Resumo: quando decretada pela Organização Mundial da Saúde (OMS), a pandemia da Covid-19 provocou uma série de questionamentos de empregados e empregadores. Após o surgimento da vacina, verificou-se uma onda de adesão a manifestações contrárias à aplicação do imunizante, vide a politização da moléstia. Como os empregadores, então, deveriam lidar com os empregados que se recusem a tomar a vacina? Diante da obrigação constitucional pela manutenção de um meio ambiente de trabalho equilibrado, a discussão em torno da possibilidade da aplicação da penalidade da demissão por justa causa aos trabalhadores antivacina ganhou espaço não somente no campo acadêmico, mas também nos tribunais trabalhistas e no Supremo Tribunal Federal, quando provocados. O objetivo deste artigo é analisar a obrigatoriedade da imunização contra a Covid-19 face a um suposto abuso do poder diretivo do empregador, ou se esta atitude empresarial tão somente privilegia o interesse coletivo.

Palavras-chave: pandemia, Covid-19, vacinação, poder diretivo, meio ambiente do trabalho.

Abstract: when decreed by the World Health Organization (WHO), the Covid-19 pandemic provoked a series of questions from employees and employers. After the appearance of the vaccine, there was a wave of adherence to manifestations against the application of the immunizing agent, see the politicization of the disease. How, then, should employers deal with employees who refuse to get the vaccine? Given the constitutional obligation to maintain a balanced work environment, the discussion on the possibility of applying the penalty of dismissal for just cause to anti-vaccine workers gained ground not only in the academic field, but also in the labor courts and the Federal Supreme Court, when provoked. The purpose of this article is to analyze the obligation of immunization against Covid-19 in view of an alleged abuse of the employer's management power, or whether this business attitude only privileges the collective interest.

Keywords: pandemic, Covid-19, vaccination, governing power, work environment.

1.  Introdução

A pandemia da Covid-19, decretada pela Organização Mundial da Saúde (OMS) em 11 de março de 2020 (OPAS, 2020), causou um verdadeiro espanto em toda a população mundial. Não apenas em razão da rápida disseminação da doença em todo o globo, mas também por conta da crise econômica desencadeada pela nova doença. Por conta da própria forma de contaminação da moléstia (qual seja, através da exposição a gotículas respiratórias expelidas por um indivíduo contaminado), a primeira orientação dos estudiosos da área da saúde foi o isolamento social. Consequência direta disto foi o fechamento de diversos serviços, à exceção dos de caráter essencial, como hospitais, mercados e farmácias.

No Brasil, a doença foi detectada pela primeira vez em fevereiro de 2020 (UNASUS, 2020). A partir daí, o que se notou foi uma forte adesão ao distanciamento por parte da população, acarretando diversas dúvidas por parte não apenas dos empregados, mas também dos empregadores. É importante lembrar que, mesmo antes da pandemia, o Brasil já atravessava uma crise econômica e uma onda de desemprego, provocada por outros problemas enfrentados pela população. Todavia, fato é que a Covid-19, infelizmente, assolou ainda mais esta crise, fazendo com que empresas tivessem que procurar formas de se adaptar à pandemia, de modo a não fecharem suas portas, nem demitirem seus funcionários quando eles mais precisavam manter seus postos de emprego.

Com o passar dos meses, a indústria farmacêutica, juntamente com cientistas de todo o mundo, passou a divulgar o surgimento de vacinas, que, muito embora não fossem totalmente eficazes contra a Covid-19 (OPAS, 2021), prometiam diminuir drasticamente o número de internações e mortes pela doença. Lamentavelmente, em razão da politização da doença por parte de alguns mandatários de certas nações (que é o que se vê até hoje no Brasil), iniciou-se uma campanha antivacina por parte da população mundial. O Brasil é conhecido por ser um dos países que mais vacina no mundo, tendo uma população bastante aderente às campanhas de imunização promovidas pelas autoridades sanitárias, o que torna este movimento contrário à vacina da Covid-19 bastante assustador.

À luz do Direito do Trabalho, a vacina da Covid-19 surgiu como um alento para empregadores que não estavam mais conseguindo encontrar alternativas para manter suas portas abertas, ou ainda continuar com seus empregados. Ocorre que parte da população brasileira aderiu à campanha antivacina, esta capitaneada por líderes políticos, transformando a questão da vacinação em uma problemática. Somado a isto, há a alegação por parte destas pessoas de que não estariam obrigadas a tomar o imunizante, tendo em vista a sua liberdade de escolha, estabelecida na Constituição.

Com isto, empresários de todos os portes viram-se num dilema: como suportar nas dependências da empresa um empregado não imunizado, que pode estar contaminado (e, consequentemente, com o vírus mais potente em seu organismo) e contaminar os demais empregados (que, por mais que estejam todos imunizados, podem se contaminar, ainda que de forma mais amena, tendo em vista que nenhuma vacina é totalmente eficaz)? Como cumprir o requisito constitucional de zelar pelo bem-estar de todos os seus empregados, se um deles não colabora para tal fim?

Imediatamente, foi aventada a possibilidade de demissão por justa causa destas pessoas que insistem em não se imunizar contra a Covid-19. Diversos impasses a esta medida foram ilustrados por estudiosos do direito trabalhista. O objetivo deste artigo é analisar cada um destes aspectos e responder o questionamento inicial deste estudo: estaria o empregador cometendo uma arbitrariedade ao dispensar os empregados antivacina por justa causa, ou somente estaria, através desta atitude, procurando cumprir suas obrigações estabelecidas não somente pela legislação trabalhista, mas também pela própria Constituição, sobrepondo o interesse coletivo ao interesse individual daquele trabalhador?

