YOUGOVIC SOARES TAVEIRA [1]

(coautor)

IZABEL HERIKA GOMES MATIAS CRONEMBERGER [2]

(orientadora)

RESUMO: O presente estudo discute sobre o abandono afetivo inverso e suas peculiaridades devido o público envolvido, a saber: filhos que abandonam seus pais idosos. Neste ínterim o artigo aponta ainda reflexões acerca da proteção com base na legislação brasileira e como incide perante casos de negligência. A temática ainda pouco discutida no âmbito jurídico brasileiro, por isso a sua relevância e abertura para outros debates. Na pesquisa é analisado o processo de envelhecimento populacional, sua repercussão na vida da pessoa idosa e quão difícil o abandono. Por meio da Constituição Federal de 1988, Código Civil, Estatuto do Idoso e demais textos legais, há clara demonstração de luta pelos direitos dos idosos, com bases sólidas e princípios norteadores, que visam a incidência de responsabilizar os que cometem o ato de abandonar de forma afetiva os pais idosos, cabendo indenização por danos morais. O Texto Maior defende a instituição familiar como a base da sociedade e possui proteção especial do Estado, e por meio dessa intitulação, os casos de abandono afetivo inverso é um descumprimento legal, sendo imprescindível que recaia sobre os transgressores a responsabilização civil.

Palavras-chave: Abandono afetivo inverso. Pessoa idosa. Responsabilidade civil. Dano moral.

ABSTRACT: The present study discusses inverse affective abandonment and its peculiarities due to the public involved, namely: children who abandon their elderly parents. In the meantime, the article also points out reflections on protection based on Brazilian legislation and how it affects cases of negligence. The theme is still little discussed in the Brazilian legal context, hence its relevance and openness to other debates. The research analyzes the population aging process, its impact on the life of the elderly and how difficult it is to abandon. Through the Federal Constitution of 1988, the Civil Code, the Elderly Statute and other legal texts, there is a clear demonstration of the struggle for the rights of the elderly, with solid bases and guiding principles, which aim to make those who commit the act of abandoning affective way to elderly parents, with compensation for moral damages. The Texto Maior defends the family institution as the basis of society and has special protection from the State, and through this entitlement, cases of inverse affective abandonment is a legal breach, and it is essential that civil liability falls on the transgressors.

KEYWORDS: Reverse affective abandonment. Elderly. Civil responsability. Moral damage.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O estudo discute sobre o abandono da pessoa idosa pelos seus familiares, em especial os de primeiro grau – denominado o abandono afetivo inverso, sendo este um problema social cada vez mais crescente na sociedade brasileira. Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), o envelhecimento é uma tendência da população brasileira e o número de pessoas com mais de 60 anos no Brasil já é maior ao de crianças de até 9 anos de idade, o Instituto também considera que até 2060, as pessoas idosas com mais de 65 anos sejam 25,5% da população, representando 1 em cada 4 brasileiros, estes cada vez mais nas entidades de longa permanência para pessoas idosas (BRASIL, 2019).

Neste diapasão, o foco da discussão não é sobre a obrigação do afeto para com a pessoa idosa, mas sim a conduta de assistência e zelo por estes, por isso mesmo a intenção da discussão é abranger sobre quais formas de reparação que o Sistema Jurídico Brasileiro pode proporcionar a pessoa idosa no caso do abandono afetivo inverso, para tanto se recorre à pesquisa bibliográfica e documental com abordagem dedutiva, a partir de artigos, leis, estatutos, jurisprudências acerca do tema abordado, bem como a autores clássicos especialistas no assunto, como por exemplo, Maria Berenice Dias, Sérgio Filho Cavaliere, assim como (SOUZA et al., 2004) que apontam sobre a negligência e os maus-tratos para com a pessoa idosa onde acontecem principalmente diante de fatores de risco no processo do cuidado contínuo e duradoura, em condições desfavoráveis, acarretando em lares familiarizados com a violência.

A discussão é sobre o abandono afetivo inverso nos últimos anos e quais são as possibilidades de aplicação da responsabilidade civil e da indenização por danos morais, com o intuito de compensar os traumas causados a esses idosos, discutindo sobre leis que amparam estes, com base no princípio da dignidade humana, pois associada a estas ocorrem situações de maus tratos aos idosos, porém os danos causados não só cabem de forma física, doméstica, mas também no âmbito psicológico e tais atitudes decorrem de situações familiares, bem como pessoas próximas a esses idosos que acabam gerando um desconforto emocional nesses dependentes, que muitas das vezes não entendem essas atitudes como um ato de violência.

As consequências antes do abandono afetivo inverso no cenário atual, vêm solapada pelo desamparo econômico, estrutural e o mais intrigante para as pessoas idosas, o desamparo afetivo, cuja engrenagem do ciclo da vida proporciona. Assim, por mais que as famílias ao mesmo tempo puderam ficar mais unidas, devido ao atual cenário pandêmico ocasionado pelo COVID-19[3] e o consequente isolamento social, esta situação abriu espaço para um rompimento de laços e apoio por parte, muitas vezes, da prole, necessitando ainda mais formas de reparo para esses genitores entristecidos e adoentados psicologicamente.

Nesse sentido, entram em questão também as entidades de longa permanência para pessoas idosas, as chamadas “ILPIs”, que se trata de instituições governamentais ou não governamentais, de âmbito residencial, a qual tem como função o alojamento coletivo para idosos de 60 anos ou mais, que tenham ou não suporte familiar. Conforme supracitado, houve um crescimento relevante no número de idosos no país, e consequentemente o aumento das situações de negligência com a pessoa idosa. Cumpre frisar, o abandono se configura como crime, conforme cita o Estatuto do Idoso, em seu art. 98. “Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado.”

