JOÃO CHAVES BOAVENTURA[1]

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho tem como objeto fazer um estudo acerca da Lei nº 13.129/15 desencadeou a possibilidade da utilização da arbitragem em conflitos que envolvem a administração pública, determinando a possibilidade de observância ao princípio da publicidade. Visa o trabalho fazer uma análise se há incompatibilidade na utilização da arbitragem na administração pública sob a ótica da confidencialidade dos procedimentos arbitrais. Sendo assim, não havendo incompatibilidade, busca-se verificar seu alcance e como o princípio da publicidade é observado nos conflitos que envolvem arbitragem na administração pública. No que tange a metodologia foram trazidos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, assim como a análise da legislação sobre o tema.

Palavras-chave: Arbitragem; Administração Pública; Resolução de Conflitos.

1. INTRODUÇÃO

O atual judiciário brasileiro apresenta hoje em dia traz sinais de morosidade nos mais diversos processos, esta é a morosidade e ineficiência na prestação jurisdicional. Diante dessa realidade, a utilização de métodos extrajudiciais de resolução de conflitos, como a arbitragem, será o foco deste trabalho. Diante de um fenômeno social globalizado, a resolução de conflitos complexos de grande valia exige soluções ágeis, rápidas e eficientes, o que o judiciário brasileiro não consegue fazer, acabando por longa espera.

No entanto, quando a administração pública se encontra em um extremo de um conflito que requer resolução extrajudicial, surgem alguns questionamentos sobre a viabilidade do uso da arbitragem como meio de solução de controvérsias na administração pública.

Sendo assim, a Lei nº 9.307/1996, conhecida como Lei da Arbitragem, trazendo para o ordenamento jurídico brasileiro uma tendência mundial de resolução extrajudicial de conflitos. No entanto, quando foi editado, ficou de fora a possibilidade de que as administrações públicas pudessem tirar proveito dessa nova ferramenta. Como será demonstrado ao longo deste trabalho, embora não esteja diretamente regulamentado nas leis supracitadas, o uso da arbitragem pela administração pública é, por vezes, regulamentado em legislação esparsa e específica, o que tem resultado em diversos posicionamentos jurisprudenciais e teóricos sobre a adoção da arbitragem pela arbitragem da administração pública.

Desta forma, em linha com essa tendência e para sanar as dúvidas sobre a possibilidade de os Estados optarem pela arbitragem, em 26 de maio de 2015, o vice-presidente Michel Temer aprovou a Lei nº 1.996, que introduziu uma disposição clara de que a administração pública pode recorrer à arbitragem para resolver conflitos relacionados a direitos de propriedade disponíveis em contratos com ela.

Portanto, o objetivo do presente trabalho é identificar algumas dessas limitações, bem como definir como a arbitragem pode se tornar parte da realidade da administração pública, e como os métodos arbitrais podem ser adotados para solucionar os litígios que a envolvem.

Para tanto, serão utilizados posicionamentos teóricos e jurídicos. Para melhor compreender esse tema, primeiramente é realizada uma análise da linha geral da arbitragem. Em seguida, serão discutidos aspectos relevantes do regime jurídico especial de que goza a administração pública, bem como os princípios que regem sua atuação e as novas visões do direito administrativo. Por fim, serão feitos comentários sobre a utilização da arbitragem pela administração pública.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. Princípios da administração pública importantes para a adoção da arbitragem

A administração pública desempenha as chamadas funções públicas em estados democráticos e de direito, que, de acordo (MELO, 2015, p. 29), são atividades realizadas com o objetivo de cumprir uma obrigação de atingir o interesse público, por meio do uso do poder público, que são instrumentos conferidos pela ordem jurídica com os poderes necessários. Para desempenhar essa função com assiduidade, o ordenamento jurídico garante certos privilégios às pessoas jurídicas que compõem o poder executivo e impõe certas restrições à sua atuação, a fim de implementar os princípios de gestão da atuação estatal.

Sob outra perspectiva a ser mencionado na utilização da arbitragem pelas administrações públicas são as características dos contratos administrativos que celebram, levando em consideração a natureza contratual da cláusula compromissória.

2.1.1. Princípio da supremacia do interesse público

O princípio de que o interesse público é superior ao interesse privado é um dos princípios básicos que norteiam o trabalho da administração pública. Segundo Di Pietro (2014, p. 61), esse princípio existe tanto quando a lei é elaborada quanto quando é colocada em prática pela administração pública. Motiva o legislador e vincula o executivo em todas as suas atividades.