2.  Da responsabilidade do empregador pela manutenção salubre do meio ambiente do trabalhador

Dentre as obrigações do empregador está a de garantir aos seus empregados um ambiente de trabalho sadio e equilibrado. Este dever não está expressamente previsto no artigo 7º da Constituição Federal (BRASIL, 1988), mas é possível realizar uma interpretação extensiva do inciso XXII do dispositivo, que preleciona:

Art. 7º, XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

Uma forma de diminuir os riscos existentes na execução do trabalho, por óbvio, é a preservação de um local de trabalho salubre para todos os empregados por parte do empregador. O artigo 225 da Carta Magna, muito embora seja direcionado ao Direito Ambiental, pode também se enquadrar nesta finalidade, e esta regra prevê o seguinte em seu caput:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Sobre a adoção da regra de Direito Ambiental adotada pelo Direito do Trabalho, PADILHA (2011), após seus estudos, escreveu o seguinte:

“Na leitura principiológica dos valores protegidos pelo art. 225 do texto constitucional, não resta dúvida que dentre “todos” incluem-se o ser humano na sua qualidade de trabalhador, pois no exercício desta condição submete diariamente sua saúde e energia vitais a um ambiente, que embora artificialmente construído, deve também proporcionar-lhe sadia qualidade de vida, por meio de controle de agentes degradadores que possam afetar sua saúde em todos os seus múltiplos aspectos.

Portanto, a rede de proteção jurídica do ser humano trabalhador no seu ambiente de trabalho foi sobremaneira ampliada pela Constituição Federal de 1988 e sua ampla abordagem do meio ambiente do trabalho. Desta forma, toda a sistemática de proteção da qualidade de vida decorrente da legislação ambiental incide hodiernamente sobre o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido, a aplicação dos princípios do Direito Ambiental faz-se necessária para a reestruturação e revisão dos meios e formas da implementação da atividade econômica e do modo como o trabalhador se insere neste processo, na busca de sua salvaguarda contra qualquer forma de degradação e poluição do meio ambiente onde exerce seu labuto”.

Imperioso ainda mencionar a natureza jurídica do meio ambiente de trabalho, para que se possa compreender a dimensão da importância de se cumprir e certificar que este estará sadio para todos. De acordo com MANUS (1995) apud GARCEZ (2011), o direito ao meio ambiente de trabalho equilibrado pertence ao rol dos direitos difusos; ou seja, ultrapassa a individualidade, atingindo a coletividade:

“O meio ambiente do trabalho (espécie do gênero meio ambien-te) classifica-se como sendo um direito difuso, porquanto tratar-se de um interesse metaindividual, vez que pertence à coletividade (ou seja, a um grupo indeterminado de pessoas).

[...]

Pedro Paulo Teixeira Manus (1995, p. 157) define o interesse ou direito difuso “como sendo aquele que transcende o direito individual, sendo indivisível e cujos titulares não podem ser individualizados”.

Como os direitos difusos estão ligados aos direitos de terceira geração, o direito ao meio ambiente de trabalho conecta-se ao direito à saúde, segurança e qualidade de vida dos trabalhadores.

[...]

Assim, o meio ambiente do trabalho classifica-se como res omnium (ou seja, coisa de todos, vez que a sociedade é o seu titular), a defesa da saúde do trabalhador é a defesa da própria sociedade, vez que há interesse social na proteção ao meio ambiente do trabalho, pois a Constituição Federal de 1988 eleva a promoção do bem de todos como objetivo fundamental da República (artigo 3º, inciso IV)”.

Neste sentido, pode-se concluir que, diante da atribuição empresarial de manter o empregado em um meio ambiente saudável para o desempenho das suas atividades, ele deve adotar certas medidas para que isto possa ser assegurado.

Quando do surgimento da pandemia da Covid-19, foi adotado pelos empregadores meios de evitar a disseminação do coronavírus dentro dos estabelecimentos empresariais. O próprio Ministério Público do Trabalho (MPT) (2020) orientou os empregadores para este fim, editando uma série de notas técnicas educativas. Uma delas, a Nota Técnica Conjunta nº 02/2020, fez a seguinte instrução:

3. Recomendar aos empregadores, sindicatos patronais, sindicatos profissionais que representem setores econômicos considerados de risco muito alto, alto ou mediano (OSHA), que observem as medidas de segurança que devem ser adotadas nas empresas, como FORNECER lavatórios com água e sabão; FORNECER sanitizantes (álcool 70% ou outros adequados à atividade); ADOTAR medidas que impliquem em alterações na rotina de trabalho, como, por exemplo, política de flexibilidade de jornada quando os serviços de transporte, creches, escolas, dentre outros, não estejam em funcionamento regular e quando comunicados por autoridades; ESTABELECER política de flexibilidade de jornada para que os trabalhadores atendam familiares doentes ou em situação de vulnerabilidade a infecção pelo coronavirus e para que obedeçam a quarentena e demais orientações dos serviços de saúde; NÃO PERMITIR a circulação de crianças e demais familiares dos trabalhadores nos ambientes de trabalho que possam representar risco à sua saúde por exposição ao novo coronavírus, seja aos demais inerentes a esses espaços; SEGUIR os planos de contingência recomendados pelas autoridades locais em casos de epidemia, tais como: permitir a ausência no trabalho, organizar o processo de trabalho para aumentar a distância entre as pessoas e reduzir a força de trabalho necessária, permitir a realização de trabalhos a distância; ADOTAR outras medidas recomendadas pelas autoridades locais, de molde a resguardar os grupos vulneráveis e mitigando a transmissão comunitária; ADVERTIR os gestores dos contratos de prestação de serviços, quando houver serviços terceirizados, quanto à responsabilidade da empresa contratada em adotar todos os meios necessários para conscientizar e prevenir seus trabalhadores acerca dos riscos do contágio do novo coronavírus (SARS-COV-2) e da obrigação de notificação da empresa contratante quando do diagnóstico de trabalhador com a doença (COVID-19).

4. Recomendar aos empregadores, sindicatos patronais, sindicatos profissionais que representem setores econômicos que considerados de risco muito alto, alto ou mediano (OSHA), que negociem acordos e/ou instrumentos coletivos de trabalho prevendo flexibilização de horários, especialmente para os trabalhadores que integrem grupos vulneráveis, o abono de faltas sem a apresentação de atestado médico àqueles que apresentarem sintomas sugestivos da COVID-19, entre outras medidas necessárias para conter a transmissão da doença;

Portanto, a adoção de medidas de biossegurança face à pandemia da Covid-19 por parte do empregador, por si só, são amostras de que ele está cumprindo sua obrigação estabelecida constitucionalmente. Ocorre que de nada adianta cumprir o estabelecido, seguir as orientações das autoridades sanitárias e do próprio MPT, se o empregado não cumpre o seu papel enquanto parte do contrato de trabalho.

