Resumo: O presente trabalho tem por escopo cotejar a adequação dogmática das técnicas decisórias da ‘interpretação conforme à Constituição’ e da ‘declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto’ com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Num primeiro momento, busca-se trazer as definições encontradas em doutrina para tais técnicas decisórias no âmbito do controle de constitucionalidade. Em seguida, procede-se a um estudo de caso, por meio da seleção de 14 (catorze) julgamentos do STF, em que a interpretação conforme à Constituição foi adotada, de modo a verificar à luz da amplitude semântica dos enunciados legislativos examinados se há homogeneidade normativa no sentido que lhe é conferido. Para concluir, elabora-se síntese a respeito do não alinhamento entre a doutrina e o Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: interpretação conforme à Constituição; declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto; Supremo Tribunal Federal

Abstract: The present work seeks to analyze the dogmatic adequacy of decision-making techniques called ‘interpretation in conformity with the Constitution’ and ‘partial declaration of unconstitutionality without reducing the prescriptive provision’ in comparison to Supremo Tribunal Federal’s case law. Firstly, it elaborates the concept of such techniques on judicial review. Furthermore, it proceeds to a case study of 14 (fourteen) STF’s rulings which adopted the interpretation in conformity with the Constitution, so that it assesses the normative homogeneity of its meaning under the lights of the semantic breadth of the legislative prescription. At last, it summarizes the inconsistency between legal doctrine and Supremo Tribunal Federal.

Keywords: interpretation in conformity with the Constitution; partial declaration of unconstitutionality without reducing the prescriptive provision; Supremo Tribunal Federal

Sumário: 1- Introdução; 2 – Jurisprudência do Supremo Tribunal; 3 – Conclusão

1 – Introdução

A interpretação conforme à constituição pode ser concebida como um princípio de hermenêutica constitucional e uma técnica de decisão no controle de constitucionalidade[1]. Aqui utilizaremos a interpretação conforme a constituição como técnica de decisão no controle de constitucionalidade.

O tema da interpretação conforme à constituição enseja uma série de controvérsias doutrinárias. O próprio título da pesquisa em tela já reflete a escolha, pelo menos para os fins aqui visados, por uma linha doutrinária. Com efeito, colocar a interpretação conforme à constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto como sinônimos não é algo livre de discussões[2].

Em curtíssimo resumo, isso se dá porque a interpretação conforme à constituição pressupõe a polissemia do enunciado normativo, sendo que, dentro das possibilidades interpretativas do texto, é feita a escolha por aquela que melhor se adéqua à Constituição.

Já a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto não pressupõe necessariamente uma ambiguidade do enunciado normativo. Ao revés, o que se opera é a incidência da norma oriunda do enunciado normativo em contextos reputados como inconstitucionais – retirando-se, portanto, do âmbito da norma determinada fração do texto[3].

No entanto, como se verá, o Supremo Tribunal raramente estabelece diferenciações (havendo, inclusive, o emprego de certos hibridismos como “interpretação conforme sem redução de texto”), de modo que se optou por enquadrar ambas as técnicas como sinônimas, já que tanto uma quanto a outra introduzem uma cláusula de exceção que integra a lacuna oculta presente na norma sobreinclusiva, mediante redução teleológica, utilizando como parâmetro a ratio legis[4].

Como bem notou Luís Roberto Barroso, as controvérsias acerca da interpretação conforme à constituição já começam nos seus fundamentos. Enquanto na doutrina alemã muitos a justificam com base na unidade do ordenamento jurídico; outros utilizam a noção de máxima preservação dos atos jurídicos em vigor. Barroso propõe, finalmente, que seja utilizado como fundamento o princípio da separação de poderes[5].

Portanto, num quadro em que há mais dissenso do que consenso, propõe-se a análise do uso da interpretação conforme à constituição na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, buscando, com isso, descobrir os efeitos práticos do emprego dessa técnica nos diferentes casos examinados para daí concluir se há – ou não – homogeneidade nos efeitos decorrentes da sua utilização.

Ademais, tenta-se verificar casos em diferentes épocas no período pós-Constituição Federal de 1988 (a exceção fica para o “caso paradigma” que é de 1987), para que possamos avaliar se houve algum momento em que o uso foi mais linear e, se tiver sido, em que sentido se deu essa linearidade.