Segundo Mello salienta que:

[...] De fato, os interesses públicos, os interesses do todo, os interesses da sociedade como um todo, nada mais são do que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, os interesses de cada indivíduo como participante social (previsto pela lei nacional), que também são protegidos. Esses mesmos interesses são Depósitos intertemporais, ou seja, aliás, enfrentam sua continuidade histórica dadas as sucessivas gerações de seus nacionais (Mello, 2015, p. 32).

O princípio do interesse público sobre o interesse privado surgiu no século XIX, visto a lei deixou de ser apenas um instrumento de salvaguarda dos direitos individuais, como passou a materializar a realização da justiça social e do interesse público. Os interesses representados pela administração pública estão definidos no artigo 37 da Constituição Federal e aplica-se à implementação do princípio da supremacia do interesse público.

De acordo com esse princípio, quando o interesse público individual entra em conflito com o interesse público coletivo, o interesse público deve prevalecer. Se trata de uma das atribuição concebida à administração pública por atuar com base nesse interesse, ou seja, o legislador deve se pautar por esse princípio ao elaborar leis ou normas, levando em consideração a posição coletiva acima do nível da administração pública.

No entanto, a realidade é um pouco dura, pois muitas vezes esse princípio não é respeitado, e tudo o que vemos são normas ou leis que se aplicam apenas a indivíduos, ou pessoas com mais acesso à informação, ou até mesmo em melhores condições financeiras.

Para enriquecer o debate e deixar claro que há uma ideia contrária à noção fixa de colocar o interesse público em primeiro lugar a todo custo, Humberto Ávila defende que o princípio do interesse público não deve ser visto como um entendimento normativo A norma é baseada na teoria jurídica geral, devido ao seu princípio de descrição abstrata A implementação passo a passo não é permitida, acrescentando os seguintes argumentos ao princípio declarado:

a) A Constituição federal do Brasil (Constituição - Cidadania) em vários parágrafos, a começar pela dignidade da pessoa humana, protege a esfera pessoal (1º, 5º) em prol do interesse público;

b) a incerteza abstrata e objetiva do "interesse público", o que é consistente com determinação legal A premissa de que surge a ideia de sexualidade é contraditória;

c) o interesse público é indissociável do interesse privado, pois ambos estão consagrados na constituição, e o elemento privado será incorporado à finalidade do Estado, conforme pode ser visto, por exemplo, no preâmbulo e direitos fundamentais; e

d) A primazia do interesse público é incompatível com os pressupostos normativos consagrados nos textos constitucionais, em particular o pressuposto da proporcionalidade e o pressuposto do efetivo de acordo com (ÁVILA, 2016).

No entanto, é importante mencionar o conceito supremacia de interesse público de acordo com Aristóteles, que o chamou de padrão mais alto de bem público: “Digno, de ser amado também por um único indivíduo, porém mais belo e mais divino quando referente a povos e cidades". (BARRETO, 2017).

2.1.2. Princípio da Indisponibilidade

O princípio do interesse público e da indisponibilidade de bens está inerentemente conectado ao princípio da supremacia do interesse público discutido acima, e ambos são considerados princípios fundamentais do direito administrativo.

De acordo com Mello (2015, p. 76) afirma que "a indisponibilidade de interesses públicos significa que, como interesses pertencentes à coletividade - dentro do setor público - não podem ser administrados livremente por ninguém, por mais inadequados que sejam". Note-se também que mesmo o órgão executivo que representa esse interesse não tem poder para dispô-lo, seu dever é apenas saná-lo na medida em que atenda à intenção legislativa.

Assim, é notável que, em contraponto ao princípio da supremacia do interesso público, que traz prerrogativas à administração pública, colocando-a em um ponto hierarquicamente superior ao particular, o princípio da indisponibilidade limita a atuação do agente público no exercício dessas prerrogativas, impedindo que sejam praticados atos com possíveis excessos, já que a administração não é a titular do interesse público.

O princípio da indisponibilidade do interesse público estabelece que o executivo deve sempre se preocupar, mas nunca possuir, os interesses da sociedade, pois os administradores não gozam da liberdade de dispor dos bens que administram porque os titulares desses bens são pessoas. Isso significa que a administração pública não tem poder para dispor do patrimônio público, nem pode fugir à sua titularidade da guarda e proteção do patrimônio. A Administração não pode delegar a terceiros a sua responsabilidade pela guarda, proteção e vigilância dos bens. Além disso, a disponibilidade de interesse público só pode ser determinada pelo legislador (VIEGAS, 2011).