3.  Do caráter sinalagmático dos contratos de trabalho e necessário cumprimento pelo empregado da sua parte no instrumento

Primeiramente, é necessário que se rememorem as características inerentes a todos os contratos de trabalho. Para BERNARDES (2020), os contratos de trabalho são necessariamente consensuais, comutativos, onerosos, de trato sucessivo, personalíssimos, informais e sinalagmáticos. É nesta última característica que se irá focar, sendo que a estudiosa ensina o seguinte:

“SINALAGMÁTICO: Dá origem a obrigações contrárias, contrapostas. Há um equilíbrio, ainda que apenas formal, entre as prestações de ambas as partes. A aferição do sinalagma é realizada tomando-se o conjunto do contrato e não meramente fazendo o contraponto apenas de suas obrigações específicas (trabalho versus salário, por exemplo). Do contrário, não haveria sinalagma durante a interrupção do contrato, em que o empregado não presta serviços, mas recebe salário (ex. férias)”.

Sendo assim, não há como se vislumbrar um contrato de trabalho onde não haja a devida contraprestação pelo serviço sem a execução deste serviço, por exemplo. O trabalhador somente receberá a remuneração pactuada se dispuser sua energia de trabalho para cumprir a jornada prevista no instrumento.

Desta forma, é possível concluir que, com a pandemia e a adoção de medidas de biossegurança por parte das empresas, o empregado que não se submete ao cumprimento destas deliberações, descumprirá o contrato de trabalho. Isto não é, sob nenhum ângulo, uma transposição ao caráter hipossuficiente do empregado em detrimento do empregador. Pelo contrário: muito embora nas relações de emprego o trabalhador seja a parte mais frágil, não pode ele se valer desta prerrogativa para descumprir o ajustado.

É possível notar isto já em decisões de tribunais trabalhistas. O Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região (MT) (2021), em decisão recente, manteve a justa causa de uma trabalhadora que teve contato com pessoas que testaram positivo para a Covid-19 e, mesmo assim, foi trabalhar. O argumento da reclamante foi o de que teria obtido autorização para executar suas funções, apesar de conviver com pessoas que estavam contaminadas pela doença, o que ficou constatado nos autos do processo 0000334-16.2020.5.23.0051 que não aconteceu. O relator do caso, o juiz convocado Aguimar Martins Peixoto, que teve seu voto seguido por todos os outros julgadores, decidiu de acordo com o seguinte pensamento:

“No mais, é certo que a elevada transmissibilidade da Covid-19, bem assim a gravidade da doença são fatos notórios, de modo que o labor desempenhado em condições normais nessas condições refoge à razoabilidade, mormente porque a autora contava com afastamento médico e havia suspeita legítima de contágio, em vista de seu contato com potenciais enfermos - filha e neta.

[...]

Também não afasta a culpa obreira a suposta autorização de seu superior imediato para se ativar regularmente nos dias que antecederam o resultado do diagnóstico da Covid-19, porquanto restou patenteado nos autos que era difundido entre todos que as questões alusivas a afastamentos médicos deveriam ser levadas ao ambulatório, sendo que sequer era permitida a entrada da autora no estabelecimento, senão para se dirigir ao ambulatório, conforme deduzido pela testemunha Jailson Marques.

Esclareço, outrossim, ser irrelevante a existência de prejuízos concretos para a empresa no exame da falta grave imputada à autora, visto que se censura, no caso, a sua conduta, e não os efeitos subjacentes.

Por fim, anoto que a classificação da situação médica da autora como de risco menor pelo Plano de Contingência da empresa não traduz permissivo ao trabalho em condições normais e tampouco escoima a reclamante por não ter observado o procedimento estabelecido pela reclamada.

Dessarte, reputo configurada a falta grave obreira consubstanciada em mau procedimento, suficiente a propiciar a dispensa da autora por justa causa, razão pela qual mantenho incólume a sentença, no particular”.

Resta claro no julgado acima que a trabalhadora descumpriu não somente o estabelecido em contrato, mas também as normas de contenção à disseminação da Covid-19 estabelecidas por seu empregador. O seu ato poderia gerar uma contaminação em série nos seus colegas de trabalho, o que seria capaz de prejudicar as atividades empresariais.

Aqui, destaque-se que, além de sinalagmático, o contrato de trabalho é de trato sucessivo: como BERNARDES (2020) explica, ele tem continuidade no tempo em que ele ocorre. Portanto, muito embora a Covid-19 tenha surgido depois de pactuados os contratos de trabalho, é fato que os cuidados impostos pela doença se aderem ao instrumento outrora firmado, posto que, por se tratar de norma de segurança do trabalho, tanto empregado como empregador precisarão cumprir o seu papel, no sentido de se manter um ambiente de trabalho seguro, sadio e equilibrado para todos.

4.  Da vacinação contra Covid-19 e a decisão do Supremo Tribunal Federal

O imbróglio em torno da vacinação contra a Covid-19 não possui apenas um viés político, mas também jurídico. Em suma, há um conflito direto entre a liberdade individual e o direito à vida, ambos salvaguardados pela Constituição. No caso daqueles que defendem a autonomia do indivíduo em poder optar em receber ou não o imunizante, há alegação de que a liberdade individual estaria sendo diretamente atacada, caso as pessoas sejam obrigadas a tomarem a vacina. Do outro lado, aqueles que entendem que deve haver a imunização de toda a população em caráter obrigatório, afirmam que o direito à vida se justapõe à escolha particular.

Inicialmente, é primordial entender como uma vacina integra o Programa Nacional de Imunização (PNI). O Ministério da Saúde (MS) estabelece uma série de critérios para que um imunizante faça parte do calendário de vacinação dos brasileiros. De acordo com DOMINGUES (2015), o órgão obedece aos seguintes passos:

“1) critérios epidemiológicos; 2) eficácia e segurança da vacina; 3) critérios socioeconômicos; 4) análise das comissões (ou seja, de um comitê composto por diversas entidades, tais como: Sociedade Brasileira de Imunizações – SBIm; Sociedade Brasileira de Infectologia; Sociedade Brasileira de Pediatria – SBP; Sociedade Brasileira de Imunologia; Federação Brasileira de Ginecologia e Obstetrícia – Febrasgo; Organização Pan-Americana da Saúde – Opas; Associação Brasileira de Saúde Coletiva – Abrasco; Sociedade Brasileira de Medicina Tropical – SBMT; Conselho Federal de Enfermagem – Cofen; Conselho Nacional de Secretários Estaduais de Saúde – Conass; Conselho Nacional de Secretários Municipais de Saúde – Conasems); 5) tecnológicos (este referente à disponibilidade dos laboratórios existentes no Brasil para produção da vacina)”.

