serviços e encargos assumidos. Não se tem notícia de permissão lotérica abrangendo obrigações de investimentos amortizáveis em longo prazo, de forma que, a revogação de outorgas desse setor não implicará direito à indenização quanto a investimentos realizados.

Tal posição, sem embargo, não anui com a afirmação de que a revogação de uma permissão lotérica não obriga o poder outorgante ao pagamento de indenização sob qualquer título. Tudo dependerá das condições efetivas da outorga, assim como do modo e do motivo com que se deu o procedimento de sua revogação.[28]

5.  Conclusão

Considerando, portanto, as normas afetas ao setor lotérico federal, constata-se que a noção de permissão de serviços público, na espécie, recebe outra conotação: são afastados os aspectos de (a) discricionariedade; (b) unilateralidade e (c) precariedade, como entendidos tradicionalmente pela doutrina; e, ao mesmo tempo, adquire-se o sentido contratual e de "precariedade" limitada.

REFERÊNCIAS:

ÁVILA, Humberto. Constituição, Liberdade e Interpretação. São Paulo: Malheiros, 2019.

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Concessões, permissões e autorizações de serviço público. In BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Reflexões sobre direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2009,

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