Esse princípio deve ser interpretado sob uma nova perspectiva, pois o atual ordenamento jurídico busca a celeridade dos procedimentos, mas sempre esquece que as leis devem ser aplicadas em tempo hábil para que se sintam seus efeitos sancionadores, aumentando sua repressão sobre outros indivíduos do sexo.

Sendo assim, a indisponibilidade do interesse público é um cobertor curto, no qual geralmente significa que algo não é renunciado em primeiro lugar para se resolver o mais rápido possível, isto é, a proibição de mediações, acordos ou transações, conforme o texto da lei diz, mas ao final, a administração pública fica exposta pois passar por um processo judicial tão demorado, a sanção final pode ser desproporcional ao dano causado ao poder executivo na data do acontecimento.

2.1.3. Princípio da Legalidade Administrativa e Princípio da Publicidade

Sucede que os princípios da legalidade e bem como o princípio da publicidade são alguns dos chamados princípios explícitos da administração pública, ambos prescritos no âmbito do art. 37 da Constituição Federal brasileira.

Quanto ao princípio da legalidade, pode ser entendida como as condições básicas que as ações estatais devem cumprir e devem ser realizadas diretamente de acordo com a lei. Portanto, é dever do agente público agir de acordo com a lei ou ser responsabilizado. É em virtude do princípio da legalidade que a vontade da administração pública advém do ordenamento jurídico brasileiro (BEZERRA, 2016, p. 27).

O princípio da legalidade está claramente presente na arte de nossa constituição federal, em seu artigo 37, de forma proporcional, no qual dispõe que "a administração pública direta e indireta de qualquer governo federal, estadual, distrital e municipal reger-se-á pelos princípios da legalidade, objetividade, moralidade, transparência e eficiência". Também é baseado na arte. 5º, II, da mesma forma na Constituição que afirma: "Ninguém será obrigado a fazer ou não fazer nada, salvo o disposto em lei".

Como ensinou Meirelles (2016) "A legalidade, como princípio de gestão, significa que o administrador público se submete em todas as suas atividades funcionais aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, não podendo dela se desviar conforme o caso, será punido por conduta ineficaz e sujeito a responsabilidade disciplinar, civil e criminal".

Portanto, o princípio da legalidade se baseia na ideia do Estado de Direito é inerente, ideia que o torna subordinado à lei, fruto da sua criação, por isso este princípio é tão importante, é um dos pilares da ordem. Todo homem encontra na legalidade a base de seu privilégio e a fonte de seu dever. A administração não tem finalidade própria, mas busca alicerce na lei, pois geralmente não tem liberdade, e é subordinada ao ordenamento jurídico.

Neste mesmo entendimento, o Princípio da Legalidade é uma das maiores garantias para que os gestores enfrentem o poder público. Representa que o poder público está totalmente dependente das disposições da lei, pois os administradores públicos devem sempre agir de acordo com a lei. Portanto, os administradores públicos não podem conceder direitos aos cidadãos, estabelecer obrigações ou proibir os cidadãos apenas por meio de ações administrativas. Por exemplo, a criação de novos impostos dependerá da lei.

No que diz respeito ao princípio da divulgação, vale ressaltar a definição proposta por Carvalho Filho (2014, p. 39) de que o princípio da divulgação estabelece que a conduta do governo deve ser divulgada o mais amplamente possível entre os governados, e por constituir a Fornece a base para os princípios que regem a probabilidade de legitimidade das ações dos agentes administrativos.

3. A ARBITRAGEM COMO MEIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

A sociedade de modo coletivo anseia de forma ambiciona resolver os conflitos de modo mais rápida e flexível possível, mesmo sabendo das barreiras processuais e sociais colocadas na função judiciária do Estado.

Desta forma, no entusiasmo por alternativas viáveis de resolução de conflitos, de forma efetivas e com poder legal, vislumbramos a Lei n° 9.307 de 1996. Por meio da Lei nº 9.307 de 1996, viabilizamos uma convenção pela qual as partes contratantes se obrigam a submeter à arbitragem quaisquer controvérsias relativas a uma relação jurídica previamente estabelecida (NATAL, 2019).

