Resumo: o presente artigo busca analisar como a ratificação pelo Estado Brasileiro, com status de emenda constitucional, da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência significa o reconhecimento da inconstitucionalidade progressiva de normas infraconstitucionais do ordenamento interno que preveem que o atendimento educacional a esse grupo de pessoas se dê apenas preferencialmente na rede regular de ensino, facultando ao Poder Público a adoção ou não da educação inclusiva, quando, na realidade, esse modelo educacional é estabelecido como verdadeira obrigação dos Estados-membros da referida Convenção.

Palavras-chaves: Direitos humanos. Pessoas com deficiência. Educação inclusiva. Inconstitucionalidade progressiva.

Sumário: 1. Introdução. 2. O conceito de pessoa com deficiência adotado pela ONU e o modelo social vigente. 3. O sistema educacional inclusivo como o único compatível com o modelo social de deficiência. 4. A interpretação conforme os direitos humanos e a inconstitucionalidade progressiva da expressão “preferencialmente na rede regular”. 5. Considerações finais. 6. Referências.

1. Introdução

O primeiro tratado internacional de direitos humanos a ser ratificado pelo Brasil na forma do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal e, portanto, o primeiro a ter equivalência formal e material à norma constitucional foi a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, também conhecida como Convenção de Nova Iorque, tratado internacional de direitos humanos da Organização das Nações Unidades (ONU).

A ratificação desse tratado de direitos humanos significa a obrigação do Estado brasileiro em observar e cumprir os seus preceitos, adotando todas as medidas necessárias para isso, sejam elas legislativas, administrativas ou judiciais, sob pena de ser responsabilizado pelos órgãos de monitoramento de proteção dos direitos humanos, em especial o Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

Ainda, a internalização do mencionado tratado conforme o rito disposto no artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal o insere no chamado “bloco de constitucionalidade”, podendo servir de parâmetro na análise de compatibilidade das leis internas com a Constituição Federal.

Nesse sentido, o presente trabalho tem por objetivo analisar como a evolução do conceito de pessoa com deficiência, relacionado ao modelo social de deficiência, traz como obrigação ao Estado brasileiro a adoção da educação inclusiva como única forma de modelo educacional, razão pela qual a expressão “preferencialmente na rede regular”, contida na legislação interna deve ser considerada (progressivamente) inconstitucional.

2. O conceito de pessoa com deficiência adotado pela ONU e o modelo social vigente

A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, promulgada pelo Decreto Presidencial n. 6.949/2009, com natureza jurídica de emenda constitucional, prevê logo em seu artigo 1 o conceito de pessoa com deficiência, nos seguintes termos:

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas[1].

A definição trazida pelo referido tratado demonstra a adoção do modelo social de deficiência, já que considera a deficiência a partir da interação da pessoa com o ambiente em que ela está inserida, o qual, em razão das diferentes espécies de barreiras existentes, impede o exercício de direitos de modo pleno e efetivo, em igualdade com os demais.

O modelo social de deficiência é uma reação ao modelo médico. Este, adotado com o fim da 1ª Guerra Mundial, diante do aumento considerável de pessoas com deficiência como consequência da guerra (os chamados “feridos de guerra”) considera a deficiência como um problema individual da pessoa, originada a partir de causas científicas. Para o modelo médico, a pessoa com deficiência tem um papel passivo, de mero paciente, e somente com a sua eventual reabilitação ela não é mais considerada inútil ou desnecessária pelas outras pessoas e, consequentemente, pela sociedade.

O modelo médico trouxe alguns avanços ao reconhecer garantias às pessoas com deficiência, ainda que por meio de políticas assistencialistas. Não obstante, também trouxe a ideia de caridade e vitimização, colocando essas pessoas numa posição de meros espectadores na efetivação de seus direitos.

Por outro lado, o modelo social parte da ideia de que a deficiência não está propriamente na pessoa em si, isto é, a pessoa não é considerada um problema a ser tratado. É a existência de barreiras na sociedade que a impede de exercer plenamente e de modo igualitário os seus direitos. Consequentemente, devem ser realizadas adaptações necessárias na vida em sociedade como forma de garantir a efetivação e o exercício desses direitos.