Por esses fatos, a pesquisa explana as mazelas que os idosos abandonados no cenário familiar sofrem, além de demonstrar as rupturas das questões afetivas, assim como os abalos causados no emocional desses seres dotados de mais idade. De tal forma, em decorrência desse descaso social, torna de suma importância a busca e o entendimento das formas de solução dessa problemática, de modo que possa ser reparada da melhor forma possível a vítima do abandono e responsabilizado aquele que teria a obrigação de cuidados.

A discussão fomenta o conhecimento acerca de análises necessárias para compreender a concepção histórica sobre o afeto, com ênfase no cuidado entre a prole e o seu genitor, e o abandono afetivo desse por aquele, bem como explanar acerca da responsabilidade civil desses casos, e na falta desta, qual meio mais hábil para a mitigação desses casos e de que forma a própria legislação brasileira pune quem se porta dessa maneira, criando uma relevância acadêmica e principalmente social.

2.A PESSOA IDOSA NA ENGRENAGEM DO CICLO DA VIDA

A vida é a abrangência de um ciclo no qual o ser humano é gerado, bem como cresce, passa por desenvolvimentos, envelhece e falece, no entanto, passar por esses ciclos não é algo que é de fácil adaptação, principalmente a fase do envelhecimento é algo gera diversos estigmas, e desafios para tantas pessoas, devido a mudança das condições humanas em si e como isso repercute diretamente em todos as áreas da vida.

O envelhecimento não é um processo repentino, e sim construído por fases, que ocorrem dia após dia, durante toda nossa existência, que se se materializa conforme a trajetória particular de cada ser humano, e o resultado desse ciclo são perceptíveis diante da nossa capacidade ser reduzida, principalmente a capacidade de viver de forma independente se esgota de forma progressiva, o que afeta diretamente a saúde mental de muitos. Visto isso, para muitas pessoas o processo de envelhecimento é algo assustador, infelizmente a “velhice” atualmente é visto como algo negativo, assim afirma Maria Berenice Dias (2003):

A palavra ‘idoso’ parece ter conotação pejorativa. É ainda cercada de um certo desprestígio e dispõe de conteúdo quase ofensivo. Dá de haver uma série de expressões para identificar as pessoas que somente deixaram de ter plena capacidade competitiva na sociedade: terceira idade, melhor idade, adulto maduro, adulto maior etc (DIAS, 2013, p. 481).

A “velhice” por ser um processo natural, cultural e principalmente universal, deveria ser mais bem compreendido diante do ciclo da vida, principalmente por essa fase ser o resultado de um viver particular que abrange diversos estágios, como da infância, da juventude, da fase adulta, ou seja, é preciso ressaltar que tal momento da vida é o mais enriquecedor perante diversas etapas já sucedidas e anteriormente passadas. Vale enfatizar que o processo de envelhecimento é muito individual, visto que desenvolve de forma diferente em cada pessoa.

Sabendo-se disso, por mais que o aumento do envelhecimento demonstre sinais claros de ascensão, pois a longevidade do ser humano é uma afirmação de uma evolução social, não se pode ver de todo modo assim, visto que nem todos os meios sociais possuem uma boa adaptação para a crescente do envelhecimento, conforme citado anteriormente, para Ramos (2014), este relata que por conta de não haver serviços indispensáveis para a pessoa idosa possuir uma velhice vivida com dignidade, principalmente no Brasil, tais cidadãos ficam submetidos a uma marginalização, o que lhes acarreta a um estigma social, embora não seja uma surpresa, devido ao modelo econômico capitalista esperar uma vida acelerada a qual pessoas idosas não podem ofertar, mesmo que tenham sido por meio destas que atualmente as pessoas tenham conseguido possuir uma vida longínqua. O presente item tem por objetivo de discutir o processo de envelhecimento no ciclo da vida, avanços e desafios, bem como apresentar algumas nuances do abandono afetivo inverso.

2.1 A Pessoa Idosa e o Processo do Envelhecimento na Sociedade Brasileira

 O Brasil está em processo de envelhecimento, segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS) divulgou no Relatório Base para a Década do Envelhecimento Saudável 2021, que ao menos 142 milhões de pessoas idosas não conseguem atender às suas necessidades básicas. A falta de informação sobre os cuidados sobre a saúde e bem estar da pessoa idosa torna-se um grande conflito social diante desse aumento significativo do envelhecimento populacional no atual contexto social.  

O último Censo realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, em 2010, demonstrou a redução de jovens em 24% do total e a representação de 10,8% do número de idosos diante da nação brasileiro, assim, mais de 20,5 milhões de brasileiros possuem mais de 60 anos. Diante desses dados, o aumento foi de 400% em relação ao antigo Censo, e a expectativa é de que o número de pessoas com 65 anos ou mais praticamente triplique, chegando a 58,2 milhões em 2060 – o equivalente a 25,5% da população, segundo estimativas do Instituto. Vale enfatizar que o processo de envelhecimento é muito individual, visto que desenvolve de forma diferente em cada pessoa, e os fatores socioeconômicos implicam diretamente nessa questão

Por mais que o aumento do envelhecimento demonstre sinais claros de ascensão, pois a longevidade do ser humano é uma afirmação de uma evolução social, não se pode ver de todo modo assim, visto que nem todos os meios sociais possuem uma boa adaptação para a crescente do envelhecimento, Ramos (2014) relata que por conta de não haver serviços essenciais para a pessoa idosa possuir uma velhice vivida com dignidade, tais cidadãos ficam submetidos a uma marginalização, o que lhes acarreta a um estigma social, embora não seja uma surpresa, devido ao modelo econômico capitalista esperar uma vida acelerada a qual pessoas idosas não podem ofertar, mesmo que tenham sido por meio destas que atualmente as pessoas tenham conseguido possuir uma vida longínqua.