Sendo assim, a arbitragem é um procedimento alternativo, extrajudicial e voluntário entre pessoa física e pessoa jurídica capaz de celebrar um contrato, no âmbito dos direitos patrimoniais disponíveis, não tutelados pelos órgãos judiciais. As partes na controvérsia elegem na convenção de arbitragem uma ou mais pessoas conhecidas como árbitros ou árbitros em quem as partes confiam para exercer um conflito de interesses neutro ou imparcial e se submeter à decisão final do árbitro. De acordo com isso, uma vez que este novo sistema de resolução de conflitos não tem apelo.

Em contrapartida, com objetivos de obter respostas rápidas e soluções adequadas a cada conflito, a arbitragem se torna essa ferramenta essencial para pessoas físicas e jurídicas em comunidade contemporânea, levando a um novo vínculo entre direito e justiça que prioriza a ética, a transparência e o consenso comum. De acordo com o doutrinador Strenger (1998, p. 17) tenta conceituar a arbitragem de forma mais ampla para permitir que as autoridades públicas usem a arbitragem como forma de resolução de seus conflitos internos, sendo assim:

Arbitragem trata-se de um exemplo judicial implementado ao abrigo de um sistema estabelecido por contrato para resolução de litígios entre pessoas coletivas privadas e/ou públicas, com procedimentos próprios, exigíveis nos tribunais (STRENGER, 1998, p. 17).

No entendimento de Marinoni (2021, p. 69/70):

Os diversos problemas que marcaram a administração da justiça e a consciência de que se tratava de tranquilidade social, e não de acesso, foi importante, levando à re-instauração da arbitragem e da mediação como alternativa à resolução de conflitos. Também, como técnica, o próprio processo passa por uma “formalização”, encontrando uma forma menos formal, mais rápida e mais econômica de ajudar aqueles que foram impedidos de acessar a justiça.

Sendo assim, não há dúvidas que com todos os transtornos e lentidão no judiciário, que se ver uma necessidade absurda em de trazer instrumentos que desempenhem um papel de pacificação dos conflitos de uma postura célere. Quando consideramos a arbitragem como a forma canônica e tradicional de resolução de conflitos, vislumbramos os conceitos-chave de celeridade e pacificação para solução de diversos processos que decorrem anos para serem resolvidos, e acabam por fugir do interesse inicial (NATAL, 2019).

Notadamente, a Lei nº 13.129 de 26 de maio de 2015 modificou a Lei de Arbitragem, Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996, deixando claro que as administrações públicas (diretas e indiretas) podem fazer uso da arbitragem para resolver conflitos relacionados aos direitos de propriedade disponíveis. A rigor, mesmo antes dessa lei, várias outras leis previam a possibilidade de arbitragem dentro da administração pública. Na mesma direção, o Supremo Tribunal Federal e o Supremo Tribunal Federal determinaram a constitucionalidade e a legalidade do uso da arbitragem pelo Estado.

A arbitragem aplica-se na resolução de conflitos e é apenas um dos vários meios existentes de resolução de litígios. A peculiaridade é que o processo arbitral difere de um modelo puramente voluntário, e a decisão que pode encerrar o conflito não advém de um ajuste entre as partes conflitantes, mas do comportamento normativo de um terceiro, no caso concreto, é a diferença no processo de arbitragem que se chama heterocompositivo.

Vale ressaltar que o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no que tange a arbitragem em sua competência. No qual o STJ replica esse entendimento nos julgamentos sobre conflito de competência, onde o referido tribunal reconhece apenas a competência do tribunal arbitral jurisdicional, senão vejamos:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO ESTATAL E JUÍZO ARBITRAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO EXECUTIVA PERANTE O JUÍZO ESTATAL, COM O DEFERIMENTO DE MEDIDAS. CONSTRITIVAS E ANTERIOR PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE ARBITRAGEM PARA, EM OBSERVÂNCIA À CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA, SEJA DIRIMIDA CONTROVÉRSIA EXISTENTE EM RELAÇÃO AO CRÉDITO REPRESENTADO PELO TÍTULO QUE LASTREIA A EXECUÇÃO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ARBITRAL E SOBRESTAMENTO DOS ATOS EXECUTIVOS. NECESSIDADE. 1. De acordo com o atual posicionamento sufragado pela Segunda Seção desta Corte de Justiça, compete ao Superior Tribunal de Justiça dirimir conflito de competência entre Juízo arbitral e órgão jurisdicional estatal, partindo-se, naturalmente, do pressuposto de que a atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem possui natureza jurisdicional. 2. (...). 3. Cabe ao Juízo arbitral, nos termos do art. 8º da Lei n. 9.307/1996 que lhe confere a medida de competência mínima, veiculada no Princípio da kompetenz kompetenz, deliberar sobre a sua competência, precedentemente a qualquer outro órgão julgador, imiscuindo-se, para tal propósito, sobre as questões relativas à existência, validade e eficácia (objetiva e subjetiva) da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. 3. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo arbitral, a obstar o prosseguimento da execução perante o Juízo estatal, enquanto não definida a discussão lá posta ou não advir deliberação em sentido contrário do Juízo arbitral reputado competente. (...) (Conflito de competência - juízo estatal e juízo arbitral - STJ) STJ – CC 111230-DF, CC 146939-PA; (Cláusula compromissória arbitral - execução - juízo estatal) STJ - REsp 944917-SP, REsp 1373710-MG; (Arbitragem - execução - embargos - mérito - competência juízo arbitral) STJ – Resp 1465535-SP, MC 13274-SP.152.