Por fim, cabe salientar que em alguns casos aqui analisados não se verá uma menção expressa do STF pelo uso da técnica de interpretação conforme a constituição. No entanto, tais casos foram retratados justamente pelo fato de os efeitos práticos da decisão – redução do conteúdo da norma em exame por meio de uma cláusula de restrição – serem os mesmos da utilização explícita da referida técnica.   

2 – Jurisprudência do Supremo Tribunal e a falta de homogeneidade decisória

2.1 – O caso paradigma: Rep. 1417 – Relator Min. Moreira Alves, publicada no D.J. em 15.04.1988

Tratou-se de ação de representação de inconstitucionalidade do §3º do art. 65[6] – introduzido pela lei complementar nº 54/86 - da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (lei complementar nº 35/79), interposta pelo Procurador-Geral da República, com a finalidade de ter sua representação de inconstitucionalidade convertida em representação interpretativa com vistas à interpretação conforme à Constituição, de modo a preservar o texto impugnado com o expurgo do sentido que seria reputado inconstitucional.

Ao examinar a questão, o Ministro Moreira Alves analisa a solução proposta pelo Procurador-Geral da República como inapropriada por “não haver examinado a natureza e as restrições da interpretação conforme à constituição (Verfassungskonforme Auslegung)”.

Dessa forma, começa o Ministro a discorrer sobre a interpretação conforme à Constituição, asseverando que se trata de princípio que se situa no âmbito do controle de constitucionalidade, o qual não tem espaço quando seu uso for contrário ao “propósito do legislador”, já que “os tribunais não devem atuar como legisladores, a não ser como legisladores negativos”, sendo esta a hipótese em que se verifica a interpretação conforme à constituição, “uma vez que há nesse caso uma modalidade de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto”.

Portanto, quando utilizada esta técnica de decisão, “o tribunal constitucional elimina as interpretações do enunciado normativo que sejam possíveis, mas incompatíveis com a constituição” sem contrariar o sentido literal da norma, nem o que decorre da sua origem legislativa.

Adiante, o Ministro Moreira Alves afirma que diante da referida natureza da interpretação conforme à constituição, deve ela ser utilizada no âmbito da representação de inconstitucionalidade, não devendo ser convertida em representação interpretativa, uma vez que ambas têm finalidades distintas: a representação de inconstitucionalidade busca o controle de constitucionalidade da lei, sendo a interpretação conforme à Constituição um meio para a efetivação desse controle. Por outro lado, a representação interpretativa buscaria, dentro das várias interpretações possíveis e válidas, determinar a que mais se identifica com a norma em questão.

Após toda a discussão teórica, o ministro Moreira Alves adentra no mérito do pedido, concluindo não ser adequado o uso da interpretação conforme à Constituição pelo fato de a interpretação buscada não estar de acordo com a finalidade visada pelo legislador expressa na lei.

Verifica-se, ainda que indiretamente, certa aversão ao mecanismo de interpretação conforme à constituição, ao asseverar que se trata muitas vezes de violência contra o sentido da lei, com o escopo de evitar sua nulidade.

Por fim, a representação de inconstitucionalidade é julgada procedente por unanimidade, sendo declarada a consequente inconstitucionalidade da norma impugnada – art. 65, §3º, com redação da lei complementar nº 54/86.

 2.2 – ADI-MC 491/AM – Relator: Min. Moreira Alves, publicada no D.J. em 25.10.1991

Tratou-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado do Amazonas em que se arguia a inconstitucionalidade do caput do art. 9º da lei Estadual nº 1946/90, assim como do parágrafo único do art. 86 da Constituição Estadual[7].

Aqui examinaremos apenas a apreciação do pedido concernente ao parágrafo único do art. 86 da Constituição Estadual, eis que resultou no uso de interpretação conforme à constituição.

O Ministro Moreira Alves considerou a questão um tanto quanto complexa, já que a norma impugnada fazia referência apenas implicitamente ao art. 64, V[8]. No entanto, essa referência, considerou o ministro, era relevante no âmbito da arguição de inconstitucionalidade quando o que estava em jogo era a extensão ao Ministério Público do estabelecido na referida norma, o que poderia afetar por via reflexa a autonomia do Parquet e a vedação à vinculação de vencimentos.

Diante deste cenário, o Ministro afirmou que seria impossível suspender a eficácia de qualquer dispositivo impugnado do art. 86, parágrafo único, já que este não alude expressamente ao art. 64, V, mas apenas implicitamente por meio da locução “IV a XIII”.