No mais, para a socióloga Dalia Romero (FIOCRUZ, 2021), envelhecer no Brasil é perigoso, devido à escassa qualidade de vida o envelhecimento aos brasileiros chega mais cedo, e tais constatações são realizadas por meio de pesquisas feitas há pelo menos duas décadas, em que o cerne gira em torno do envelhecimento e saúde da pessoa idosa. Em tempos pandêmicos, causado pelo vírus Covid-19, até mesmos os que possuem um melhor poder econômico, não possuem a garantia de cuidados adequados e uma morte digna.

Em 2020, o Brasil aderiu ao plano “Década do Envelhecimento Saudável 2020-2030”, plano este realizado pela Organização Mundial de Saúde (OMS), que visam principalmente a mudança de pensamento em torno do envelhecimento, a quebra do paradigma em reação à idade, bem como uma maior atenção aos serviços de saúde centrados na pessoa idosa. Há projetos inovadores também em universidades abertas a pessoa idosa, bem como centros que visam suportes sociais ou para convivência, que tem como objetivo visar o fortalecimento da pessoa idosa em sentindo de abranger acerca da sua própria identidade, autonomia e cidadania (MAIA & JORDÃO, 2010).

Com esse processo de envelhecimento iniciativas governamentais de planos que visam zelar pelo o envelhecimento, com  possibilidades de alargamento de direitos da pessoa idosa, pois vai se dando notoriedade dentro das políticas públicas à uma questão social, sendo esta reverberada em ações, serviços, planos estratégicos como o citado acima, projetos, leis e em políticas públicas, bem como no próprio Estatuto da Pessoa Idosa, que foi uma das maiores conquistas para a pessoa idosa nos últimos anos.

2.2 Direito da Pessoa Idosa: Conquista e Desafios

Ao longo dos anos, houve um aumento notório do número de pessoas idosas, demonstrando que o envelhecimento populacional é fato verificado mundialmente, bem como na realidade brasileira, evidenciando tal transição demográfica, esse fenômeno traz a tona a necessidade do poder público fornecer recursos e possibilidades para que essa população que está em fase de transição ao envelhecimento possa viver de forma digna, saudável e com pleno gozo dos seus demais direitos, conforme positivados no Texto Maior e nas demais leis.

Mesmo dito isso o envelhecimento populacional, traz a torna diversos desafios em torno das políticas públicas, não só acerca de discussões do tema, mas também fomentar a luta pelos direitos da população idosa na prática real. A Lei suprema do Brasil, Constituição (1988), impõem em seus artigos, pelos direitos e princípios fundamentais, como o direito à vida, à saúde, à igualdade, princípio da afetividade e princípio da dignidade da pessoa humana, estes que devem estar garantidos em todas as fases da vida do indivíduo, sobretudo na velhice, mas isso muitas vezes não ocorre na prática.

Ressalta-se que, não há como abranger acerca do direito da pessoa idosa sem nos aludir aos direitos do homem de modo geral, até haver o devido aprofundamento nos direitos dos idosos, englobando de que modo estes foram instaurados, garantidos e todos os imbróglios que os permearam e permeiam até os dias hodiernos. A atual época concretiza um anseio por uma maior valorização do individualismo e da máxima utilização da capacidade humana, tais características vão de encontro com o que o processo de envelhecimento proporciona ao mundo moderno, por isso é recorrente que haja debates problematizando sobre os direitos dos homens e do cidadão como um todo.

A implementação da Seguridade Social, na Constituição de 1988, demonstrou uma maior dedicação a população idosa, porque não discorre apenas sobre aqueles que estão diretamente ligados ao contexto estritamente social-trabalhista e assistencialista, e sim uma proteção social de modo amplo ao direito de cidadania. Ademais, com a sanção da PNI, em 4 de janeiro de 1994 (Lei nº 8.842), que assegura direitos sociais à pessoa idosa, já garantidos constitucionalmente, e como a família em si, demonstrou uma sensibilidade com os direitos dos idosos, evidenciando mais um grande marco extremamente relevante na conjectura brasileira.

Contudo, é evidente que há a necessidade efetiva que os direitos da população idosa vá além do direito normativo, pois somente a garantia de forma material desses direitos nos instrumentos legais através da Constituição Federal, da Política Nacional do Idoso (PNI) e do Estatuto do Idoso não assegura, de modo imperativo, uma velhice digna que demonstre uma garantia de bem estar e acessibilidade a todos idosos.

Mesmo com tais políticas amparando ao idoso, no Brasil, as ocorrências de maus tratos a essa geração, que possuem a partir dos 60 anos, se expressam significativamente de maneira que demonstram formas de estigmas a esse grupo, e discriminação como se fossem seres descartáveis, assim, não se pode deixar de lado que com o aumento demográfico considerável do número de idosos, consequentemente gera preocupações acerca dessas violências a essas pessoas conforme o passar dos anos. No país, a maneira como as pessoas são negligentes com a pessoa idosa, também é considerado uma forma de violência, presente principalmente no ambiente familiar, taxado como “abandono afetivo inverso”, o que resulta em lesões emocionais, até mesmo físicas, e sociais para o idoso.

Tais meios de violências podem ocorrer de determinadas maneiras e situações diversas, no entanto a dimensão de cada umas delas não possível identificar, tendo em vista que são subdiagnosticadas e subnotificadas. Para o Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos (2020), as violências praticadas à pessoa idosa se categorizam em violência física, violência institucional, violência sexual, abuso econômico, discriminação, negligência e o abandono afetivo inverso, que está diretamente ligado a violência psicológica.