Sendo assim, é de competência do STJ decidir sobre os conflitos de competências entre o juízo arbitral e órgão jurisdicional estatal. Desta forma, a Lei 9.307 de 1996, efetivou em seu texto dois principais princípios norteadores da arbitragem, sendo eles: celeridade e o sigilo. No qual será tratado nos tópicos seguintes.

3.1. Da celeridade

No que tange a celeridade do processo arbitral, este trata-se de um procedimento com prazo máximo de seis meses para a resolução de um conflito perante a lei e, se as partes concordarem, podem fixar um prazo para a sentença arbitral.De acordo com o artigo 23 da Lei de Arbitragem alude que:

Art. 23 A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.

Parágrafo único As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado.

Portanto, o objetivo é resolver o conflito o mais rápido possível. A arbitragem pode ser vista como mais flexível do que o processo judicial, pois muitas vezes as partes utilizam recursos excessivos com o único propósito de retardar a validade de uma sentença.

3.2. Do sigilo

No que tange ao sigilo no processo arbitral, somente as partes e o árbitro têm acesso ao processo, e somente com o consentimento das partes estranhos podem testemunhar a audiência ou examinar documentos, e ao final do processo, quando for proferido julgamento sobre a matéria, é determinado que os documentos são destruídos. De acordo com Oliveira (2016, p. 601) “nesses casos, pode ser incentivada a possibilidade de utilização de tribunais arbitrais para a resolução de disputas envolvendo esses contratos, pois o conhecimento ou divulgação irrestrita de tais informações e dados pode representar um risco para a segurança da sociedade e da nação”.

Verificado o caráter jurisdicional do procedimento arbitral, pode-se concluir que ele poderá conferir aos litigantes uma sentença imperativa com capacidade para produzir coisa julgada, o que constitui objeto de relevância pública, que é a intenção da Administração Pública.

Da mesma forma, a jurisdição, por proporcionar segurança jurídica, potencializa a aplicabilidade da arbitragem na solução de conflitos envolvendo a administração pública. Sendo assim, surge o grande questionamento acerca da possibilidade de utilização da arbitragem pela administração pública.

4. DA POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A utilização da arbitragem na administração pública tem sido amplamente discutida na doutrina e na jurisprudência, e há muito tempo é considerada uma questão contenciosa.

Sendo assim a modificação da Lei de Arbitragem, assim a discussão sobre o tema foi intensificada porque não havia na lei que fazia a menção direta de que a administração pública poderia utilizar a arbitragem para resolver quaisquer conflitos em que estivesse envolvida. Ademais, segundo o art. 1º da LArb[2], antes da modificação exercida com o surgimento da Lei 13.129/2015, somente desfrutava que seriam capazes utilizar-se da arbitragem para decidir conflitos inerentes a direitos materiais.

A promulgação da Lei nº 13.129/2015, que altera a Lei de Arbitragem, altera o contexto dessas discussões, pois não se discute mais a possibilidade de arbitragem pelo poder público, pois a lei prevê que a arbitragem pode ser utilizada direta e indiretamente pela administração pública para resolver conflitos relacionados aos direitos de propriedade disponíveis. Portanto, precisamos primeiro entender como funcionam as “arbitralidades subjetiva e objetivas”.