Como solução, Moreira Alves propôs a “concessão da liminar para a suspensão eficácia parcial do texto impugnado, sem a redução de sua literalidade” no que diz respeito à remissão ao art. 64, V; essa técnica, segundo o Ministro, teria sua razão de ser na “declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, no caso deste permitir interpretação conforme à Constituição”. O voto de Moreira Alves foi seguido pela unanimidade dos Ministros.

2.3 – ADI 581/DF – Relator: Min. Marco Aurélio, publicada no DJ em 06.11.1992

Tratou-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República com o escopo de ver declarada a inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, segunda parte, da lei 8215/91[9].

O Ministro Marco Aurélio, em primeiro momento, constatou que a interpretação dada ao dispositivo da lei - no sentido de dispensar a lista tríplice na promoção por merecimento quando não houver pelo menos três juízes situados no primeiro quinto na ordem de antiguidade na Presidência de Juntas de Conciliação e Julgamento - é totalmente inconstitucional, porque incompatível com o art. 93, II, alínea ‘b’ da Constituição Federal, tendo em vista que o dispositivo constitucional não se refere à elaboração da lista para a escolha posterior do Presidente da República, mas sim à aceitação do nomeado e a sua respectiva nomeação automática.

Ademais, a interpretação dada ao artigo também seria inconstitucional por inviabilizar a escolha do Presidente da República por um dos nomeados, uma vez que a interpretação dada possibilitaria a hipótese extravagante de haver apenas um nomeado.

No entanto, com o adiamento do julgamento pelo pedido de vista do Ministro Ilmar Galvão, o resultado da votação ganhou contornos sutilmente distintos. Apesar de concordar com todas as assertivas feitas pelo Ministro Marco Aurélio, o Ministro Ilmar Galvão propôs a procedência em parte da ação, de forma a declarar qualquer outra interpretação ao dispositivo impugnado que não fosse a interpretação dada pela Suprema Corte como inconstitucional.

O Ministro Carlos Velloso seguiu o voto de interpretação conforme à Constituição proposto pelo Ministro Ilmar Galvão, assim como o fez o Ministro Celso de Mello que asseverou ser o caso compatível com o princípio da interpretação conforme à Constituição, equiparando-o, no caso da existência de normas plurissignificativas, com a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, de modo a ensejar a exclusão das demais construções exegéticas propiciadas pelo conteúdo normativo do ato em tela.

O Ministro Moreira Alves, a seu turno, além de seguir a orientação da procedência em parte do pedido para declarar a interpretação conforme à constituição, ressaltou a importância desse novo método de uso da técnica da interpretação conforme, uma vez que quando só é admitida como constitucional uma das interpretações possíveis da lei, declarando, por consequência, as demais como inconstitucionais, tem-se a vantagem de salientar a circunstância de que somente “se admite constitucional a interpretação que impede a procedência total da ação direta de inconstitucionalidade”.

Por fim, em aditamento ao seu voto, no que foi seguido pelos demais Ministros, o Ministro Marco Aurélio julga procedente em parte o pedido para declarar inconstitucional outras interpretações que discrepem do seu voto e das premissas[10] elencadas como as únicas possíveis na interpretação do dispositivo impugnado.

2.4 – ADI-MC 1045/DF. Relator: Min. Marco Aurélio, publicada no DJ em 06.05.1994

Tratou-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada apelo Procurador Geral da República, objetivando, inclusive em sede de liminar, a parcial inconstitucionalidade do art. 117, §§1º, 2º e 3º e art. 118, da Lei Orgânica do Distrito Federal[11] para se excluir interpretação que considerasse a eles submetidos os integrantes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, por incompatibilidade com os preceitos do art. 21, XIV, do art. 32, § 4º e do art. 144 § 7º da Constituição Federal.

Dessa maneira, a interpretação dos referidos dispositivos foi dada de forma a excluir interpretações que reputassem incluídos no seu âmbito de aplicação os integrantes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, mesmo no campo de liminar.

Numa leitura crítica, pode-se afirmar que tal interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal desbordava claramente do sentido literal do texto da Lei Orgânica do Distrito Federal. Mesmo assim, o STF, por unanimidade, perpassou a barreira do uso da técnica de interpretação conforme a constituição contra legem (consagrado como óbice intransponível em casos anteriores).