É importante observar que a adoção do modelo social pela Convenção da ONU foi uma reivindicação feita pelas próprias pessoas com deficiência. Além disso, a carga normativa e, portanto, obrigacional, desse tratado impõe que os países que o ratificaram adotem o modelo social como parâmetro em suas ações governamentais e políticas públicas.

As limitações físicas, mentais, intelectuais ou sensoriais que as pessoas com deficiência apresentam passam a ser equiparadas a quaisquer outros atributos inerentes à diversidade humana, como a etnia, o gênero, a idade e a orientação sexual, por exemplo. Em outras palavras, a deficiência é uma condição existencial de dignidade. Percebe-se que esse conceito transcende o aspecto meramente clínico e assistencialista que vigia com a utilização do modelo médico[2], colocando na sociedade, e, consequentemente, no Estado, o importantíssimo papel de assegurar a plena inclusão das pessoas com deficiência, para, assim, cumprir verdadeiramente o objetivo constitucional de construir uma sociedade justa, livre e igualitária. 

3. O sistema educacional inclusivo como o único compatível com o modelo social de deficiência

O modelo social de deficiência, ao considerar que as barreiras existentes no ambiente em que a pessoa está inserida impedem o pleno exercício de seus direitos em igualdade com os demais, traz para o Estado e para a coletividade a responsabilidade de inclusão da pessoa com deficiência em todos os âmbitos da vida em sociedade, o que compreende a efetivação do direito à educação, direito humano e fundamental integrante do mínimo existencial.

Nesse sentido, a Convenção de Nova Iorque faz referência expressa ao sistema educacional inclusivo, o que torna a sua implementação verdadeira obrigação aos Estados-membros:

Artigo 24

Educação

1.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à educação. Para efetivar esse direito sem discriminação e com base na igualdade de oportunidades, os Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em todos os níveis, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida, com os seguintes objetivos:[3]

A respeito da educação voltada às pessoas com deficiência, em um primeiro momento, baseando-se ainda no modelo médico de deficiência, a principal preocupação foi proporcionar o maior grau de autonomia possível às pessoas com deficiência nas atividades diárias, e não a educação formal propriamente dita. As instituições especializadas, na maioria das vezes, contavam com um conjunto de terapias coordenadas pela medicina, como a psicopedagogia, a fisioterapia, a fonoaudiologia e a terapia educacional, por exemplo. No entanto, a atividade acadêmica era deixada de lado ou ocupava apenas uma pequena parte das atividades dos alunos, sem qualquer expectativa de ingresso na educação formal.  

Nas décadas de 1960 e 1970 surge a educação especial, baseada na integração. O lema era: “O deficiente pode aprender”, com novas metodologias e técnicas de aprendizagem e adaptação escolar dos alunos com deficiência. Não obstante, o método por meio do qual foi implementada ainda significou segregação, mantendo-se, a educação especial, como um serviço especializado paralelo. As classes especiais, com currículos, pessoal, organização e metodologias próprias não possibilitavam o ingresso dos alunos nas salas regulares.

Finalmente, quando a preocupação se voltou a possibilitar às pessoas com deficiência a, verdadeiramente, frequentarem o ambiente regular de ensino, elas que deveriam se preparar, previamente, para ingressar nas salas de aula regulares. O problema ainda era centrado no aluno e as escolas não tinham a obrigação de se adequarem às diferentes necessidades dos estudantes que atendiam. Como consequência, a grande maioria desses alunos manteve-se nas escolas ou classes especiais, pois se via sem condições de ingressar nas salas de aula regulares.

O modelo social demonstrou que a maior parte das dificuldades enfrentadas pelas pessoas com deficiência advém da forma como a sociedade lida com as limitações de cada um e, assim, não fazia mais sentido centralizar a responsabilidade de ingresso nas turmas regulares aos alunos com deficiência, desresponsabilizando-se as escolas (e o Estado) de quaisquer obrigações quanto a isso.

