1.Introdução

Os meios alternativos de resolução de disputa têm expandido nas últimas duas décadas. Tanto é assim que a doutrina preferiu corrigir a inadequação do termo “alternativos” – dado o caráter subsidiário que poderia ser equivocadamente sugerido – e passou a os denominar “meios adequados”.[1]

As alternativas ao poder judiciário (julgador tradicional) não são mais meras sugestões doutrinárias, mas uma realidade que não pode ser ignorada. É nesse contexto que tais meios passam a ser considerados adequados. Isto é, para cada tipo de conflito surge uma melhor forma de buscar solucioná-lo.

Atualmente, a rede mundial de computadores (internet), através do comércio online, movimenta bilhões de dólares anualmente e a expectativa é que atinja o montante de US$ 3,4 trilhões em 2025.[2] Inevitavelmente, surgem conflitos decorrentes dessas novas relações comerciais – principalmente consumeristas – e as modalidades de resolução de disputas online podem se apresentar como a forma mais adequada para a solução de eventuais litígios nesse ambiente.[3]

Diante disso, ganham notoriedade as plataformas de resolução de disputas das próprias empresas e as câmaras de mediação ou arbitragem online. No entanto, verificamos que, além desses importantes avanços, as ferramentas tecnológicas e os meios adequados de resolução de disputas devem ser pensados para além dessa relação envolvendo conflitos virtuais.

2.Resolução online para conflitos online

Constata-se que a doutrina costuma estudar a resolução online de disputas, principalmente, naqueles casos envolvendo o direito do consumidor que adquiriu algum produto ou serviço online.

As contratações são muito simplificadas no mundo virtual, de modo que o consumidor pode adquirir um produto ou serviço apenas clicando em “aceitar” os termos do fornecedor virtual (one click contracts).[4]

Surgem também os chamados smart contracts[5], nos quais não apenas a aceitação dos seus termos é muito prática, mas a sua execução é feita através de softwares que projetam o comportamento dos contratantes e executam determinadas etapas do contrato de acordo com o cumprimento de condições pré-estabelecidas. Isso envolve, inevitavelmente, a inteligência artificial.[6]

Entre as modalidades de resolução dessas disputas, pode-se citar a arbitragem online, a conciliação online, a liquidação online, as plataformas de resolução de conflitos das próprias empresas e as plataformas governamentais que facilitam as tratativas extrajudiciais.

A preocupação mais comum é com o acesso à justiça[7] e percebe-se que algumas ferramentas têm cumprido o papel de – ao contrário do que os críticos poderiam sugerir – facilitado o acesso à melhor solução possível. Cumprem, portanto, a ideia sugerida por Mauro Cappeletti no século passado.[8]

Resta, agora, brevemente analisar as modalidades de resolução de disputas para os conflitos que surgem no ambiente online, principalmente envolvendo direitos do consumidor.

2.1 Arbitragem online

Verifica-se a possibilidade de previsão de cláusula arbitral em contratos realizados no ambiente virtual. No entanto – e, principalmente, quando envolve direito do consumidor – tal previsão deve estar explícita (isto é, destacada).

O art. 4, V, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) estipula que um dos princípios do diploma é o “incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo“ (grifou-se).

No entanto, o art. 51, VII, do CDC, dispõe que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que obriguem a utilização da arbitragem.

Considerando a facilidade de aceite dos termos de adesão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendido que “só terá eficácia a cláusula compromissória já prevista em contrato de adesão se o consumidor vier a tomar a iniciativa do procedimento arbitral, ou se vier a ratificar posteriormente a sua instituição, no momento do litígio em concreto”.[9]

Portanto, só caberá arbitragem se o consumidor expressamente aceitar essa via. Tratando-se de conflitos originários de contratos virtuais, a arbitragem online pode ser uma via adequada para aqueles que quiserem uma solução célere. Os preços tendem a ser mais acessíveis em câmaras especializadas em arbitragens online (v. tópico 4).

2.2 Conciliação online

A conciliação também poderá ser realizada na modalidade online. Como, na maioria das vezes, as partes que contratam algo virtualmente estão fisicamente muito distantes, as tentativas de conciliação podem ocorrer também virtualmente.