2.5 – ADI 1127/DF, Relator: Ministro Marco Aurélio, publicado no DJ em 11.08.2010.

Tratou-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, pleiteando a inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei 8906/94.  

No que importa ao propósito deste estudo, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, “julgou parcialmente procedente para, sem redução de texto, dar interpretação conforme” ao art. 50 da Lei 8906/94[12].

A discussão girava em torno do termo “requisição” empregado pelo dispositivo e, sendo uma requisição, não caberia recuso pelos órgãos indicados no art. 50. No entanto, o Supremo Tribunal Federal encampou a tese de interpretar a locução “requisição” como se tratasse de “requerimento”. Tal proposta foi levada adiante como mecanismo de interpretação conforme à Constituição.

2.6 – ADI 1351/DF, relator: Min. Marco Aurélio, publicado no D.J. em 29.06.2007.

Tratou-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada por vários partidos políticos com o intuito de fulminar diversos artigos da Lei 9096/95, dentre eles os arts[13].

A princípio, o Ministro Marco Aurélio havia considerado o art. 57 inconstitucional, na sua totalidade. Em momento seguinte, após a preocupação dos demais Ministros com o vácuo normativo que resultaria da declaração de nulidade absoluta do referido dispositivo, o relator reformou sua posição, no que foi seguido com unanimidade, no sentido de estender a cláusula de vigência de ambos os dispositivos.

Merecem destaques alguns pontos do julgado, principalmente uma parte específica do voto do Ministro Gilmar Mendes. Com efeito, o Ministro Gilmar Mendes fez um apanhado histórico do uso da interpretação conforme à Constituição no STF, frisando os limites que a Corte adota para o emprego da técnica: o texto do dispositivo e a vontade do legislador. Na prática, contudo, ressaltou que o STF perpassa o limite da “vontade do legislador”, desde que determinada interpretação seja compatível com o sentido literal do texto.

Ademais, o Ministro atentou para o fato de que muitas vezes os textos padecem de indeterminação semântica, sendo difícil reconhecer o limite do uso da técnica da interpretação conforme. Isso posto, continua o Ministro, a fixação de determinado sentido normativo ao texto – ou sua supressão – enseja, na verdade, o emprego de decisões modificativas de efeitos aditivos ou substitutivos dos sentidos originais do texto, interpretando corretivamente à lei (e não mais conforme à Constituição).

Além disso, o Ministro assevera que o uso dessas técnicas é necessário em diversas circunstâncias, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto – que não seria resolvido de forma satisfatória pela mera declaração de nulidade total da lei -, uma vez que o uso das técnicas interpretativas respeitaria muito mais a segurança jurídica e os demais interesses em jogo do que a declaração de nulidade total ou o não conhecimento da ação.

Nesse sentido, o Ministro afirma que a jurisprudência do STF vem evoluindo no uso dessas decisões, que estão se tornando cada vez mais “típicas”, de modo que o debate deve se voltar não para a admissibilidade do uso dessas técnicas, mas para os seus limites. Ao final, o Ministro Gilmar Mendes salienta que muitas vezes a Corte se vê imbuída “do dogma kelseniano do legislador negativo (...) ao se deparar com situações em que a interpretação conforme possa descambar para uma interpretação corretiva da lei”; por outro lado, afirma que, em muitos casos julgados pelo STF, não há um rigor com relação à observância dos limites entre “a interpretação conforme delimitada negativamente pelos sentidos literais do texto e a decisão interpretativa modificativa desses sentidos originais postos pelo legislador”, proferindo, sob o manto de interpretação conforme à constituição, decisões manipulativas de efeitos aditivos.

Conclui o Ministro dizendo que é provável que o STF “acabe por se livrar do dogma do legislador negativo e se alie à mais progressiva linha jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia aditiva”.

Interessante, ainda, destacar criticamente que, durante toda a discussão travada pelos Ministros sobre essa interpretação que se daria aos arts. 56 e 57, fez-se referência ao uso da técnica da interpretação conforme à constituição do início ao fim do debate, quando, a rigor, o que foi usado foi uma sentença manipulativa de efeitos substitutivos da cláusula de vigência encartada no enunciado legal.

2.7 – ADI 3324/DF – Relator: Min. Marco Aurélio, publicada no D.J. em 05.08.2005.