Verifica-se, portanto, que uma vacina não é aplicada na população brasileira sem seguir um rigoroso caminho para a aprovação. Foi o que se viu quando os imunizantes contra a Covid-19 surgiram e chegaram ao Brasil: após análises pelos órgãos competentes, foram liberados mais de um tipo de imunizante, o que contribuiu para a aceleração da vacinação.

Ocorre que, infelizmente, diversas notícias falsas se disseminaram na mesma velocidade em que a doença acometia mais brasileiros, o que tornou o embate entre liberdade individual x direito à vida ainda mais contraproducente. Fato é que, até onde se tem notícia, a vacinação é o único meio de conter a aceleração e espalhamento da doença, e, consequentemente, o número de internações em Unidades de Terapia Intensiva (UTI) e mortes em decorrência da Covid-19 (BUTANTAN, 2021).

Fato é que, além de proteger a liberdade individual e o direito à vida, a Carta Magna também resguarda o direito à saúde. Inevitavelmente, neste conflito, há de se ter uma cautela ao tentar verificar qual deles prevalece, dada a situação fática. DE OLIVEIRA ABUD e PEREIRA DE SOUZA (2021) ilustram bem esta circunstância, além de ressaltar a importância da vacinação:

“O cidadão no seu âmbito privado (no seu núcleo familiar) não é obrigado a usar as máscaras faciais de proteção, mas em coletividade o é, pois o risco de contaminar-se e de contaminar o próximo é maior quando não respeitada a medida profilática.

Na vacinação, a motivação da obrigatoriedade é semelhante.

Vacinar-se significa diminuir riscos, uma vez que a produção de anticorpos agirá contra os agentes patogênicos causadores de infecções. As vacinas são a principal forma de prevenção contra diversas doenças, porque não protegem apenas o indivíduo que foi imunizado, mas protegem toda a comunidade, pois aquele indivíduo, ao não adoecer, também não se torna transmissor da doença (COVID-19), transmitindo-a às demais pessoas.

Quanto mais pessoas forem imunizadas, maior a chance de erradicação (ou controle) da doença. Há estudos específicos em relação ao tema que estabelecem, inclusive, percentuais de vacinação da população para que se surta o efeito de proteção coletiva.

Quanto menor o número de pessoas imunizadas, maior será a chance de a doença se propagar na comunidade. Corrobora essa afirmação a volta recente da circulação do sarampo. A queda na adesão da vacinação contra o sarampo, que estava erradicado no Brasil desde 1989, tem sido apontada como a responsável pela volta do sarampo em várias regiões.

A medida restritiva de liberdade individual para imposição da vacinação em prol da coletividade, encontrada neste estudo, rei-tera o antagonismo entre autonomia privada e decisão coletiva, legitimando o Estado a equacionar o conflito, tomando medida que imponha a obrigatoriedade da vacinação contra a COVID-19”.

Diante do impasse criado, o Supremo Tribunal Federal (STF) foi instado a manifestar-se a respeito em três ações: ADIs 6.586 e 6.587 e ARE 1.267.879. No julgamento da ADI 6.586, restou como tese fixada a compulsoriedade (de forma não forçada) da vacinação contra a Covid-19:

AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. VACINAÇÃO COMPULSÓRIA CONTRA A COVID-19 PREVISTA NA LEI 13.979/2020. PRETENSÃO DE ALCANÇAR A IMUNIDADE DE REBANHO. PROTEÇÃO DA COLETIVIDADE, EM ESPECIAL DOS MAIS VULNERÁVEIS. DIREITO SOCIAL À SAÚDE. PROIBIÇÃO DE VACINAÇÃO FORÇADA. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO CONSENTIMENTO INFORMADO DO USUÁRIO. INTANGIBILIDADE DO CORPO HUMANO. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. INVIOLABILIDADE DO DIREITO À VIDA, LIBERDADE, SEGURANÇA, PROPRIEDADE, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. VEDAÇÃO DA TORTURA E DO TRATAMENTO DESUMANO OU DEGRADANTE. COMPULSORIEDADE DA IMUNIZAÇÃO A SER ALÇANÇADA MEDIANTE RESTRIÇÕES INDIRETAS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE EVIDÊNCIAS CIENTÍFICAS E ANÁLISES DE INFORMAÇÕES ESTRATÉGICAS. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA SEGURANÇA E EFICÁCIA DAS VACINAS. LIMITES À OBRIGATORIEDADE DA IMUNIZAÇÃO CONSISTENTES NA ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. COMPETÊNCIA COMUM DA UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS PARA CUIDAR DA SAÚDE E ASSISTÊNCIA PÚBLICA. ADIS CONHECIDAS E JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES. I – A vacinação em massa da população constitui medida adotada pelas autoridades de saúde pública, com caráter preventivo, apta a reduzir a morbimortalidade de doenças infeciosas transmissíveis e a provocar imunidade de rebanho, com vistas a proteger toda a coletividade, em especial os mais vulneráveis. II – A obrigatoriedade da vacinação a que se refere a legislação sanitária brasileira não pode contemplar quaisquer medidas invasivas, aflitivas ou coativas, em decorrência direta do direito à intangibilidade, inviolabilidade e integridade do corpo humano, afigurando-se flagrantemente inconstitucional toda determinação legal, regulamentar ou administrativa no sentido de implementar a vacinação sem o expresso consentimento informado das pessoas. III – A previsão de vacinação obrigatória, excluída a imposição de vacinação forçada, afigura-se legítima, desde que as medidas às quais se sujeitam os refratários observem os critérios constantes da própria Lei 13.979/2020, especificamente nos incisos I, II, e III do § 2º do art. 3º, a saber, o direito à informação, à assistência familiar, ao tratamento gratuito e, ainda, ao “pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas”, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma a não ameaçar a integridade física e moral dos recalcitrantes. IV – A competência do Ministério da Saúde para coordenar o Programa Nacional de Imunizações e definir as vacinas integrantes do calendário nacional de imunização não exclui a dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para estabelecer medidas profiláticas e terapêuticas destinadas a enfrentar a pandemia decorrente do novo coronavírus, em âmbito regional ou local, no exercício do poder-dever de “cuidar da saúde e assistência pública” que lhes é cometido pelo art. 23, II, da Constituição Federal. V - ADIs conhecidas e julgadas parcialmente procedentes para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, III, d, da Lei 13.979/2020, de maneira a estabelecer que: (A) a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (B) tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência. (STF - ADI: 6586 DF, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 17/12/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 07/04/2021).