Existem vantagens consideráveis para aqueles que optam pela modalidade. Uma delas é a decorrente da Resolução n.º 358, do CNJ, que recomenda a “negociação com troca de mensagens síncronas e/ou assíncronas”.[10] Apesar da previsão ser voltada para as conciliações dentro do próprio Poder Judiciário, a lógica vale para as plataformas privadas.

Com maior flexibilidade para a comunicação, a conciliação online facilita as barreiras físicas e temporais. Desta forma, se apresenta como uma interessante alternativa aos litigantes.

2.3 Liquidação online

Outra modalidade de resolução de disputas muito adequada para consumidores e fornecedores é a chamada “liquidação online”.

Basicamente, através de um sistema virtual, as partes indicam às cegas quanto estão dispostas a pagar ou receber pelo objeto do litígio. Uma parte não tem acesso à oferta da outra (blind biddings). Havendo identidade entre as ofertas, o sistema, automaticamente, liquida a operação e resolve a disputa.[11]

A liquidação online chama a atenção pela simplicidade e celeridade do procedimento, sem a necessidade de intermediação humana. Trata-se, portanto, de uma ótima alternativa tecnológica para a solução de conflitos sem o desgaste emocional das interações humanas que naturalmente ocorre num litígio tradicional.

2.4 Plataformas de resolução de litígios das próprias empresas (“empresas como Tribunais”)

Ganhou destaque na última década a postura de grandes empresas desenvolverem sistemas internos de resolução de litígios, principalmente nas situações em que a empresa é um marketplace que faz a conexão entre fornecedores e consumidores.

É o caso do eBay, que resolve, anualmente, cerca de 60 milhões de casos entre fornecedores e consumidores.[12] No Brasil, o exemplo mais próximo disso é o do Mercado Livre.[13] A plataforma criou o projeto “Empodera”, que incentiva e facilita a resolução de conflitos de maneira extrajudicial.[14] A experiência, até o momento, é satisfatória. De acordo com representantes da plataforma, menos de 1% dos casos submetidos foram posteriormente levados ao Poder Judiciário.[15]

O segredo para o sucesso desses mecanismos é a facilidade de utilização, a transparência nas informações e o espírito cooperativo que as partes que se submetem a ele tendem a ter. Vislumbra-se uma boa alternativa para aqueles que querem se aproveitar da facilidade da comunicação virtual para resolução de disputas que surgem nesse meio.

2.5 Plataformas governamentais que facilitam as tratativas extrajudiciais

As vantagens que os mecanismos virtuais de resolução de disputas propiciam não passaram despercebidas pelo Poder Público. No caso brasileiro, foi criada a plataforma consumidor.gov, desenvolvida pelo Ministério da Justiça.

A plataforma, muito elogiada pela doutrina, possibilita uma via mais célere, ágil e informal de resolução de disputas em comparação ao judiciário.[16] O serviço é público, gratuito e permite a comunicação entre consumidores e empresas visando a autocomposição de conflitos, não havendo nenhum caráter decisório.[17]

Apesar disso – e corretamente –, a doutrina tem se mostrado preocupada com o enfrentamento dado pelos Tribunais. Mesmo com as vantagens indicadas, o registro de reclamação na plataforma não pode se tornar uma condição para o futuro exercício de prestação jurisdicional.[18]

Afinal, a tentativa de conciliação prévia (principalmente nesses casos envolvendo direito do consumidor) não pode ser requisito para o preenchimento do interesse de agir, uma das condições da ação.[19]

Obrigar a uma das partes a tentar a resolução da disputa, nessas circunstâncias, fugiria completamente do propósito das resoluções consensuais. Existem possíveis exceções, que não cabem maiores discussões no presente artigo. No entanto, é importante registrar que, para o caso específico do consumidor.gov, qualquer tentativa de imposição de sua utilização frustraria o espírito que deveria ser privilegiado ao disponibilizar a ferramenta.