Tratou-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra o art. 1º da lei 9536/97[14] pelo Procurador-Geral da República, buscando conferir interpretação conforme à Constituição ao referido artigo - rechaçando a interpretação que gera “a possibilidade de egressos de instituições privadas virem a ser transferidos para instituições públicas” -, de forma a não mais ofender os art. 5, caput e inciso I, art. 37 caput, art. 206, I e VII; art 207, caput; art. 208, V, todos da Constituição Federal.

No mérito, foi vencedora por unanimidade a tese de conferir interpretação conforme à Constituição do disposto no art. 1º da Lei 9536/97, conciliando a interpretação dada com o princípio da isonomia - igualdade de condições para acesso e permanência nas escolas - e da autonomia financeira das universidades, com base no critério de congeneridade e com o uso da razoabilidade.

Como bem ressaltou o Ministro Eros Grau, o enunciado normativo dava ensejo a três normas diferentes, sendo a solução por inconstitucionalidade total de todas as hipóteses de interpretação excessivamente nociva, eis que causava vácuo normativo significativo.

Portanto, decidiu a Corte julgar inconstitucional, sem redução de texto, a interpretação do trecho “entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino” que seja no sentido de permitir a mudança, nele disciplinada, de instituição particular para pública. Demais disso, o trecho “entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino” foi interpretado de forma a observar a natureza pública ou privada da instituição de origem, sendo viabilizada a matrícula na congênere.  

2.8 – ADI 2884/RJ – Relator: Min. Celso de Mello, publicada no D.J. em 20.05.2005.

Tratou-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Progressista com o intuito de fulminar os dispositivos do art. 128, §2º, II, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, com a redação trazida pela Emenda Constitucional RJ nº 13/00[15], e do art. 18 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Estado do Rio de Janeiro, com a redação trazida pela Emenda Constitucional RJ nº 25/02[16].

O Ministro Celso de Mello apontou que a exegese dos dispositivos segundo a qual os membros do Ministério Público estadual podem integrar o Tribunal de Contas do Estado viola o art. 73, §2, I, o art. 75 e o art. 130 da Constituição Federal. No entanto, como a interpretação inconstitucional é uma das interpretações possíveis do texto, decidiu o Ministro, no que foi seguido por unanimidade, interpretar os dispositivos conforme à Constituição, de forma que seria constitucional apenas a interpretação que entenda o Ministério Público considerado nos dispositivos como o Ministério Público especial, que atua junto ao Tribunal de Contas estadual.

A título de curiosidade, ao declarar a única interpretação possível, a expressão utilizada pelo STF foi “interpretação conforme à Constituição sem redução de texto”.

2.9 – ADI 2622/RO – Relator: Min. Cezar Peluso, publicada no D.J. em 16.02.2012.

Tratou-se de ação ajuizada pelo Procurador-Geral da República com o escopo de invalidar ou declarar interpretação conforme à constituição ao art. 99, caput, com a redação da EC 20/01[17], e ao art. 100, II, “f”[18] da Constituição do Estado de Rondônia. No que tange o art. 99, caput, o Ministro Cezar Peluso considerou procedente a interpretação conforme, no sentido de que, como o dispositivo faz referência a “recondução” sem discriminação quantitativa, poderia haver interpretações no sentido de que se pudesse ser efetuada mais de uma recondução, quando na verdade a Constituição é clara ao tratar do tema, no art. 128, §3º, em permitir apenas “uma recondução”.

Portanto, por unanimidade, a técnica de interpretação conforme à Constituição foi adotada de maneira a permitir apenas uma única recondução. Quanto ao art. 100, II, “f”, foi fixada interpretação no sentido de excluir do âmbito da vedação o exercício de cargos de confiança que são típicos da administração do Ministério Público Estadual.

2.10 – ADI-MC 3684/DF – Relator: Min. Cezar Peluso, publicada no D.J. em 03.08.2007

Tratou-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República para fulminar ou, em caráter subsidiário, declarar interpretação conforme à Constituição aos art. 114, I, IV e IX[19], introduzidos pela EC 45/04, da Constituição da República.

A impugnação diz respeito à possibilidade de os referidos dispositivos darem margem ao entendimento de que se tenha atribuído à Justiça do Trabalho competência ampla para matéria criminal. Como destacado pelo Ministro relator, isso só seria possível “no extremo limite” das possibilidades hermenêuticas dos dispositivos e que tal interpretação, mesmo assim, não se sustentaria.