Isto posto, muito embora não se possa exigir a vacinação de qualquer indivíduo, o STF entendeu neste julgamento que poderá ser estabelecida medida indireta de cumprimento no intuito de se requerer a imunização de uma pessoa. Em outras palavras, à luz do Direito do Trabalho, não pode o empregador exigir que o empregado esteja vacinado, mas pode fixar regras de cumprimento por parte dos trabalhadores onde, indiretamente, seja necessário que eles sejam imunizados.

Desta forma, fica claro que é totalmente possível conjecturar a possibilidade da aplicação da penalidade de demissão por justa causa àqueles empregados que transgridam a regra empresarial de se contribuir com a manutenção de um local de trabalho equilibrado, sadio, salubre e seguro, não apenas na hipótese de inutilização de máscaras, álcool em gel, ou comparecimento ao trabalho com sintomas da doença: sendo a vacina a mais eficaz forma de moderar o espalhamento da doença, logo, o empregado que não se vacina descumpre o seu papel no contrato de trabalho, podendo a empresa dispensá-lo, valendo-se da penalidade máxima da justa causa.

5.  O poder diretivo do empregador e a aplicação da justa causa

Uma das qualidades inerentes ao empregador é o poder diretivo. Assevera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), no caput do artigo 2º:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Traduzindo o previsto no dispositivo mencionado, a empresa, além de ter o dever de assalariar os seus empregados, tem o direito de coordená-los. Sendo assim, inclui-se no poder diretivo a incumbência de se estabelecer, por exemplo, o código de conduta a ser seguido pelos trabalhadores, sua jornada de trabalho, modo de execução dos serviços, dentre outras atribuições.

A própria condição de ser empregado se sujeita ao poder diretivo do empregador. Afinal, a sua definição está no caput do artigo 3º da CLT, que prevê:

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Ao estabelecer em lei quem seria a figura do empregado, a CLT traz justamente as características desta figura: empregado é aquela pessoa que presta serviços de forma não-eventual, de forma habitual, onerosa e subordinada. A existência do poder diretivo do empregador sobre seus empregados traduz-se justamente nesta última, que é o que DE SOUZA GOMES (2020) escreve:

“A detenção do poder diretivo do empregador se materializa na subordinação jurídica do empregado, pressuposto da relação de emprego, apresentando-se na regalia deste em estruturar a produção de bens e serviços oferecidos pelo empreendimento através da disposição das tarefas realizadas pelo empregado, controlar e disciplinar estas tarefas, bem como averiguar e punir os erros cometidos, com o propósito de estabelecer a ordem e disciplina no empreendimento”.

Desta forma, depreende-se que, diante do poder diretivo do empregador, em caso de desobediência do empregado nas orientações repassadas pela empresa, este deverá encarar as consequências. DE SOUZA GOMES (2020) ilustra que o poder diretivo do empregador pode ser subdividido em poder de organização, poder de controle e poder disciplinar. Este último está diretamente ligado à possibilidade de desligamento do empregado por justa causa, e é fundamental para o gerenciamento empresarial. Salienta a autora:

“Deste modo, é importante reconhecer o poder disciplinar do empregador, uma vez que de nada adiantaria o mesmo ser detentor do poder de controlar e organizar o modo da prestação de atividades do empregado, se ele não pudesse se utilizar de meios para caracterizar atitudes irregulares, exercidas em contrapartida às normas do contrato de trabalho, e punir o empregado em razão das penalidades cometidas”.

A CLT traz no artigo 482 as hipóteses em que o empregador poderá demitir o empregado com justo motivo:

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.

Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

Muito se discutiu, inclusive, a respeito de qual seria o enquadramento da recusa da vacina da Covid-19, diante das hipóteses elencadas no artigo 482. Conclui-se, diante da explicação feita outrora de que a vacina deve ser encarada como norma de segurança e saúde dos trabalhadores, logo, a justificativa da aplicação da penalidade encaixa-se na alínea ‘’h’’ do dispositivo celetista.

É salutar o registro de que a demissão por justa causa deve ser a última saída do empregador para punir o empregado. Afinal, o princípio da continuidade da relação de emprego é um dos pilares do Direito do Trabalho, como ensinam MARTINS e MACHADO (2017), pontuando, ainda, a mitigação deste princípio frente a crises:

“O princípio da continuidade da relação de emprego é tido como um dos princípios que norteiam a disciplina do Direito do Trabalho. Intrínseca a ele está a ideia de evitar abusos contra o trabalhador, por ser este o elo mais fraco dessa relação; devendo-se, portanto, conciliar trabalho e capital, visando à preservação da empresa e dos postos de trabalho. No entanto observa-se que a presença de crises faz com que esse princípio não seja eficaz”.

No tocante à aplicação da justa causa face à recusa da vacinação por parte do empregado, muito se discutia sobre a possibilidade ou não da aplicação desta sanção. Todavia, após instado, o Poder Judiciário juslaboral passou a publicar decisões neste sentido. A pioneira, advinda do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) (2021), manteve a justa causa de trabalhadora que não se imunizou, com o agravante de que esta laborava em ambiente hospitalar. O relator do processo, o desembargador Roberto Barros da Silva, que foi seguido pelos demais julgadores presentes na sessão, analisou os autos, emitindo seu parecer da seguinte forma:

“Acrescento que é público e notório que a Organização Mundial de Saúde tem afirmado e reiterado que para conter a propagação do vírus e evitar a propagação de novas cepas e variantes ainda mais contagiosas, é necessária a adoção de diversas medidas práticas concomitantes, tais como: o distanciamento social, a higienização das mãos e superfícies com sabonete ou álcool em gel, o uso correto de máscaras de proteção, e principalmente a vacinação em massa da população, no intuito de atingir a chamada "imunidade de rebanho". Ressalte-se que tais medidas têm sido adotadas por diversos países que estão conseguindo bons resultados na diminuição do número de contágios, internações e óbitos, sendo relevante pontuar que a vacinação se constitui como medida urgente que visa proteger a população e, por conseguinte, assegurar o retorno das atividades comerciais, o desenvolvimento da economia, e a reabertura das vagas de emprego.