A base da educação deve ser a diversidade. As pessoas não são iguais e para uma sociedade que tem como objetivo fundamental a promoção do bem de todos, sem discriminação[4], é preciso respeitar essa diversidade. Para isso, é necessário conhecer e conviver com essa diversidade. Surge, assim, a educação inclusiva, e a obrigação de os Estados-partes da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência assegurarem um sistema educacional inclusivo em todos os níveis de ensino, sem discriminação.

O Comitê de Direitos das Pessoas com Deficiência já emitiu Comentário Geral a respeito do direito humano à educação inclusiva. De acordo com o Comentário Geral nº 4, a educação inclusiva é um princípio que respeita a dignidade e autonomia dos alunos, sendo um meio para tornar efetivos os demais direitos humanos e a principal forma de combate à pobreza das pessoas em com deficiência[5]. Ainda que exista divergência acerca da vinculação e obrigatoriedade aos Estados-membros em relação aos Comentários Gerais emitidos pelos Comitês de tratados internacionais de direitos humanos, eles sempre são instrumentos essenciais da interpretação a ser conferida a esses importantes instrumentos jurídicos.

4. A interpretação conforme os direitos humanos e a inconstitucionalidade progressiva da expressão “preferencialmente na rede regular”

Assim como a hermenêutica constitucional traz princípios e métodos interpretativos específicos para a interpretação das normas constitucionais, em razão da posição de superioridade que ocupam no ordenamento jurídico e de sua alta carga axiológica, os tratados internacionais de direitos humanos também devem ser interpretados por princípios próprios, já que são instrumentos jurídicos que trazem em seu bojo os direitos mais essenciais a todo ser humano, visando a uma existência digna.  

Dentre os princípios utilizados para interpretar os direitos humanos pode-se citar o da interpretação conforme os direitos humanos, no mesmo sentido do princípio da interpretação conforme a Constituição. Por meio desse princípio, os atos normativos internos devem ser interpretados em consonância com os tratados, os costumes, as resoluções, as declarações, os princípios gerais do direito e a jurisprudência internacional de direitos humanos.

Ressalte-se que a observância de princípios interpretativos próprios, bem como da interpretação dos direitos humanos conferida pelas Cortes Internacionais de Direitos Humanos e pelos órgãos de monitoramento é extremamente importante para se evitar o que a doutrina denomina de interpretação “nacionalista” das normas de direitos humanos, criando-se um verdadeiro “tratado internacional nacional” e violando-se direitos por meio da interpretação.

No tocante aos direitos das pessoas com deficiência e, em específico, ao direito à educação, a Convenção da ONU trouxe como único sistema educacional possível o da educação inclusiva, conforme previsão em seu artigo 24.1:

Artigo 24

Educação

1.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à educação. Para efetivar esse direito sem discriminação e com base na igualdade de oportunidades, os Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em todos os níveis, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida, com os seguintes objetivos: (grifo nosso)[6]

A educação inclusiva é a única forma que se coaduna com o modelo social de deficiência e, portanto, ainda que soe redundante, com a ideia de inclusão, e não meramente integração, das pessoas com deficiência. A obrigação do Estado é a de conferir todos os meios necessários para que seja possível a implementação da educação inclusiva em todo o sistema de ensino, de todo o país. A própria disposição do texto não deixa margem alguma para outro tipo de interpretação que não o da obrigatoriedade e exclusividade da educação inclusiva.

Por outro lado, a vida em sociedade é cada vez mais dinâmica e as mudanças sociais, fáticas, políticas e econômicas nem sempre são acompanhadas no mesmo ritmo pelo Direito. O modelo social de deficiência foi uma evolução ocorrida ao longo dos anos e com a ratificação pelo Estado brasileiro da Convenção Internacional da ONU, ele se internalizou no ordenamento interno, com todas os parâmetros que lhe são próprios. Contudo, as normas anteriores ao tratado tratam o tema sob a ótica da integração, não impondo a obrigatoriedade da adoção da educação inclusiva, deixando a opção a cargo do administrador. A Lei nº 8.069/90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente traz a seguinte previsão:

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;[7]

No mesmo sentido, a Lei nº 9.394/1996 em seu artigo 4º:

Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:

(...)