Continua o relator afirmando que quando o constituinte fixou a jurisdição penal, o padrão linguístico adotado é de enunciação direta e específica por ser a fórmula apta a delimitar o âmbito material das normas dessa competência. Por esse motivo, a interpretação que confere jurisdição penal à Justiça do Trabalho vai de encontro a esse padrão linguístico e fere os princípios constitucionais da legalidade (art. 5º, II e XXXIX) e do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII). Dessa forma, em sede de liminar, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou procedente o pedido e conferiu interpretação conforme ao art. 114, I, IV, IX, acrescidos pela EC 45/04, de forma a excluir, sem redução de texto, o sentido que integra no seu âmbito de aplicação outorga de competência em matéria penal à Justiça do Trabalho.

2.11 – ADI 3510/DF – Relator: Min. Carlos Ayres de Britto, divulgada no D.J. em 27.05.2010.

Tratou-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República que buscava a declaração de inconstitucionalidade do art. 5º, da lei 11105/05[20] (Lei de Biossegurança).

A maioria julgou improcedente a ação, de forma que restou intacto o dispositivo impugnado, sendo oportuno, contudo, verificar a argumentação de alguns Ministros que restaram vencidos.

Primeiramente, o voto do Ministro Eros Grau foi expresso em adotar requisitos aditivos, caracterizando verdadeira decisão manipulativa de efeitos aditivos para adicionar 3 requisitos ao artigo da lei. Em segundo lugar, o voto do Ministro Ricardo Lewandowski que, a despeito de adicionar 5 requisitos ao artigo da lei, fez menção expressa na decisão de que estava realizando “interpretação sem redução de texto”, sem se referir ao uso aditivo. O

O voto do Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, buscando a observância ao princípio da proporcionalidade como proibição da proteção deficiente e ao princípio da responsabilidade, fez uma interpretação de conteúdo aditivo – expressa nesse sentido – para condicionar a permissão de pesquisa com células-tronco embrionárias à prévia autorização e aprovação por Comitê Central de Ética e Pesquisa, vinculada ao Ministério da Saúde. A seu turno, o voto do Ministro Cezar Peluso seguiu as condicionantes do voto do Ministro Gilmar Mendes, sem, todavia, o fazer menção expressa à interpretação aditiva – o que gerou certo debate durante o julgamento a respeito do conteúdo das condicionantes do Ministro Peluso e da sua compatibilidade o dispositivo que propusera à decisão.

Por fim, o voto do Ministro Menezes Direito estabeleceu seis requisitos para a constitucionalidade do dispositivo impugnado, sendo interessante destacar que, apesar de sua decisão ter sido a mais aditiva e criativa de todos os outros votos divergentes, na hora de declarar cada um dos 6 requisitos, fazia o Ministro menção ao uso da declaração de “inconstitucionalidade, sem redução de texto”.

Finalmente, como bem notou o Ministro Gilmar Mendes, nesse julgamento foram travadas intensas discussões sobre o uso da interpretação conforme à constituição e das decisões aditivas. Com efeito, a discussão do Ministro Cezar Peluso com o Ministro Celso de Mello, também ao final do julgamento, sobre se divergiam ou não – o que implica saber se estavam ambos deixando não só o texto, mas também a interpretação dele intacta – ilustrou bem esse cenário.

2.12 - ADI 4274/DF – Relator: Min. Carlos Ayres de Britto, publicada no D.J. em 02/05/2012.

Tratou-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República com o pedido de interpretação conforme à constituição do art. 33, §2º da Lei 11343/06[21], de forma a excluir interpretação que gerasse a criminalização da defesa da legalização das drogas ou de outra substância entorpecente, inclusive por meio de manifestações e eventos públicos.

Ao iniciar, o Ministro Carlos Ayres de Britto ressaltou que o referido dispositivo estava sendo usado para criminalizar movimentos como “Marcha da Maconha”, o que redunda numa interpretação inconstitucional do seu texto. Prossegue, em seguida, para chamar atenção à natureza e ao uso da interpretação conforme à Constituição. Adiante, o Ministro entra no mérito, reiterando argumentação de voto que proferira na ADPF 187 ao ter examinado questão semelhante, concluindo que a criminalização de manifestações tais fere a liberdade de associação (art. 5º, XVI) e a liberdade de expressão e pensamento (art. 5º, IV e IX), uma vez que se trata de uma reunião pacífica e que “não se pode confundir a criminalização da conduta com o debate da própria criminalização”.