2.3 Abandono Afetivo Inverso: Uma Realidade no Ciclo da Vida?

A Constituição Federal (1988) tem como direito de cidadania a participação popular, visto isso a presente pesquisa expõe como a sociedade atribui diversas prerrogativas aos que chegam a velhice, que acarretam em cada vez menos a participação efetivas destes nos meios sociais. É notório a perda da posição social ao chegar na terceira idade, a presença de idosos em locais está cada vez mais escassa, devido a diversos fatores, como: dificuldades de transportes, deficiências físicas, mentais, intelectuais, empecilhos financeiros, falta de companhia de pessoas próximas para auxílio em virtude, na maioria das vezes de amigos do mesmo ciclo e descaso dos entes familiares, causando também uma queda de auto-estima durante a velhice, que associa-se muitas vezes à uma depressão decorrente do sentimento de dependência e uma notória perda de autonomia (RUIPÉREZ & LLORENT, 1996; OLIVEIRA, 2003).

Segundo estudo da Organização das Nações Unidas (ONU, 2018) o aumento do número de idosos é uma realidade e a diminuição do quantitativo das pessoas no número de famílias também, o que leva à um processo de abandono afetivo inverso maior, devido a própria redução do quantitativo de membros familiares, bem como a necessidade destes dentro do mercado de trabalho, tendo em vista ao atual mundo capitalista.

O modelo familiar atual incide com que as pessoas possuem a necessidade de saírem mais de casa, isso está inteiramente ligado com a ausência de serviços fornecidos pelo estado a pessoa idosa, o que leva a um maior desamparo e abandono a estes. O que se observa muitas vezes, é a desumanização do trabalho e da própria sociedade, em que valores vão se perdendo em troca do capital, infelizmente em decorrência da ausência de políticas públicas (BARROCO, 2010; CARDOSO, 2013).

O abandono afetivo vivenciados por idosos no Brasil acarreta sentimento de solidão, corroborando com o estudo de Ana Fraiman (2010), para o ex deputado Carlos Alberto Bezerra (2009), autor do Projeto de Lei nº 4294/08 que visa aos filhos pagar indenização por abandono afetivo de pais idosos, argumenta que esse sentimento de solidão, tristeza, a falta de intimidade compartilhada e escassez de e afeto e comunicação, afeta a estímulo de interação social do idoso e também seu interesse com a própria vida. No entanto, não há a obrigatoriedade de amor entre pais e filhos, porém se deve ao menos o cabimento de indenização por dano perante o prejudicado (BEZERRA, 2008).

O conceito de abandono afetivo inverso diante do entendimento de Dias (2016) se baseia no inadimplemento dos deveres de afeto e de cuidado dos seus descendentes perante seus ascendentes, assim impõe a Constituição Federal de 1988 em seu art. 229. Porém, o dever de cuidar do filho diante de pais idosos, por mais que esteja regulamentado na Lei nº 10.741/03, há um compromisso maior que não está ligado a jurisdição, e sim o dever moral e afetivo, o qual não deveria haver necessidade de estar amparado em normas jurídicas (MARCO e MARCO, 2012).

Assim, conforme se nota a lacuna que há na sociedade diante de novos conflitos e peculiaridades sociais voltados a pessoa idosa, é evidente que o abandono perante tais idosos é algo recorrente no ciclo da vida de muitos destes, sendo imperioso que tais falhas sejam preenchidas para uma velhice e senilidade justa e digna, com a devida efetividade do amparo legal a essas pessoas que sofrem com os prejuízos da velhice, com intuito de motivar um maior auxílio, inclusão, respeito e bem-estar social a estes. Desse modo, é virtuoso que os familiares, em especial os de primeiro grau, zelem pela a pessoa idosa, bem como desempenhe cuidados em torno desta.

3.FAMÍLIA NA PROTEÇÃO E CUIDADO À PESSOA IDOSA

O conceito de família vem se transformando no decorrer do tempo para abranger as novas dimensões sociais e jurídicas que englobam as mais diversas estruturas que esse instituto carrega. A família é uma instituição social em constante transformação. O que cada família tem em comum independentemente do arranjo social que a represente, são: os laços de afeto e convivência, a união de propósitos de vida, o companheirismo e o dever de cuidado com todos os seus membros.

Sobre a complexidade de conceituação de família, “não é possível apresentar um conceito único e absoluto de família, apto a aprioristicamente delimitar a complexa e multifária gama de relações socioafetivas que vinculam as pessoas, tipificando modelos e estabelecendo categorias” (STOLZE, 2015, p. 39).

Dessa forma, conceituar família não é uma tarefa fácil, pois as mudanças que são implementadas nesse instituto através do tempo a tornam um fenômeno dinâmico. Nesse sentido A família tem formação espontânea no meio social e a sua organização por meio do Direito através de modificações que acontecem na sociedade e, consequentemente, no seio familiar, que refletem na lei, pois esta ocorre depois do fato (DIAS, 2020).

3.1 A Família na Contemporaneidade

Historicamente a família surgiu como um meio de limitação e controle do ser humano com relação a sua sexualidade e reprodução. O casamento católico foi uma forma da Igreja de manter o seu domínio também sobre as relações familiares. Sobre esse contexto histórico, ressalta Pereira (2017, p. 110):

Observa-se, no entanto, que as mais diversas tentativas de conceituar família ao longo do tempo, sempre estiveram ligadas ao casamento e, por mais que atualmente não seja considerado obrigatório o matrimônio para a formação de uma família, muitas pessoas ainda pensam que só é possível constituí-la por meio do conúbio. Muitos doutrinadores inclusive confundem o conceito de família com o de casamento.

Atualmente, o casamento deixou de ser o elo mais importante para a configuração de uma família, sendo substituído pelo afeto nos mais diversos arranjos sociais que existem na sociedade. A família homoafetiva, a família multiparental, a mãe solo e os seus filhos, são apenas uns dos inúmeros exemplos de constituição familiar. De acordo com Gagliano; Pamplona Filho (2019, p.63):

O fato é que, atualmente, o pilar de uma família está no afeto e isso não só admite as mais diversas formas de família, como torna ainda mais subjetivo o seu conceito. A maior dificuldade em conceituá-la na sociedade moderna está no surgimento das várias e novas interpretações sociais que a esse fenômeno social recebeu a partir do momento em que deixou de ter como objetivo a economia e a procriação para ser espaço de afeto e amor.