III - atendimento educacional especializado gratuito aos educandos com deficiência, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação, transversal a todos os níveis, etapas e modalidades, preferencialmente na rede regular de ensino;             (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013)[8]

É certo que as referidas previsões legislativas estão de acordo com o modelo médico, então vigente quando de sua edição. É no mesmo sentido o artigo 208, inciso III, da Constituição Federal de 1988, que também teve como paradigma o modelo médico. Foi a Convenção Internacional de Direitos das Pessoas com Deficiência que trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro o modelo social e, com ele, a educação inclusiva. E como esse tratado foi internalizado pelo Estado brasileiro com status de emenda constitucional, ele integra o chamado “bloco de constitucionalidade”, isto é, serve como parâmetro para o controle de constitucionalidade difuso ou concentrado da legislação infraconstitucional, pois faz parte da Constituição “formal”.

Sendo assim, a legislação infraconstitucional e a própria norma constitucional prevista no artigo 208, inciso III[9], devem ser lidas e interpretadas à luz do referido tratado internacional de direitos humanos, que não deixa dúvidas acerca da obrigatoriedade da educação inclusiva, não abrindo espaço para eventual opção do Estado sobre qual sistema educacional adotar.

É possível, portanto, falarmos em uma inconstitucionalidade progressiva das referidas normas quando preveem que o atendimento educacional às pessoas com deficiência se dê “preferencialmente” na rede regular de ensino. Nas palavras de Marcelo Novelino, a inconstitucionalidade progressiva ocorre quando:

(...) a norma se situa entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, sendo considerada momentaneamente válida (norma ainda constitucional), enquanto perdurar a situação constitucional imperfeita. Tal hipótese pode ocorrer com dispositivos legais editados antes ou depois do surgimento da norma-parâmetro.

Trata-se de um mecanismo utilizado para a manutenção de normas de constitucionalidade duvidosa quando a invalidação tende a ser mais prejudicial que a manutenção temporária, seja pelos efeitos deletérios dela advindos, seja por razões de segurança jurídica.[10]

Ora, o atendimento educacional não deve se dar “preferencialmente” na rede regular de ensino, mas apenas nessa rede. Não há a opção de se utilizar a rede regular apenas quando seja mais conveniente ao administrador/sociedade. A Convenção de Nova Iorque, como mencionado, não deixa espaço para interpretações nem para a apreciação da conveniência ou oportunidade de se utilizar um ou outro sistema educacional, não se tratando de competência discricionária. As escolas, tanto públicas quanto privadas, têm o dever de fazer as adaptações necessárias para receber, de forma inclusiva, os alunos com deficiência, para que estes possam participar efetivamente de todas as atividades que estão previstas nos currículos escolares.

 Não se trata de mudanças fáceis e elas podem significar verdadeiras reformas estruturais em muitas escolas do nosso país. Isso demonstra que a simples positivação de um direito humano no plano interno, ainda que com status de norma constitucional, não significa, necessariamente, a sua efetivação, principalmente quando esta depende de um esforço conjunto do Estado e da sociedade, com a adoção de políticas públicas e o abandono de preconceitos e estigmas. É por isso que falamos em uma inconstitucionalidade progressiva das previsões normativas acima mencionadas. É preciso um atuar estratégico, que dialogue com as necessidades dos grupos minoritários.

5. Considerações finais

Ao dispor sobre a educação voltada às pessoas com deficiência, a legislação infraconstitucional foi editada tendo como paradigma o modelo médico de deficiência. É por essa razão que se faz referência a um atendimento educacional a esse grupo de pessoas “preferencialmente” na rede regular, dando-se a entender que é uma opção o fornecimento de tal direito junto às escolas regulares.