Portanto, o pedido foi julgado procedente, por unanimidade, para dar interpretação conforme à Constituição ao art. 33, §2° da Lei 11343/06, de forma a excluir do dispositivo impugnado qualquer significado que ensejasse a proibição de manifestações e debates públicos sobre a descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância.

2.13 – ADI 4277/DF – Relator: Min. Carlos Ayres de Britto, publicada no D.J. em 14/10/2011.

Tratou-se de ação proposta pela Procuradora-Geral da República com o intuito de declarar interpretação conforme à Constituição do art. 1723 do Código Civil[22], de forma a reconhecer no Brasil a união estável entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar e a concessão às entidades homoafetivas dos mesmos direitos e deveres de companheiros heteroafetivos que convivem em união estável.

O Ministro relator, se valendo da concepção fraternal de constitucionalismo, que preza pela igualdade civil-moral e pelo pluralismo sociopolítico, asseverou que o que estava em jogo era uma liberdade que é “em si e por si, um autêntico bem da personalidade. Um dado elementar da criatura humana em sua intrínseca dignidade de universo à parte” e que pela interpretação conjunta de diversos artigos da Constituição que parecem não atrelar a fórmula de família a casais heteroafetivos – como o art. 5, II, XXVI, LXII e LXIII, art. 191, art. 201, IV e §2º, art. 203, art. 205 e art. 221, IV – concluiu pela “interpretação conforme do art. 1723 do Código Civil de forma a excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo de família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva”.

O Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, chamou atenção ao fato de que o art. 1723 do Código Civil é reprodução do art. 226, §3º da Constituição Federal e que essa questão deve ser deixada bem clara para a utilização e manipulação da interpretação conforme à Constituição, até porque só deve ser utilizada essa técnica no caso concreto se se compreender que o art. 1723 representa um óbice para o reconhecimento das uniões homoafetivas.

O Ministro Ricardo Lewandowski salientou, por sua vez, que a entidade familiar criada não está no art. 226, havendo uma lacuna que deve ser preenchida pelo protetor de grupos minoritários – isto é, o Supremo Tribunal Federal.

O Ministro Gilmar Mendes destacou novamente a redação do texto em discussão, no caso para o art. 226, §3º, afirmando que há referência apenas a “homem e mulher”, sendo necessário que se enfrente a questão sob pena de deslegitimação do STF. Assim, sugere deixar claro que há outros direitos envolvidos, associados aos direitos da personalidade, à igualdade, à liberdade e à não discriminação por razão de opção sexual, caso contrário, a Corte seria acusada de voluntarismo na interpretação do texto constitucional de outra forma. Nesse sentido, prossegue acompanhando o relator, mas com fundamentos diferentes na sua decisão.

Ao final, o STF julgou procedente por unanimidade o pedido para dar interpretação conforme ao art. 1723 CC, nos termos do voto do Ministro relator.

2.14 – Pet. 3388/RO – Relator: Ministro Carlos Ayres de Britto, publicada no D.J. em 01/07/2010

Tratou-se de ação popular contra a União impugnando o modelo contínuo de demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol e, no mérito, pleiteou-se a declaração de nulidade da Portaria nº 534/05, do Ministro de Estado da Justiça.

Ao todo, o processo possuía 51 volumes, sendo muito extenso, mas também importantíssimo para o tema aqui trabalhado. Com efeito, antes da questão de ordem, o Ministro relator votara no sentido da improcedência do pedido, de forma a assentar a condição indígena da área demarcada como Raposa Serra do Sol e a expulsão dos não-índios.

Resolvida a questão de ordem e após o pedido de vista do Ministro Menezes Direito, este mesmo Ministro formulou seu voto pela procedência parcial do pedido e fixação de uma série de cláusulas com embasamento em disciplina constitucional sobre a demarcação do território indígena (ao todo 18 requisitos que deveriam ser observados), de modo a “explicitar o usufruto constitucional e o seu alcance”.

Após o voto do Ministro Menezes Direito, o Ministro Ayres de Britto ressalvou o fato de que a procedência parcial conferida pelo Ministro Menezes Direito configuraria uma decisão extra petita, uma vez que nada do que foi colocado nas cláusulas a serem observadas, foi pedido na ação popular.