Para o Direito de Família, a instituição familiar tem um sentido amplo, ou seja, é formado pelo conjunto de pessoas unidas por relações de parentesco. Este aspecto integra ascendente, descendentes, colaterais, próprios e do cônjuge. Já       a Constituição Federal retrata um aspecto mais restrito, onde família pode ser formada apenas por pais e filhos, mas incluindo a estrutura monoparental, o que se pode verificar a partir da leitura do artigo 226, com destaque para o seu parágrafo 4º, que dispõe:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

[...]

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Sob outros vieses, o modelo familiar deixou de ser singular e passou a ser plural, conforme nos esclarece Dias (2020, p. 41):

O pluralismo das relações familiares – outro vértice da nova ordem jurídica – ocasionou mudanças na própria estrutura da sociedade. Rompeu-se o aprisionamento da família nos moldes restritos do casamento, mudando profundamente o conceito de família. A consagração da igualdade, o reconhecimento da existência de outras estruturas de convívio (...).

Pelo conceito, anteriormente construído a legislação brasileira tem buscado evoluir para acompanhar a dinâmica das relações sociais que formam os arranjos familiares atuais, mas ainda necessita evoluir muito, como se percebe na omissão legislativa no que tange à proteção integral e sistêmica dos idosos, principalmente no que diz respeito ao abandono afetivo.

Neste ponto e após constatar-se que o conceito de família é algo mutante, que evoluiu e evolui através dos tempos, em marcos temporais recentes, evidencia-se que as autoridades dos Três Poderes nacionais passaram a aceitar os novos arranjos sociais e a reconhecer a efetividade das uniões entre pessoas do mesmo sexo como espécies legítimas de família. Deve-se questionar, como bem afirma Maria Berenice Dias (2020, p. 86) “as relações familiares são as mais sujeitas a mutações, pois regidas por costumes que se alteram cada vez em maior velocidade”.

É justamente sob esta perspectiva que se deve estudar a matéria presente e sua repercussão no âmbito judicial, lendo a família como entidade em movimento, em construção, impondo se ao Estado o dever de respeito à capacidade de autodeterminação das partes para corroborar a dignidade humana.

A existência de princípios específicos do Direito de Família também contribui para essa esfera protetiva que ampara a responsabilidade civil por abandono afetivo inverso. Primeiramente há que se falar do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana que mesmo não sendo específico do Direito de Família é corolário de todo o ordenamento jurídico brasileiro.

O princípio da Dignidade da Pessoa Humana encontra-se consagrado no artigo  1º da Constituição Federal e é importante por despatrimonializar as relações e personificar os institutos jurídicos colocando a pessoa humana como o centro da proteção jurídica, conforme leciona Dias (2020, p. 63):

O princípio da dignidade da pessoa humana não representa apenas um limite à atuação do Estado, mas constitui também um norte para sua ação positiva. O Estado não tem o dever apenas de abster-se de praticar atos que atentem contra a dignidade da pessoa humana, mas também deve promover essa dignidade através de condutas ativas, garantindo o mínimo existencial para cada ser humano em seu território.

É esse princípio que exige do Estado cuidar de seus idosos através da  implementação de políticas públicas ao tempo em que oferece a ele o poder de punir aqueles que desrespeitam sua dignidade. Aliado ao dever do Estado de proteger os seus idosos está a obrigação da própria família, comentada por Dias (2020, p.67):

Aproveita-se a lei da solidariedade no âmbito das relações familiares. Ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que, em se tratando de crianças e adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos em formação (CF 227). A mesma ordem é repetida ao idoso (CF 230).

Assim, o princípio da solidariedade não impõe o dever de cuidado, mas de assistência e cooperação. Já o princípio da afetividade ganhou novos contornos que antes era resumida à reprodução, mas atualmente norteia os mais diversos tipos de arranjos familiares. A afetividade é quem rege as atuais relações de família e esta deve estar fundada no amor para seja lugar de satisfação e felicidade pessoal. Este se sobrepõe atualmente aos vínculos sanguíneos e tem prevalecido em decisões judiciais, sendo visto como de valor supremo. Dias (2020, p.52) ratifica este princípio como “o direito ao afeto está muito ligado ao direito fundamental à felicidade”.

O Princípio da Proteção Integral a pessoa idosa, por sua vez, equilibra as relações com esses que são considerados vulneráveis e tem previsão no artigo 227 da Carta Magna vigente. Esse é um dos principais conceitos motivadores da Lei nº 10.741/2003 – Estatuto do Idoso. São esses princípios que fundamentam o sistema protetivo com relação aos idosos e devem ser também considerados quando se trata do abandono afetivo inverso.

3.2 A Responsabilidade Civil no Direito de Família

O abandono afetivo é a inobservância dos familiares frente às leis que protegem a pessoa idosa, sem distinção se o laço é biológico ou afetivo, essa atitude acabar por se tornar um ato ilícito diante da violação do dever de cuidar, causando danos pela omissão. Com a violação dos direitos do idosos o ordenamento jurídico prediz que quando há violação dos deveres instituídos, o ato ilícito pode ser configurado e a legislação, por sua vez, exige sua reparação. Isso pode ser visto no art. 186 do Código civil “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002).

Por isso, causar dano a alguém violando o dever jurídico, é possível que a responsabilidade civil seja aplicada. Diniz (2018, p. 40) define a responsabilidade civil com transparência, quando diz: “é a obrigação de alguém reparar dano causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou coisas que dele dependam”.