O formato subjetivo da arbitragem se relaciona com o diagnóstico de quais sujeitos poderão favorecer-se do instrumento arbitral, em que a Lei 9.307/1996 concede acesso ao processo de arbitragem apenas àqueles capazes de contratar. Tal disposição mostrou-se consistente com os aspectos comerciais da arbitragem, pois se um tribunal arbitral é estabelecido apenas por acordo, então quem pretende usar a arbitragem deve ter capacidade para concordar. Não se deve esquecer que a convenção de arbitragem é veiculada através da cláusula compromissória, a convenção de arbitragem. Claro, apenas aqueles que podem assinar o contrato podem concordar com o uso da arbitragem. (NATAL, 2019, p. 73).

Assim, no que se refere à aplicabilidade dos contratos, não há óbice à utilização da arbitragem pela administração pública, uma vez que o silogismo termina da seguinte forma: “A entidade que integra a administração pública, direta ou indiretamente, tem capacidade para firmar contratos, e, deste ponto de vista, “A Lei de Arbitragem autoriza a submissão de controvérsias à arbitragem” (PEREIRA, 2007).

Portanto, se um Estado for proibido de usar a arbitragem, ele violará a autonomia contratual a que tem direito (JUSTEN FILHO, 2016. p. 990). De acordo com Justen Filho, alude que:

A rigor, a arbitragem é uma simples manifestação da natureza do contrato. Como se vê, a fixação das condições constitutivas do litígio reflete a autonomia contratual. Assim como as partes regulam o conteúdo das obrigações futuras e determinam o que é proibido, imposto e prescrito em uma relação de reciprocidade, elas também ditam o que constitui uma eventual disputa. (JUSTEN FILHO, 2016. p. 990).

No entanto, embora já exista uma defesa no sentido de que autorizar o uso da arbitragem pela administração pública decorre diretamente da competência contratual (LEMES, 2004), argumenta-se que é necessária uma autoridade legal específica para conceder esse direito ao Estado de possibilidade (BARROSO, 2003). No mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União entende a existência de cláusulas compromissórias nos contratos administrativos (BRASIL, 2013). Esse entendimento baseia-se na ideia de que a administração pública é pautada pela estrita legalidade.

No entanto, essa questão foi resolvida porque, além de diversas leis do regulador e disposições específicas já presentes na Lei de concessões (Lei nº 9.307/1996), depois com o surgimento da nº 13.129/2015, passou a ser utilizada direta e indiretamente pela administração pública Arbitragem faz previsões amplas (Art. 1º, parágrafo primeiro). Portanto, conclui-se que os obstáculos estatais não existem no que diz respeito ao aspecto subjetivo da arbitragem.

No que tange a arbitralidade objetiva, quando se referir a questões a serem submetidas ao Tribunal de Arbitragem. Segundo o art. 1º Lei da Arbitragem impõe uma limitação objetiva de que somente disputas envolvendo direitos de propriedade disponíveis podem ser objeto de arbitragem. Em conformidade com a Lei nº 13.129/ 2015, mais tarde e mais específico que o Código Penal, ao alterar a Lei de Arbitragem, continua a limitar a arbitragem objetiva em relação à administração pública ao binômio disponibilidade hereditária.

De acordo com Natal (2019, p. 76) um estudo objetivo da arbitragem não deve se basear na disponibilidade e na natureza hereditária dos direitos em si, mas deve verificar se não há reflexos hereditários e exploráveis ​​relacionados a direitos insignificantes em circunstâncias específicas. Nesse caso, essas consequências patrimoniais, por exemplo, decorrentes do descumprimento, também poderão ser submetidas à arbitragem.

Portanto, também do lado objetivo, as administrações públicas não encontraram obstáculos no uso da arbitragem, mas só podem avaliar se um direito ou uma disputa que reflita esse direito seja de natureza hereditária, em um caso específico, em consonância com o papel da autoridade administrativa na administração pública, não de desempenho imperial, do qual tirará sua usabilidade. Onde a negociação é possível, as disputas também podem ser resolvidas por meio de procedimentos de arbitragem (MEDEIROS, 2003. p. 87).

Compreender que a Lei de Gestão da Prática da Administração Pública apoia o uso da arbitragem para resolver conflitos envolvendo Estados sem comprometer os princípios que regem sua atuação. Portanto, é certo que a relação entre administração pública e administrados nem sempre é vertical, ou seja, nem sempre o Estado atua por coação (ius imperii) (NATAL, 2019, p. 78).