Em seguida, a Ministra Carmen Lúcia prolatou seu voto, contendo 7 (sete) ressalvas de interpretação conforme à Constituição para fins de demarcação das terras.

Por sua vez, o Ministro Joaquim Barbosa apresentou voto divergente, julgando improcedente o pedido e esclarecendo que “a opção pela demarcação contínua ou pela demarcação por ilhas insere-se no âmbito da competência discricionária do ente político ao qual a Constituição atribuiu tal mister, baseada nos elementos socioculturais e antropológicos colhidos na área, não cabendo ao Judiciário decidir por esta ou aquela opção”.

Mais adiante, o Ministro Ayres de Britto reforma o seu voto, de forma a acompanhar o voto do Ministro Menezes Direito, confessando que, de início, achou a técnica desse Ministro “estranha”, mas que depois compreendeu a “técnica interessante, inovadora que, embora inusual do ponto de vista da operacionalização do que estamos aqui a decidir, resulta altamente proveitosa”.

No entanto, o Ministro Marco Aurélio, em denso e extenso voto-vista, votou pela procedência do pedido de forma a fixar 5 (cinco parâmetros para uma nova ação administrativa demarcatória, por considerar a anterior nula.

Por fim, o Ministro Gilmar Mendes, além de acolher o voto do Ministro Menezes Direito, propôs ainda mais uma condição: a “obrigatoriedade de participação efetiva dos Estados e Municípios no procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas”.

Ao final, o Tribunal julgou parcialmente procedente o pedido, sendo vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, declarando constitucional a demarcação contínua da Terra Indígena Raposa Serra do Sol e determinando que sejam observadas as 18 (dezoito) condições do Ministro Menezes Direito, além da condição proposta pelo Ministro Gilmar Mendes, o que totalizando 19 (dezenove) ressalvas.

Como se pode ver, a decisão claramente utilizou a técnica manipulativa de efeitos aditivos, apesar de todas as condições fazerem referências ao manejo da interpretação conforme à Constituição.

3 – Conclusão

Em suma, a análise da jurisprudência do STF aponta para a irrelevância da enunciação expressa do uso da técnica de “interpretação conforme à Constituição”, uma vez que não há correspondência com o seu conceito doutrinário, que, embora envolto a dúvidas quanto ao seus contornos precisos, na sua acepção mais elastecida entende por se tratar operação de redução teleológica de norma sobreinclusiva.

Ao revés, há decisões do Supremo Tribunal Federal que, sob o manto da “interpretação conforme à Constituição”, elabora requisitos aditivos à norma subjacente, numa extensão teleológica do dispositivo em sentido oposto ao originário da técnica.

Não há como, nos estreitos limites deste estudo, apurar a razão pela qual o STF se vale da “interpretação conforme à Constituição” para proferir decisões aditivas. Uma hipótese a ser referendada em trabalhos futuros consistiria no apego ao dogma do legislador negativo e na vetusta visão da atividade do juiz como de mera revelação de sentidos pré-existentes na Lei.

Por outro lado, para além deste apego à dogmática clássica, é possível que o STF utilize expressamente a “interpretação conforme à Constituição” para afastar críticas de ativismo judicial e de atuação como legislador positivo, indo de encontro a uma leitura tradicional do princípio da separação de poderes – art. 2° CF. Há, evidentemente, a chance de a primeira e a segunda

Em qualquer caso, mostra-se necessário que a Corte Constitucional, em atendimento ao princípio republicano, da publicidade e da motivação das decisões – art. 1°, caput e 93, IX e X CF -, seja transparente nas suas decisões, desincumbindo-se do seu ônus de justificar, expressa e claramente, suas decisões de conteúdo aditivo, sob pena de incorrer em déficit de legitimidade institucional.

4 - Referências

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 7ª Edição, 2009, Editora: Saraiva

BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Diálogos Constitucionais.: A quem cabe a última palavra sobre o sentido da constituição?. 2ª Edição, 2012, Editora: Lumen Juris.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional, 6ª edição, 2011, Editora: Saraiva

SILVA, Virgílio Afonso da.  Interpretação Conforme a Constituição: entre a trivialidade e a centralização judicial, Revista DireitoGV 3.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel Antônio de Moraes. Direito Constitucional: Teoria História e Métodos de Trabalho. 1ª Edição, 2012, Editora: Fórum.