Juridicamente, as pessoas que convivem em sociedade ao ter conduta que lesiona os direitos podem ser responsabilizados, em razão do caráter imperativo da responsabilidade Civil. A Constituição Federal de 1988, ao reconhecer o princípio da Dignidade da Pessoa Humana como precípuo da República Federativa, no art. 1º, inciso II, ratificou a transferência do culpado para a vítima, sendo certo que, neste momento, pode-se atribuir um protótipo solidário à responsabilidade civil, que tem como finalidade não punir quem causou o dano, mas a reparação à vítima. Conforme, Carvalho Neto (2013, p.119):

A responsabilidade Civil expande-se por todos os ramos do direito civil e também transita pelo Direito de Família, tanto em seus aspectos pessoais de vínculo familiar, como na esfera patrimonial das relações exsurgentes do estado familiar. No campo da violência familiar, é perceptível quão fértil e importante é encontrar amparo às lesões graves, pelas quais já não é aceito reine o temor sobre o silencio reverencial do parente ofendido.

Em linhas gerais, a responsabilidade civil subentende que a violação de um dever jurídico que causa prejuízo ao outro, gera, por consequência, a obrigação de indenizar. Com efeito, a responsabilidade civil tem por finalidade substancial assegurar a reparação do dano sofrido pela vítima, evitando má conduta. A responsabilidade civil pode ser classificada em objetiva e subjetiva.

Na responsabilidade objetiva, para que o ato lesivo seja reparado, é necessário somente o dano e o nexo causal para que a obrigação seja determinada, nesta também a culpa não é exigida. Portanto, seu conceito é tal espécie de responsabilidade, o dolo ou a culpa na conduta do agente causador do dano é irrelevante juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar (STOLZE; PAMPLONA FILHO, 2020).

Em síntese, a responsabilidade objetiva não necessita da validação da culpa do indivíduo que causou a lesão para obrigá-lo a reparar o dano. Em relação a responsabilidade subjetiva seu pressuposto tem como elemento a culpa, quando não existir culpa, não será possível a indenização, para ocorrer o dever de indenizar são necessários os três elementos, conduta culposa do agente, nexo causal e o dano. Nesse sentido, Rizzardo (2019, p.778) ensina que

Pela teoria da responsabilidade subjetiva, só é imputável, a título de culpa, aquele que praticou o fato culposo possível de ser evitado. Não há responsabilidade quando o agente não pretendeu e nem podia prever, tendo agido com necessária cautela. Não se pode, de maneira alguma, ir além do ato ilícito para firmar a responsabilidade subjetiva, contrariamente ao que alguns pretendem, com superficialidade, a ponto de ver em tudo o que acontece obrigação de indenizar, sustentando que, verificado o dano, nasce tal obrigação, sem indagar da culpa do lesado, e impondo, como único pressuposto, o nexo causal entre o fato e o dano.

Por isso mesmo, a responsabilidade subjetiva deve ser encarada como um preceito normativo, porque o agente danoso tem que ser responsabilizado por seus atos, ou seja, por sua ação e omissão que pode ser no sentido culposa ou dolosa, assim, a subjetividade é aquela que necessita da culpa para sua caracterização.

4. RESPONSABILIDADE CIVIL NO ABANDONO AFETIVO INVERSO NO BRASIL

A responsabilidade Civil, portanto, acontece quando há violação do dever jurídico, por meio de ato lícito ou ilícito, tem a obrigatoriedade de reparar os danos com o objetivo de regenerar o que foi violado, no caso do idoso. Com a violação do dever de cuidado filial-paterno surge o que se pode chamar de responsabilização civil, que acontece por meio do Abandono Afetivo Inverso, regimento que materializa a reparação de danos injustos em proteção ao idoso, com o objetivo de reparar o bem que foi violado, tendo como um dos seus pressupostos de validade o dano, nomeadamente, o moral. Nessa perspectiva, Stolze e Pamplona (2021, p. 1265) definem a responsabilidade como

Responsabilidade, para o Direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada – um dever jurídico sucessivo – de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados.

Nesse contexto, discute-se a responsabilização civil dos filhos diante da violação do dever de cuidar dos pais no abandono afetivo inverso. A responsabilização civil pelo inadimplemento das imposições jurídicas tem como efeito afastar esse tipo de prática, fazendo que os filhos passem a cuidar de seus pais quando idosos, esse tipo de conduta considerando o princípio da afetividade, deveria ser natural sem que fosse necessário a imposição do Estado através do Direito de Família.

4.1 Responsabilidade, Proteção e Cuidado a Pessoa Idosa

O abandono afetivo é a inobservância dos familiares frente às leis que protegem a pessoa idosa, sem distinção se o laço é biológico ou afetivo, essa atitude acabar por se tornar um ato ilícito diante da violação do dever de cuidar, causando danos pela omissão. Com a violação dos direitos do idosos o ordenamento jurídico prediz que quando há violação dos deveres instituídos, o ato ilícito pode ser configurado e a legislação, por sua vez, exige sua reparação. Isso pode ser visto no art. 186 do Código civil “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002).

Juridicamente, as pessoas que convivem em sociedade ao ter conduta que lesiona os direitos podem ser responsabilizados, em razão do caráter imperativo da responsabilidade Civil. A Constituição Federal de 1988, ao reconhecer o princípio da Dignidade da Pessoa Humana como precípuo da República Federativa, no art. 1º, inciso II, ratificou a transferência do culpado para a vítima, sendo certo que, neste momento, pode-se atribuir um protótipo solidário à responsabilidade civil, que tem como finalidade não punir quem causou o dano, mas a reparação à vítima. Conforme, Carvalho Neto (2013, p.19):

A responsabilidade Civil expande-se por todos os ramos do direito civil e também transita pelo Direito de Família, tanto em seus aspectos pessoais de vínculo familiar, como na esfera patrimonial das relações exsurgentes do estado familiar. No campo da violência familiar, é perceptível quão fértil e importante é encontrar amparo às lesões graves, pelas quais já não é aceito reine o temor sobre o silencio reverencial do parente ofendido.