No caso vertente, não se pode perder de vista que a autora trabalhava diariamente em ambiente hospitalar, realizando atividades de limpeza no hospital municipal infantil no qual estava alocada. Desse modo, resta patente que ela trabalhava na chamada "linha de frente" do combate ao novo Coronavírus, e justamente por essa condição, pertencia a um dos primeiros grupos prioritários que foram contemplados com a disponibilização da vacinação tão almejada pela população em geral.

A despeito das alegações da reclamante no sentido de que não poderia ser obrigada a tomar a vacina, porque não existe lei que a obrigue, é preciso consignar que em 07/02/2020 foi pulicada a lei 13.979/2020, que dispõe justamente sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública mundial deflagrada do novo coronavírus. Veja-se que o referido regramento, previu, em seu artigo 3º, inciso III, a possiblidade de realização compulsória de vacinação e outras medidas profiláticas baseadas em evidências científicas.

Com efeito, a vacinação em massa da população contra a COVID19 se constitui como medida emergencial que vem sendo adotada pelas autoridades de saúde pública de todo o mundo, no claro intuito de proteger a população em geral, evitar a propagação de novas variantes, bem como reduzir o contágio, diminuir as internações e óbitos e possibilitar o retorno da sociedade para as suas atividades laborativas, comerciais, empresariais, acadêmicas e familiares.

Ademais, convém destacar que o C. STF já se manifestou no sentido de que a vacinação obrigatória se afigura como conduta legítima, desde que as medidas profiláticas observem os critérios constantes do regramento supracitado, em especial o direito à informação, ao tratamento gratuito, entre outros, conforme se infere da decisão transcrita pelo magistrado de origem na fundamentação da sentença prolatada no primeiro grau.

Nesse passo, em se tratando de doença altamente contagiosa, que ensejou uma grave pandemia que vem sendo duramente combatida no mundo todo, e que causou o colapso do sistema de saúde em geral (escassez de vagas, elevação no número de internações hospitalares, falta de leitos de UTI, necessidade de compra de respiradores, oxigênio, medicamentos, contratação de profissionais de saúde) e ocasionou um aumento expressivo do número de óbitos, sem falar nos incontáveis prejuízos para a economia global, incluindo, por óbvio o fechamento de estabelecimentos comerciais, empresas e até mesmo a diminuição expressiva de postos de trabalho, não há como acolher a tese recursal suscitada pela apelante, no sentido de que, mesmo trabalhando na linha de frente e com vacina disponibilizada de forma gratuita pelo Governo, seu interesse pessoal, consubstanciado na simples recusa da vacina, sem a apresentação de qualquer justificativa, deve prevalecer sobre o interesse coletivo.

A bem da verdade, considerando a gravidade e a amplitude da pandemia, resta patente que se revelou inadequada a recusa da empregada que trabalha em ambiente hospitalar, em se submeter ao protocolo de vacinação previsto em norma nacional de imunização, e referendado pela Organização Mundial da Saúde (OMS), sobretudo se considerarmos que o imunizante disponibilizado de forma gratuita pelo Governo (vacina), foi devidamente aprovado pelo respectivo órgão regulador (ANVISA). Desse modo, considerando que a reclamada traçou estratégias para a prevenção da COVID19, divulgou informações e elaborou programa de conscientização para assegurar a adoçao de medidas protetivas e a vacinação de seus colaboradores, não se mostra razoável aceitar que o interesse particular do empregado prevaleça sobre o interesse coletivo, pois, ao deixar de tomar a vacina, a reclamante realmente colocaria em risco a saúde dos seus colegas da empresa, bem como os demais profissionais que atuam no referido hospital, além de pacientes, e seus acompanhantes.

Acrescente-se que é dever do empregador oferecer aos seus empregados ambiente de trabalho salubre e seguro, nos termos da Lei, reprisando-se que no caso vertente, a reclamada comprovou a adoção das medidas necessárias e disponibilizou aos seus colaboradores informativos sobre a necessidade de minimizar os riscos de contágio, incluindo, por óbvio, a necessidade de aderir ao sistema de imunização.

Diante de tais circunstâncias, e considerando que a reclamante já havia sido advertida anteriormente pelo mesmo motivo, e em nenhum momento tentou justificar (seja para a reclamada, seja em Juízo), o motivo que teria ensejado a recusa em tomar a vacina disponibilizada de forma emergencial e prioritária ao grupo de trabalho ao qual ela pertencia (dadas as condições de risco por trabalhar em ambiente hospitalar de risco), fico plenamente convencido de que a conduta adotada pela reclamada (aplicação da justa causa) não se revelou abusiva ou descabida, mas sim absolutamente legítima e regular, porquanto, para todos os efeitos, a reclamante não atendeu à determinação da empresa”.