3.A pandemia da Covid-19 e a aceleração da inevitável virtualização da resolução de disputas

As restrições causadas pela pandemia da Covid-19 aceleraram a utilização dos recursos virtuais nas resoluções de disputas como nenhum outro fenômeno anterior.[20] A mudança mais radical que foi acelerada pelos efeitos da pandemia da Covid-19, certamente, foi a implementação das audiências virtuais.[21]

Em pouco tempo, além das audiências que passaram a ser online, o mesmo valeu para os seminários, as reuniões e até mesmo as competições de moot – que eram impensáveis fora da modalidade presencial. Mesmo os mais céticos em relação à resolução online de disputas passaram a, rapidamente, defender a sua utilidade e as suas vantagens.[22]

 Percebe-se que, apesar de os estudos que se tem até o momento sobre a resolução online de disputas terem focado no tratamento de conflitos que surgem no meio eletrônico, a utilização da tecnologia para litígios cuja origem é física em muito facilita e agiliza o processo de resolução das disputas – trocas de e-mails, ligações telefônicas ou por vídeo, bem como outros mecanismos tecnológicos, passam a ser utilizados em razão da economia que proporcionam (seja de tempo ou de recursos propriamente).[23]

Considerando isto, aliado ao fato de a maioria dos autores aceitar um conceito aberto de ODR (online dispute resolution), a expressão deve incluir todo e qualquer uso de tecnologia ao longo do processo – desde a troca de e-mails até a utilização de sistemas tecnológicos sofisticados.[24]

Dado esse pressuposto, compreende-se que a resolução online de disputas não pode se restringir aos conflitos surgidos no ambiente virtual. Pelo contrário, deve ser estudada e estimulada para todas as situações em que, de alguma maneira, as ferramentas tecnológicas possam auxiliar na melhor resolução.

4.Sistema multiportas e a adequação dos métodos para resolução de disputas

Quando se fala em meios adequados de resolução de disputas, deve-se compreender que cada conflito merece um tratamento adequado e nem sempre o Poder Judiciário é o primeiro “degrau” da “escalada conflituosa”, apesar de funcionar como uma rede de proteção para o caso de as partes não alcançarem uma solução consensual ou optarem para a heterocomposição via arbitragem, por exemplo.[25]

Para conflitos envolvendo grande volume financeiro, câmaras arbitrais mais tradicionais e árbitros de mais expertise tendem a ser uma boa alternativa.[26] Os altos custos, entretanto e na prática, acabam por limitar a utilização da arbitragem nesses moldes para contratos de alto valor.[27]

Entretanto, novas câmaras arbitrais surgiram no Brasil nos últimos anos apresentando propostas mais econômicas para a resolução de litígios de menor complexidade. É o caso das câmaras online, em que, via de regra, utilizam apenas um árbitro – diversamente daquelas tradicionais em que se recomenda a nomeação de três árbitros e, consequentemente, os custos são mais elevados.

A título exemplificativo, constata-se que uma arbitragem cujo valor da causa seja de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e cujo tribunal arbitral seja composto por três julgadores teria custas e honorários variando entre R$ 140.480,00 (cento e quarenta mil, quatrocentos e oitenta reais) e R$ 345.250,00 (trezentos e quarenta e cinco mil, duzentos e cinquenta reais) nas principais câmaras arbitrais brasileiras.[28]

Nas novas câmaras arbitrais que viabilizam unicamente a resolução de disputas online, para uma mesma causa de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e com apenas um julgador, as custas e honorários variam entre R$ 7.000,00 (sete mil reais) e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).[29]

Isso não significa dizer que os mecanismos tecnológicos não podem ser utilizados nas câmaras tradicionais – até porque foi o que se viu desde o início de 2020. O fato é que cada conflito deve ter um tratamento específico e cabe à assessoria jurídica dos interessados verificar qual a melhor modalidade.

A mesma lógica vale para as tentativas de soluções consensuais. Apesar da definição da conciliação e da mediação ser doutrinariamente controvertida, prevalece a distinção trazida pelo art. 165, § 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC) – o conciliador atua preferencialmente nos caos em que não houver vínculo anterior entre as partes, podendo sugerir soluções razoáveis para o litígio, e o mediador atua preferencialmente quando há vínculo anterior e interesse na manutenção da relação, facilitando o diálogo para que as partes identifiquem sozinhas uma solução satisfatória.[30]

Na modalidade online, aqueles mecanismos apresentados no tópico 2 (supra) são mais adequados para situações pontuais em que há baixo grau de vínculo entre as partes. Por isso, muito recomendadas para as situações consumeristas. Em situações que haja maior vínculo entre as partes, a tendência é de que a mediação – inclusive online ­– seja mais apropriada.