Confirmando esta concepção, Nogueira (2016, p. 134) explica:

Nessa etapa, a lei permite a possibilidade de utilização da arbitragem como forma de solução de conflitos, indicando os rumos do desenvolvimento do direito administrativo brasileiro em prol de uma solução rápida e eficaz de conflitos por consenso. Aliás, trata-se de uma flexibilização explícita do rigor do princípio da indisponibilidade do interesse público na versão da doutrina clássica. Isso rompe com a visão estreita da relação vertical entre a administração pública e o indivíduo para acolher a existência da relação jurídica horizontal.

Portanto, a possibilidade do uso da arbitragem na Administração Pública, deixou de ser somente uma sugestão e passou a ser ação, visando resolução de conflitos de forma rápida e eficiente, seguindo com exatidão os princípios norteadores da administração pública, acolhendo uma relação mais horizontal. Contudo, existem limites que devem ser seguidos, o que veremos no próximo tópico.

4.1. Dos limites da utilização da arbitragem na Administração Pública

Embora aceito na teoria e na jurisprudência, o uso da arbitragem pelas administrações públicas está sujeito a certas restrições que ajudam a compatibilizar a arbitragem com o ordenamento jurídico das entidades estatais. Vale ressaltar aqui que, quando se trata desse tema, há duas situações que são frequentemente questionadas: julgamento justo e publicidade do processo arbitral.

Quanto ao julgamento justo, a LArb está dentro de seu art. 2, as partes têm o poder de acordar as bases para o julgamento do litígio, podendo a arbitragem ser legal ou equitativa. A opção de julgamento justo capacita os árbitros a renunciar ao sistema legal se a disputa exigir. Destaca-se que a opção do julgamento equitativo não obriga o árbitro a não aplicar o direito positivo, mas apenas dá ao árbitro a possibilidade de optar pela aplicação da norma jurídica, a fim de resolver adequadamente o conflito conforme o esperado. as festas (BEZERRA, 2016).

Todavia, quando a parte envolvida no conflito for a administração pública, não é possível o julgamento em equidade, ou seja, além dos limites estabelecidos no 1º do art. 2º da LArb, no qual se caracteriza por não violar os bons costumes e a ordem pública, devendo a arbitragem envolvendo a administração ser julgada pela lei. A este respeito, também se destacam as limitações impostas pelo princípio da propaganda. Nos procedimentos arbitrais envolvendo particulares, embora não haja previsão expressa na Lei de Arbitragem, não há óbice para que as partes incluam "cláusula de confidencialidade" na convenção de arbitragem, pois ressalta-se novamente a autonomia da vontade, pois a arbitragem é uma instituição clássica de direito privado, fato comprovado pelos regulamentos das mais respeitadas instituições arbitrais do Brasil, que estipulam o sigilo do procedimento (BEZERRA, 2016).

No entanto, a administração pública deve sempre aderir a princípios constitucionais claros disposto no art. 37 da Carta Magana, portanto, a referida cláusula de confidencialidade não pode ser adicionada ao contrato administrativo. Segundo Flausino (2015, p. 126) afirma que o princípio da publicidade não se restringe ao âmbito da administração direta, devendo ser respeitado pelos demais entes administrativos que compõe a estrutura pública, como é o caso das entidades paraestatais (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas).

Portanto, tais limitações estavam previstas antes da promulgação da Lei 13.129/15, mas é em sua versão que estão expressamente previstas, ao acrescentar o art. O artigo 2º, § 3º, da LArb acrescenta que as arbitragens que envolvam a administração pública serão sempre regidas por lei e respeitarão o princípio da publicidade.

CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como objetivo demonstrar como a arbitragem pode ser uma opção comum e viável para a solução de conflitos em geral, com foco em conflitos envolvendo todas as áreas da administração pública. Devido às mudanças trazidas pela globalização, como o rápido fluxo de informações e a urgência por soluções mais rápidas e eficazes, a escolha de métodos alternativos de resolução de conflitos aumenta a cada dia.

Ao longo do tempo, os países tiveram de se adaptar às mudanças sociais. Assim, passou de um estado liberal para um estado de bem-estar social, culminando no atual estado democrático de direito. No entanto, como surgiu, o Estado sozinho se mostrou insuficiente para satisfazer todas as demandas judiciais.

REFERÊNCIAS

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BRASIL.  Decreto-Lei 1.312, de 15 de fevereiro de 1974. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del1312.htm>

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