Nota-se, diante da vasta argumentação utilizada pelo desembargador relator (tanto jurídica como epidemiológica), que não somente há fundamento para a aplicação da penalidade da justa causa, como também há de se observar a gradação das penalidades, o que foi feito pelo empregador da reclamante. A gradação das penalidades é direito do empregado, que deve ser observado pelo empregador quando da punição a ele. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) (2017) já firmou em sua jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 . REVERSÃO DA JUSTA CAUSA EM JUÍZO. CARÁTER PEDAGÓGICO DO EXERCÍCIO DO PODER DISCIPLINAR. GRADAÇÃO DE PENALIDADES. INOBSERVÂNCIA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. Para o Direito brasileiro, "justa causa" é o motivo relevante, previsto legalmente, que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culpa do sujeito comitente da infração - no caso, o empregado. Portanto, para a sua caracterização, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) tipicidade da conduta; b) autoria obreira da infração; c) dolo ou culpa do infrator; d) nexo de causalidade; e) adequação e proporcionalidade; f) imediaticidade da punição; g) ausência de perdão tácito; h) singularidade da punição ("non bis in idem"); i) caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar, com a correspondente gradação de penalidades. No que tange ao caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar, considera-se fundamental que o poder punitivo seja exercido com a finalidade de ajustar o obreiro à sadia convivência laborativa, em um contexto de regras lícitas adotadas pela empresa. O objetivo central de tal poder não seria sancionar, punir, mas principalmente criar condições para a ressocialização obreira no universo empresarial. A punição deve ser encarada apenas como instrumento subordinado a esse objetivo maior, do mesmo modo que a exclusão do trabalhador do emprego deve ser tida como solução cabível somente em casos efetivamente justificáveis. É mecanismo de realização desse caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar a gradação de penalidades. De fato, a adoção de medidas punitivas em escala crescente transmite ao obreiro a clara noção do desajuste de seu comportamento, permitindo o melhor alcance de sua ressocialização laborativa. A gradação favorece, pois, em geral, o sentido didático do exercício punitivo. No caso em tela , o contexto fático delineado pela Corte de origem revelou que "o autor envolveu-se em discussão no local de trabalho com seu superior hierárquico, deixando o posto no calor dos acontecimentos e retornando mais tarde, no mesmo dia" , ao passo que foi dispensado por justo motivo "no dia imediatamente seguinte aos fatos". Desse modo, o TRT, com alicerce no conjunto fático-probatório produzido nos autos, reformou a sentença para afastar a dispensa do Reclamante por justa causa, por assentar que "a justa causa mostra-se desproporcional à falta imputada ao autor, notadamente em razão de ter sido de plano a primeira penalidade aplicada" . Agregou a Corte Regional, ainda, que sequer houve "comprovação inequívoca de que o obreiro tenha incorrido nas hipóteses previstas na alínea ' k' do artigo 482 da CLT: ' ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem' , o que atesta o excesso de rigor por parte do empregador" . Assim, no caso concreto, a reversão da justa causa decorreu da análise dos critérios objetivos, subjetivos e circunstanciais, sob a perspectiva do contexto probatório dos autos. Ademais, afirmando o TRT a inexistência de elementos consistentes para confirmar a justa causa aplicada, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conjunto probatório dos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 106928720155030078, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 30/08/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: 01/09/2017).

Portanto, conclui-se que, muito embora seja grave o fato de o empregado decidir não se vacinar, pondo em risco os demais trabalhadores que prestam serviços naquela empresa, o empregador deverá seguir a gradação de finalidades, sendo a demissão por justa causa a última saída para punir o empregado.

6.  Da inconstitucionalidade da Portaria 620/2021 e a decisão liminar do Supremo Tribunal Federal

Na tentativa de dar arcabouço jurídico para a situação dos empregados não-imunizados, e de estabelecer uma legislação sobre o tema da possibilidade ou não da aplicação da justa causa, o Ministério do Trabalho e Previdência (MTP), em 01 de novembro de 2021, editou a Portaria 620/2021. Entre os seus artigos, o documento previa o seguinte:

Art. 1º É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, nos termos da Lei nº 9029, de 13 de abril de 1995.

§ 1º Ao empregador é proibido, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, exigir quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente comprovante de vacinação, certidão negativa de reclamatória trabalhista, teste, exame, perícia, laudo, atestado ou declaração relativos à esterilização ou a estado de gravidez.

§ 2º Considera-se prática discriminatória a obrigatoriedade de certificado de vacinação em processos seletivos de admissão de trabalhadores, assim como a demissão por justa causa de empregado em razão da não apresentação de certificado de vacinação.

Imediatamente após a publicação da portaria, o que se viu foi um cenário de indignação por parte de diversos estudiosos. Em primeiro lugar, por um motivo técnico: o documento estabelecia regras que somente devem ser previstas por meio de lei, conforme prevê o artigo 22, I da Constituição (BRASIL, 1988). Portanto, o documento inconstitucional em sua natureza.

Ademais, como se não bastasse gritante falta de rigor em editar tal regramento, a portaria afronta diretamente o que o STF decidiu no julgamento da ADI 6.586/DF supracitada. Portanto, viu-se uma total insegurança jurídica causada por uma decisão equivocada por parte do MTP que, frise-se, possui muito mais um condão político do que jurídico.

Provocado novamente, o STF, na figura do Ministro Luís Roberto Barroso, no julgamento conjunto das Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) 898, 900, 901 e 905 (2021), em sede liminar, deferiu a cautelar, suspendendo os dispositivos contestados nas ações:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO. DIREITO À SAÚDE. ARGUIÇÕES DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. PANDEMIA DE COVID-19. PORTARIA MTPS Nº 620/2021. VEDAÇÃO À EXIGÊNCIA DE VACINAÇÃO. ATO INFRALEGAL. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Portaria MTPS nº 620/2021 proíbe o empregador de exigir documentos comprobatórios de vacinação para a contratação ou manutenção da relação de emprego, equiparando a medida a práticas discriminatórias em razão de sexo, origem, raça, entre outros. No entanto, a exigência de vacinação não é equiparável às referidas práticas, uma vez que se volta à proteção da saúde e da vida dos demais empregados e do público em geral. 2. Existe consenso médico-científico quanto à importância da vacinação para reduzir o risco de contágio por Covid-19, bem como para aumentar a capacidade de resistência de pessoas que venham a ser infectadas. Por essa razão, o Supremo Tribunal Federal considerou legítima a vacinação compulsória, não por sua aplicação forçada, mas pela adoção de medidas de coerção indiretas. Nesse sentido: ARE 1.267.879, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; ADIs 6.586 e 6.587, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 3. É da natureza das relações de trabalho o poder de direção do empregador e a subordinação jurídica do empregado (CF, art. 7º c/c CLT, arts. 2º e 3º). O descumprimento, por parte do empregado, de determinação legítima do empregador configura justa causa para a rescisão do contrato de trabalho (CLT, art. 482, h) . É importante enfatizar que constitui direito dos empregados e dever do empregador a garantia de um ambiente de trabalho seguro e saudável (CF/1988, art. 7º, XXII, e art. 225). 4. Acrescente-se, ainda, que a extinção da relação de trabalho, mesmo sem justa causa, é um direito potestativo do empregador, desde que indenize o empregado na forma da lei (CF/88, art. 7º, I). Do mesmo modo, a atividade empresarial sujeita-se à livre iniciativa e à liberdade de contratar, competindo ao empregador estabelecer estratégias negociais e decidir sobre os critérios de contratação mais adequados para sua empresa (CF, art. 170). 5. Ato infralegal, como é o caso de uma portaria, não é instrumento apto a inovar na ordem jurídica, criando direitos e obrigações trabalhistas (CF, art. 5º, II). Tampouco pode limitar o sentido e alcance de normas constitucionais. Até mesmo a lei encontra limites na restrição de princípios e direitos fundamentais. 6. Note-se, por fim, que o reconhecimento da inconstitucionalidade de dispositivos da portaria apenas restabelece o direito do empregador de rescindir o contrato de trabalho. Não significa, porém, que ele deva necessariamente fazê-lo, cabendo-lhe ponderar adequadamente as circunstâncias do caso concreto. 7. Deferimento da cautelar, para suspender os dispositivos impugnados. Fica ressalvada a situação das pessoas que têm expressa contraindicação médica à vacinação, fundada no Plano Nacional de Vacinação contra a COVID-19 ou em consenso científico, hipótese em que se deve admitir a testagem periódica. (STF - ADPF: 898 DF 0063967-95.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 12/11/2021, Data de Publicação: 16/11/2021).