Em linhas gerais, a responsabilidade civil subentende que a violação de um dever jurídico que causa prejuízo ao outro, gera, por consequência, a obrigação de indenizar. Com efeito, a responsabilidade civil tem por finalidade substancial assegurar a reparação do dano sofrido pela vítima, evitando má conduta. Diniz (2018, p. 35) destaca que a “responsabilidade civil é a aplicabilidade de deliberações que impõem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em consequência do ato por ela mesma praticada”, ainda por pessoa por quem ela atende, por alguma coisa a ela endossada ou de fácil injunção legal.

Destarte, a responsabilidade civil notabiliza-se como uma imposição legal que obriga o reparo de eventuais danos causados a outras pessoas. Quanto à divisão, este se subdivide em contratual, extracontratual, direta, indireta, subjetiva e objetiva. Segundo o artigo 2º do Estatuto do Idoso confere aos idosos:

Integralmente os direitos fundamentais típicos à pessoa humana, sem detrimentos da proteção integral de que diserta esta Lei, assegurando- se lhe, por lei ou por outros meios, todas as exequibilidades e compreensibilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade (BRASIL, 2003, p.1).

Neste nexo, a lei assevera a responsabilização civil para aqueles que violam os direitos dos idosos. Segundo Pereira (2016), a preterição no dever de cuidado dos filhos em relação aos pais idosos também constitui ilícito civil, gerando o dever de indenizar. Portanto, surge outro instituto classificado como abandono afetivo inverso, o qual proporciona os idosos a receberem indenização dos seus filhos pelo abandono afetivo sofrido.

4.2 Entendimentos Jurisprudenciais

O projeto de lei n° 4.294/2008 tenciona a alteração dos artigos 1.632 do Código Civil e artigo 3º do Estatuto do Idoso, transitando a antever também a indenização no caso do abandono de idosos por sua família. A relevância deste projeto está em desvelar a conduzir para o sistema legal brasileiro uma intervenção mais peculiar para os idosos. Não obstante, observam-se em muitos casos, os filhos pagam pensão para os pais, desvalidos em suas casas ou asilos, negando-lhes carinho e atenção, até mesmo nem sequer visitando-os.

Ademais, o Tribunal de Justiça do Ceará seguiu o entendimento jurisprudencial questionado acima ao decidir a seguinte Recurso de Apelação Cível com obrigação de fornecer abrigo ao idoso:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FORNECER ABRIGO A IDOSO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO AFASTADA. DIREITO INDISPONÍVEL. ASSISTÊNCIA À PESSOA IDOSA EM SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DEVER DO ESTADO. ARTIGO 230 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTATUTO DO IDOSO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RESERVA DO POSSÍVEL INOPONÍVEL À GARANTIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL.     RECURSO     DE     APELAÇÃO     E    REEXAME OBRIGATÓRIO DESPROVIDO. 1. Preliminar: Nas razões recursais, o Município de Fortaleza argui preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público, o que não lhe assiste razão, haja vista que o Parquet ostenta legitimidade para a propositura de Ação Civil Pública em defesa dos direitos e interesses difusos e coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos do idoso, por força da autorização legal expressa inscrita nos arts. 127, caput, e 129, incs. II e III, da constituição Federal de 1988, e arts, 74 e 75 da Lei nº 10.741/2033 (Estatuto do Idoso). Precedentes do STJ. Preliminar rejeitada. 2. Mérito: Na sentença recorrida, a magistrada a quo condenou o Município de Fortaleza a realizar a medida protetiva de abrigamento do ancião substituído em entidade especializada, na forma do art. 45, inc. V, da lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), sob pena de pagamento de multa diária. 3. No caso concreto, consta dos autos que o ancião substituído, que contava 83 anos de idade ao tempo do ajuizamento da ação, vivia em situação de vulnerabilidade e em condições de saúde física e mental precárias. Verifica-se, ainda, que o referido idoso sofria omissão ou abuso por parte de sua família, haja vista que, apesar de ter gerado filhos, nenhum deles responsabilizou-se por ampará-lo, cada um apresentando justificativas e evasivas diversas, a fim de eximir-se de tal responsabilidade. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que “O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes”. (STF – AI 810410 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 28/05/2013 PROCESSO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 08-08-2013 PUBLIC 08-08-2013). 5. O capítulo VII da Constituição Federal, intitulado “Da família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso” preconizou especial proteção ao idoso, com a incumbência desse mister atribuída conjuntamente à sociedade, ao Estado e à própria família. Por sua vez, a Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) adveio para regulamentar o dever constitucionalmente imposto de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo- lhes o direito à vida (art. 230 da CF/1988). Sempre que os direitos reconhecidos no Estatuto forem ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, o Ministério Público ou o Poder Judiciário, a requerimento daquele, poderá determinar, dentre outras, a medida de abrigo em entidade (arts. 43, inc. I, 44 e 45, inc. V, da Lei nº 10.741/2003). 6. Apelo e remessa necessária desprovidos. Sentença mantida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação e da remessa necessária, para rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, negar-lhes provimento, tudo nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator. (TJ-CE – APL: 08607673820148060001 CE 086767- 38.2014.8.06.0001, Relator: LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, Data de Julgamento: 09/10/2019, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 09/10/2019).

Em proporção à reparação por danos morais fomentada a outra pessoa sucedeu a ser deferida com base na CF/88, que assegura direito de resposta simétrico ao agravo (artigo 5º, V) e atualmente, com o código civil de 2002, preconizada nos artigos 186 e 927, caput, visto que, o dano moral afeta a honra, personalidade, e a dignidade do indivíduo. Acerca disso, tal dano lesa subjetivamente a pessoa, tornando-se insusceptível de reparação, uma vez que o sofrimento e angústia já escorados não podem ser auferidos através do montante, contudo, somente atenuados.