Ocorre que o Brasil é signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, tendo ratificado esse tratado internacional na forma do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal, isto é, incorporando-o ao ordenamento jurídico com natureza de emenda constitucional. Assim, a Convenção de Nova Iorque integra o chamado bloco de constitucionalidade e serve como parâmetro para a análise da compatibilidade das normas infraconstitucionais com a Constituição Federal.

O referido tratado de direitos humanos, ao adotar o modelo social de pessoa com deficiência, prevê como obrigação dos Estados-membros o fornecimento de uma educação inclusiva às pessoas com deficiência, não deixando margem para qualquer interpretação que não a obrigatoriedade de tal sistema. E é por isso que tratamos da inconstitucionalidade progressiva das disposições normativas que trazem a educação inclusiva como algo apenas preferencial. A necessidade de reformas estruturais nas escolas Brasil a fora é a razão para que consideremos que se trata de uma inconstitucionalidade progressiva das disposições normativas.

Percebe-se, assim, que a positivação de um direito humano no plano interno, ainda que com natureza jurídica de emenda constitucional, pode não ser suficiente para se garantir uma existência digna às pessoas, em especial àquelas que por alguma razão encontram-se em situação de vulnerabilidade e merecem maior proteção do Estado. A positivação, muitas vezes, é apenas a primeira etapa para a garantia de direitos, devendo ser seguida por todas as medidas e ações políticas e sociais que se mostrem necessárias à sua plena efetivação. Só assim as obrigações assumidas pelo Estado brasileiro quanto à proteção dos direitos humanos surtirão verdadeiros impactos na vida e no cotidiano das pessoas.

6. Referências

ARAUJO, Josemar Figueiredo; MENDES, Raquel De Lima. A forma e o conteúdo da inclusão das pessoas com deficiência no Brasil. Disponível em: http://conpedi.danilolr.info/publicacoes/roj0xn13/yj48z8w0/9UxXyDq895r5hP0z.pdf. Acesso em 05/07/2022.

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 5 de outubro de 1988.

BRASIL, Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009. Promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007. Brasília, DF, 25 de agosto de 2009.

BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, DF, 13 de julho de 1990.

BRASIL. Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. Brasília, DF, 20 de dezembro de 1996.

FERRAZ, Carolina Valença; LEITE, George Salomão; LEITE, Glauber Salomão; LEITE, Glauco Salomão (Coord.). Manual dos Direitos da Pessoa com Deficiência. São Paulo: Saraiva, 2012.

GLAT, Rosana; PLETSCH, Márcia Denise; FONTES, Rejane de Souza. Educação inclusiva & educação especial: propostas que se complementam no contexto da escola aberta à diversidade. Disponível em: https://www.redalyc.org/pdf/1171/117117241006. Acesso em 05/07/2022.  

MADRUGA, Sidney. Pessoas com deficiência e direitos humanos – ótica da diferença e ações afirmativas. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direitos Humanos. 4ª ed. São Paulo: Método, 2017.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2019.

MEDEIROS, Marcelo; DINIZ, Debora. Envelhecimento e deficiência. Disponível em: http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/livros/Arq_09_Cap_03.pdf . Acesso em: 05/07/2022.

NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 13ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2018.

PAIVA, Caio; HEEMANN, Thimotie Aragon. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 3ª ed. Belo Horizonte: CEI, 2020.

PEIXINHO, Manoel Messias; KIEFER, Sandra Filomena Wagner. O direito fundamental à educação inclusiva nas escolas regulares privadas e a LBI. Disponível em: https://periodicos.unipe.br/index.php/direitoedesenvolvimento/article/view/302. Acesso em 05/07/2022.

PIETRO, Rosângela Gavioli; MANTOAN, Maria Teresa Eglér. Inclusão escolar: Pontos e Contrapontos. 7ª ed. São Paulo: Summus, 2007.

RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

SEGALLA, Juliana Izar Soares da Fonseca. Direito à educação, participação familiar e informação: o ciclo virtuoso da inclusão. Tese (Doutorado em Direito Constitucional) – Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. 2015.

WERNECK, Claudia. Ninguém mais vai ser bonzinho na sociedade inclusiva. 3ª ed. Rio de Janeiro: WVA, 2009.