Nota-se na ementa supracitada que o ministro relator menciona a natural relação de subordinação entre empregado e empregador para justificar a sua decisão, bem como o intrínseco poder diretivo que a companhia possui. Neste sentido, somado ainda ao fato de ser direito constitucional o ambiente equilibrado a todos os trabalhadores, não há outra saída, senão a necessidade de se ter o contingente de colaboradores vacinados nas dependências da empresa, sob pena de aplicação da sanção máxima da justa causa, qual seja, a constante na alínea ‘’h’’ do artigo 482 da lei trabalhista.

7.  A edição da Portaria Interministerial 14, do Ministério da Saúde e do Ministério do Trabalho e Previdência

Foi publicada em janeiro de 2022 a Portaria Interministerial 14, confeccionada conjuntamente pelo Ministério da Saúde e pelo Ministério do Trabalho e Previdência (BRASIL, 2022). Segundo o próprio documento, este regramento trata de ‘’medidas para prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão do coronavírus (covid-19) em ambientes de trabalho’’.

Dentre uma série de orientações arregimentadas pelos órgãos, há o subitem 1.2.1, que diz que ‘’as orientações ou protocolos podem incluir a promoção de vacinação, a fim de evitar outras síndromes gripais que possam ser confundidas com a Covid-19’’. Mister ressaltar que, muito embora no decorrer destas diretrizes haja uma clara preocupação por parte dos dois ministérios em combater a pandemia, não há qualquer ressalva ou permissão para aplicação de justa causa, ou, sequer, solicitação de comprovante de imunização ao trabalhador.

Ainda, não há sequer a chancela da União na Portaria no sentido de autorizar a testagem em massa de trabalhadores. Pelo contrário, assim está no regulamento:

13.1.1 Não deve ser exigida testagem laboratorial para a Covid-19 de todos os trabalhadores como condição para retomada das atividades do setor ou do estabelecimento por não haver, até o momento da edição deste Anexo, recomendação técnica para esse procedimento.

13.1.1.1 Quando adotada a testagem de trabalhadores, esta deve ser realizada de acordo com as recomendações do Ministério da Saúde em relação à indicação, metodologia e interpretação dos resultados.

Confere-se que, até o momento, não há qualquer regulamento que autorize diretamente a requisição de um comprovante de vacina ao empregado por parte do empregador, sob pena de aplicação da justa causa. O que se há, na verdade, é a provocação ao Poder Judiciário sobre a questão, e este aplica o próprio sistema juslaboral existente. E, pelo que se delineia a jurisprudência do STF e as atuais decisões da Justiça do Trabalho sobre o tema, será respeitado o bem-estar coletivo.

8.  Conclusão

O objetivo deste artigo era responder o questionamento inicial: seria a dispensa por justa causa um abuso do poder diretivo por parte das empresas, ou estariam elas privilegiando o bem-estar coletivo em detrimento da escolha individual? Conclui-se, portanto, que não há qualquer abuso por parte do empregador ao decidir dispensar os trabalhadores antivacina por justo motivo.

No decorrer deste estudo, ficou translúcido que a vacinação contra a Covid-19 transpassa a decisão de cada um em querer tomar o imunizante ou não: o direito à vida e à saúde, vislumbrando-se no bem-estar coletivo, são maiores do que a liberdade de escolha.

Ainda, diante da obrigação imposta às empresas de se manter e garantir um ambiente de trabalho salubre a todos os seus empregados, a não-vacinação afronta diretamente esta prerrogativa, o que, inclusive, poderia provocar uma contaminação em massa e, consequentemente, numa paralisação de serviços. O direito a um meio ambiente de trabalho equilibrado e protegido é um direito difuso, que transcende qualquer alegação de exercício de liberdade individual.

É obrigação do empregado seguir as prerrogativas estabelecidas no contrato de trabalho, não sendo isto uma contradição face a sua hipossuficiência na relação de emprego. Pelo contrário: vide o caráter sinalagmático do contrato de trabalho, deve o empregado cumprir com sua parte no instrumento, para que o empregador possa ratificar a realização da sua parte no pacto laboral.

O Supremo Tribunal Federal, ao chancelar que a vacina contra a Covid-19 tem caráter compulsório (e não forçado) autorizou que empresas possam normatizar regras, de modo a, indiretamente, indicar a vacinação aos seus empregados. Esta decisão abriu caminho para discussão sobre a possibilidade ou não da aplicação da penalidade da justa causa aos trabalhadores que recusem o imunizante.

De forma intempestiva e errônea, o Ministério do Trabalho e Previdência editou a Portaria 620/2021, flagrantemente inconstitucional e ainda frontalmente contrária à decisão da Suprema Corte brasileira. Hoje, após concessão de liminar pelo STF, esta portaria deve dispositivos com aplicação suspensa, o que torna possível a aplicação da justa causa.

Em suma, a Covid-19, mesmo quando lhe for retirado o status de doença pandêmica, ainda ficará por muito tempo em voga nos tribunais trabalhistas. Suas consequências nos contratos de trabalho são imensas, o que provoca diversos questionamentos por parte dos empregados e dos empregadores. Todavia, deve-se ter certeza de que, assim como é obrigação do empregador manter um ambiente de trabalho seguro, é obrigação do empregado contribuir para este fim. Caso contrário, as relações de emprego, já desequilibradas por natureza, tornar-se-ão ainda mais conflituosas, o que pode provocar, inclusive, o desemprego.

9.  Bibliografia

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