No entanto, o abandono afetivo inverso, propicia a criminalidade entre filhos para com os pais, o que pode gerar indenização por danos morais, mesmo não existindo legalização inerente mediante o tema, visto que há apenas premissas que aludem que o abandono afetivo inverso será ajustado, mediante modificações na apreciação da sociedade. Em razão de que o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) não consta nenhum prenúncio legal quanto à indenização por danos morais em caso de abandono afetivo inverso, mesmo em se tratando de um ato ilícito, visto que esse ato é merecedor de compensação quanto ao reparo e amenização pelo sofrimento e humilhação sofrida pelo abandonado.

Com base no ordenamento jurídico brasileiro, o Agravo de Instrumento abaixo exposto, exemplifica a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, quanto ao abandono afetivo do filho com obrigação de visita, o qual foi negado provimento ao recurso indeferindo o requerimento liminar ao argumento de que não restou devidamente comprovado o abandono material do idoso abrigado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAMÍLIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IDOSO – ABRIGADO – ABANDONO AFETIVO – FILHO – OBRIGAÇÃO DE VISITA – ART. 273 DO CPC – REQUISITOS AUSENTES – IMPOSSIBILIDADES DE ANTECIPAÇÃO DA MEDIDA. – Ausente qualquer um dos requisitos autorizadores da tutela antecipatória, descabe sua concessão, a teor do art. 273 do CPC. – Ausente a verossimilhança das alegações. – Não restou configuração a ofensa ao artigo 98 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), tendo em vista que apesar da omissão de um dos filhos, a agravante conta com o apoio dos demais familiares (outros filhos e neta). – Recurso não Provido. (TJ-MG – AI: 10338150011470001 MG, Relator: Heloisa Combat, Data de Julgamento: 30/07/2015, Câmara Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/08/2015).

Partindo dessa conjuntura, observa-se que o dano moral fere o alicerce de todos os direitos de personalidade projetados ao ser humano, que é a dignidade humana, concebendo o direito à indenização condigna ao comportamento indesejado ou a violação dos direitos dos outros. Dias (2020, p. 98) defende a ideia de que

o abandono afetivo pode gerar obrigação indenizatória, pois o mesmo encontra respaldo legal (artigo 952, parágrafo único do Código Civil), uma vez que atinge o sentimento de estima frente determinado bem. No entanto, o abandono afetivo inverso torna-se um problema jurídico, em proporção que o intuito dos filhos seja o de abandonar afetivamente o pai ou mãe. Na CF/88 em seu contexto, mais precisamente no artigo 230, enfatiza que o dever da família, da sociedade e do Estado é de amparar as pessoas idosas, não restando dúvidas de que é dever dos filhos a prestação do auxílio material.

É indubitável que a tese sobre Responsabilidade Civil por abandono afetivo é um assunto contemporâneo e que provoca grandes argumentações, sobejando expectar que o judiciário uniformize a concepção sobre a matéria, tangendo aos doutrinadores e operadores de direito uma minúcia do tema com o propósito de resguardar os direitos dos idosos na construção de uma sociedade que realmente valorize a dignidade do ser humano.

5.CONSIDERAÇÕES FINAIS

O envelhecimento é um processo natural, sendo mais uma fase perante o ciclo da vida, marcada por mudanças, que repercutem diretamente na condição de vida da pessoa idosa, causando temor e estigmas durante esse estágio, sendo necessário o devido amparo legal às situações em que não há o zelo pela pessoa idosa, como ocorre nos casos de abandono afetivo inverso, configurando-se um imbróglio social.

O abandono afetivo à pessoa idosa ocasiona diversos tipos de dores em tantos destes,

com dimensões impossíveis de serem mensuradas, como vários tipos de violências, abuso econômico, discriminação que afetam principalmente o psicológico desse grupo, sendo imprescindível o debate acerca da responsabilidade civil aos que cometem o ato negligente de abandonar, bem como a discussão sobre a indenização por danos morais ao abandonado e como elas são aplicadas em casos concretos.

Com a promulgação da Carta Magna de 1988, bem como da inserção de proteção aos direitos individuais, com o forte impacto de princípios básicos, principalmente do princípio da dignidade da pessoa humana, houve o advento do Estatuto do Idoso, a Lei no 10.741/2003, que promove amparo à pessoa idosa e a proteção de seus direitos e garantias fundamentais, direcionados a velhice, que visa também imputar responsabilidade ao familiar que não ampara o seu genitor.

O Estado, como entidade com poderes soberanos, possui grande parcela de culpa perante os casos de abandono afetivo a pessoa idosa, pois detém do dever de promover dignidade da pessoa humana através de condutas ativas, como também investir em políticas públicas, implantar mais ILPs, fornecendo assistência familiar, tendo em vista que o amparo ao grupo de pessoas idosas no país é escasso, bem como permear o princípio da afetividade em nossa sociedade, pondo o afeto como um valor jurídico, não sendo necessário em chegar em casos de abandono de familiares idosos, como vem ocorrendo nos últimos anos.

A análise aponta que diante de casos concretos o dever de cuidar daqueles familiares, principalmente os de primeiro grau, perante aos pais idosos, demonstrando com clareza como a responsabilidade civil abrange dentro do abandono afetivo inverso.

Desta feita, aponta-se a  relevância da discussão seja pelo debate sobre o envelhecimento populacional e as suas consequências diante do abandono afetivo que incide em danos morais, tendo em vista os traumas causados a esse grupo, não sendo relacionado à obrigação do afeto em si, mas sim a necessidade de assistência à pessoa idosa, e por tal motivo a legislação brasileira prevê proteção a esses casos, para cercear a ocorrências de abandono afetivo a pessoa idosa, que fazem parte de uma problemática social a qual urge de atenção.

REFERÊNCIAS

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