Felizmente, o Brasil está cada vez mais familiarizado com as adequações da resolução das disputas. Igual e finalmente, as ferramentas online ganharam espaço.

5.Novas ferramentas tecnológicas que potencialmente podem ser exploradas

5.1 Inteligência artificial

A inteligência artificial ganhou destaque nos últimos anos e muito se tem especulado sobre a “invasão das máquinas” – a título exemplificativo, causou alarde a notícia de que um programa de revisão de contratos substituiu em pouquíssimo tempo o trabalho de 20 (vinte) advogados.[31]

De outro lado, especula-se a possibilidade de a inteligência artificial assumir o papel do juiz. A principal crítica vem de uma constatação de que mesmo os algoritmos podem estar “viciados” a partir da base de informações em que foi programado e agir de forma preconceituosa.[32] 

Ao examinar as implicações iniciais do tema, a Resolução do Parlamento Europeu, de 2017, definiu o que seriam características de um “robô inteligente”[33], identificando:

a) sua autonomia através de sensores e/ou da troca de dados com o ambiente (interconectividade), e da troca e análise desses dados;

b) capacidade de autoaprendizagem com a experiência e a interação (critério opcional);

c) um suporte físico mínimo;

d) adaptação de seu comportamento e de suas ações no ambiente;

e) inexistência de vida no sentido biológico do termo.

Destaca-se a previsão do item “e” (“inexistência de vida no sentido biológico do termo”), pré-requisito para a configuração de inteligência artificial. Essa característica, claramente, esbarra na previsão do art. 13, da Lei de Arbitragem, que indica que “pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes” (grifou-se). Se não há vida no sentido biológico, a inteligência artificial não pode ser árbitro pela ausência de capacidade.

O mesmo vale para juízes de carreira. Além do mais, permitir um julgador-robô significaria conceder o poder de julgar sem qualquer responsabilidade ao julgador, não havendo exatamente um direito real ao contraditório (conforme garante o art. 5º, LV, da Constituição Federal) diante de uma máquina.[34]

Isso não significa que a inteligência artificial não possa ajudar advogados e julgadores. De acordo com matéria publicada na Folha de São Paulo, no Judiciário de Pernambuco, um sistema, desenvolvido pelos próprios servidores do Tribunal, atualmente realiza o “exame de novas ações de execução fiscal e decide quais delas estão de acordo com as regras processuais e quais estão prescritas”.[35] O juiz responsável faz uma análise posterior e assina a decisão, destacando a utilização da ferramenta para garantir a transparência do processo.

Na advocacia, softwares podem ser úteis para traçar um perfil decisório de determinado juízo, por exemplo, através de um estudo dos precedentes daquele determinado órgão jurisdicional. Ou, ainda, tais programas podem auxiliar no contencioso de massa verificando qual a postura de testemunhas rotineiras e até mesmo – após a coleta de dados – sugerir o melhor caminho a seguir no curso do processo (como fazer um acordo ou não).[36]

Com base nisso, conclui-se que a inteligência artificial já está ajudando os profissionais do direito sem necessariamente substituí-los. Cabe aos operadores do direito se adaptarem às novas tecnologias.

5.2  Criptomoedas

As criptomoedas são moedas digitais descentralizadas, sem vinculação com nenhum governo, que ganharam destaque nos últimos anos.[37] Podem ser utilizadas com as mesmas finalidades do dinheiro em si, mas possuem como marca a facilidade de transações ao redor do mundo e esbarram na volatidade ainda característica desses ativos.

O bitcoin, a criptomoeda mais popular do mercado, ganhou tanto espaço que se tornou a moeda oficial de El Salvador.[38] Apesar das diversas críticas (possivelmente apropriadas), o fato não pode ser ignorado.

Em se tratando de meios alternativos de resolução de disputas que envolvam partes de diferentes países, nada impede que esses ativos – em especial o bitcoin – sejam utilizados no futuro para o pagamento de custas ou até mesmo de dívidas vinculados ao litígio.

Para quem acreditava que tais ativos não seriam rastreáveis e alcançáveis pela Justiça, decisões recentes têm determinado o bloqueio de carteiras digitais de criptomoedas.[39] Apesar de não estar presente no rol do art. 835, do CPC, o entendimento pela viabilidade do bloqueio de valores em criptomoedas parece acertado, evitando a ocultação de patrimônio.[40]

De acordo com especialistas, pode ser mais fácil rastrear ativos criptográficos porque as transações são imutáveis, públicas e podem ser visualizadas em tempo real.[41]

Trata-se de uma novidade muito recente e, sem adentrar ao mérito da questão, o profissional do direito deve prestar atenção desde já nas possibilidades para o futuro.

5.3 Blockchain e Non-fungible token (NFT)

A blockchain é definida como “um sistema de armazenamento de registros de transações em moedas digitais que pode ser acessado por computadores”.[42] Entretanto, tal sistema não armazena apenas as criptomoedas mencionadas no tópico acima.

Os non-fungible tokens (NFTs) – no português, “tokens não fungíveis” são outra tecnologia inserida na rede blockchain. O artigo 85, do Código Civil (CC), traz a definição de bens fungíveis como aqueles que podem “substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade”. A contrariu sensu, bens não fungíveis são aqueles insubstituíveis.

As criptomoedas, assim como as moedas tradicionais, são bens fungíveis. Uma obra de arte, por outro lado, é infungível. É exatamente o que esses tokens são: infungíveis e, portanto, insubstituíveis. O NFT é único e atua efetivamente como um smart contract em que uma conta pode possuir uma informação digital, equivalendo à propriedade legal de um artefato.[43]

A tecnologia se destacou pelo registro bilionário de artes digitais, memes e itens de jogos. Mas não é esse o foco que se tem aqui. Apesar da empolgação no uso da tecnologia para vender arte digital, uma pesquisa mostrou que os NFTs podem ser usados ​​para registrar com precisão o projeto e a construção de um edifício, por exemplo. Isso é significativo porque os NFTs podem ser usados ​​para fornecer documentação de projeto de alta qualidade para auxiliar em todo o ciclo do projeto de um edifício, desde o processo de planejamento até o contrato de construção e a construção final geral.[44]

As disputas em torno de NFTs não serão muito diferentes de outras disputas tradicionais, como contratos de investimento e propriedade intelectual – mas como a tecnologia também é muito recente, o futuro é imprevisível.[45] Cabe aos julgadores, como em qualquer outra situação nova, estarem atentos para quando surgirem disputas relacionadas a este objeto.

Por fim, as blockchains e os NFTs podem ajudar no caminho da virtualização da realidade. Documentos como certificados, diplomas de cursos, comprovantes e contratos podem ser digitalizados, armazenados de forma segura e de fácil recuperação sempre que necessário, substituindo a função tradicionalmente exercida por cartórios.[46] A autenticidade de uma sentença arbitral proferida de forma online, por exemplo, pode vir a ser certificada através dessas novas tecnologias.

6.Considerações finais

Buscou-se, neste breve artigo, demonstrar como as novas tecnologias afetam a todos: desde a um pequeno consumidor até às grandes empresas. A tecnologia está à disposição de todos e inevitavelmente mudanças ocorrem constantemente.

Algumas ferramentas podem demorar para serem utilizadas – ou sequer ganharem notoriedade prática no direito. Entretanto, a pandemia da Covid-19 demonstrou que mudanças radicais podem ser provocadas por, literalmente, razões de força maior (e devemos estar preparados).

Ao operador do direito, cabe a busca pela noção mínima das novas ferramentas para oferecer o melhor serviço possível aos clientes ou aos jurisdicionados. Afinal, ninguém quer se tornar a pessoa que – sem querer, por falta de familiaridade com a tecnologia – deixou a câmera/microfone ligado(a) em momento inapropriado ou utilizou um filtro facial de gato em meio a uma audiência virtual.[47]

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