Resumo: Com o objetivo de se obter melhor compreensão acerca dos sistemas possessórios, o presente trabalho busca fazer uma análise comparativa acerca das teorias possessórias, sendo a base do estudo a diferença entre os sistemas possessórios Subjetivo, formulado por Friedrich Carl von Savigny, e Objetivo, formulado por Rudolf von Ihering. Será feita uma pequena análise histórica do desenvolvimento da posse, então, se passará então a um exame específico de cada teoria, com um estudo acerca de como a posse é enquadrada em ambas as teorias, sua conceituação, a forma como surgiu de acordo com cada autor, bem como a sua natureza jurídica e a diferença em relação a detenção. Por fim, se analisará algumas outras conceituações modernas da posse, que possuem menos destaque em relação a de Savigny e a de Ihering, como a Teoria Social da Posse, defendida por Raymond Saleilles e Antonio Hernandez Gil. A partir desses passos buscar-se-á compreender um pouco melhor acerca do instituto da posse, as principais diferenças entre as teorias que a conceituam, bem como a forma que foi adotada pelos ordenamentos jurídicos.

Palavras-chave: Posse; Sistemas Possessórios; Teoria Subjetiva; Teoria Objetiva; Savigny; Ihering

Abstract: In order to obtain a better understanding of possessory systems, the present work seeks a comparative analysis of possessory theories, being a basis for the study of the difference between the Subjective possessory system, formulated by Friedrich Carl von Savigny, and Objective system, formulated by Rudolf von Ihering. A small historical analysis of the development of possession will be made, then, a specific examination of each theory will be carried out, with a study of how possession is framed in both theories, conceptualization, the way it emerged according to each author, as well as its legal nature and the difference in relation to detention. Finally, some other modern concepts of possession will be analyzed, which are less prominent in relation to Savigny's and Ihering's, such as the Social Theory of Possession, defended by Raymond Saleilles and Antonio Hernandez Gil. From those steps, we will seek to understand a little better about what is known, such as the main differences between the theories that conceptualize it, as well as the way in which the institute was adopted by legal ments.

Keywords: Possession; Possessory Systems; Subjective Theory; Objective Theory; Savigny; Ihering

3. Introdução:  

A posse é a exteriorização da propriedade, fazendo com que o possuidor seja aquele que age como se proprietário fosse exercendo sobre a coisa poderes ostensivos, conservando-a ou defendendo-a. Ao longo da história, diversas foram as formas de se explicar como ocorre a posse, sua caracterização e seu enquadramento nos mais diversos ordenamentos jurídicos existentes. Dentre as explicações acerca de tal fenômeno, existem duas principais conceituações: a noção de Sistema Possessório Subjetivo e a de Sistema Possessório Objetivo, formulado por Friedrich Carl von Savigny e Rudolf von Ihering, respectivamente.

Para Savigny, a posse é entendida como “o poder direto ou imediato que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com a inten­ção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja”[1]. Em sua concepção, dois elementos são essenciais: a noção de animus domini e corpus. O animus, de acordo com Maria Helena Diniz, consistiria na intenção de exercer sobre a coisa o direito de propriedade, enquanto o corpus é o elemento material que se traduz no poder físico sobre a coisa ou na mera possibilidade de exercer esse contato, ou melhor, na detenção do bem ou no fato de tê-lo à sua dis­posição[2].

Portanto, se verifica que no conceito trazido por Savigny soma-se o elemento da vontade, o animus, mais o elemento material, o poder físico sobre a coisa, o corpus. Nota-se que ao conceituar posse civil ocorre a conjugação do animus e do corpus, porém, por trazer o foco ao elemento intencional na caracterização da posse, tal teoria ficou conhecida por “subjetiva”.

Com base em tal teoria, figuras como a do Locatário, Comodatário, Depositário, Mandatório ou qualquer outros que por titulo análogo tiverem poder físico sobre certos bens não são possuidores e sim meros detentores, não gozando de uma proteção direta, assim, se forem turbados no uso e gozo da coisa que está em seu poder, deverão dirigir-se à pessoa que lhes conferiu a detenção, a fim de que esta, como possuidora que é, invoque a proteção possessória[3].

Já Ihering, entende que para a constituição da posse “basta que a pessoa disponha fisicamente da coisa, ou que tenha a mera possibilidade de exercer esse contato”[4], ou seja, é dispensado o elemento da vontade, tendo-se, portanto, a acentuação do corpus. O animus já estaria incluído no corpus, indicando o modo como o proprietário age em face do bem de que é possuidor[5].

Outra característica de tal teoria é que a posse deve ser utilizada economicamente pelo proprietário, ou seja, é essencial o uso econômico ou a destinação socioeconômica do bem, pois qualquer um é capaz de reconhecer a sua posse pela forma econômica em que ela é utilizada. Tendo em vista que só pode se utilizar economicamente de algo que lhe pertence se tiver a posse, para Ihering, a utilização prática pelo proprietário é fundamental para a confirmação da sua posse.

No Brasil, no Código Civil de 2002 o legislador acabou por optar a noção objetiva de Ihering em seu art. 1.196, não conceituando a posse em si, mas o possuidor:

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Pela redação do artigo, fica claro o posicionamento do legislador, bastando o exercício de um dos atributos do domínio para que a pessoa seja considerada possuidora[6]. Pela conceituação, as figuras do Locatário, Depositário, Usufrutuário e o Comodatário seriam possuidores, e não meros detentores como na Teoria Subjetiva.

Por outro lado, países como Portugal o legislador foi claro ao escolher a noção Subjetiva apresentada por Savigny, no art. 1.251 do Código Civil português:

Art. 1251. Posse é o poder que se manifesta quando alguém atua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real.

Em tal conceituação é notável a caracterização da posse através do corpus (“quando alguém atua”) e através do animus (“por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real”). Logo, quando uma pessoa atua, se há um poder de atuação, um corpus correspondente ao direito real, e tem uma intencionalidade específica de que esse poder, correspondente ao exercício do direito real/propriedade.

Para o sistema português, portanto, a posse é a conjugação do animus e do corpus, em regra. Entretanto, o Código Civil do país prevê algumas exceções a tal regra, é o caso da Parceria Pecuária (art. 1.125º), Comodato (1.133º, nº2), Locação (art. 1.037º) e Depósito (art. 1.188º, nº1).

Por meio do estudo de obras e artigos publicados, o presente trabalho buscará explicitar a noção de posse e as conceituações sobre Sistema Subjeto e Objetivo trazidas por Savigny e Ihering, respectivamente. O objetivo é compreender melhor acerca dos institutos, acentuando suas diferenças e peculiaridades.

É essencial que possamos compreender melhor as noções acerca da posse e suas implicações nos ordenamentos jurídicos, a fim de estabelecer o melhor sistema que se adapte a realidade de cada país, garantindo a efetuação da posse bem como os melhores meios para a sua defesa.

4. O surgimento da posse como instituto jurídico:

A discussão acerca do surgimento da posse ainda é tema controverso na doutrina, pois é difícil definir o momento a partir do qual o ser humano passou a ter a noção do poder de fato sobre determinada coisa. Para Clóvis Bevilacqua, a posse, inclusive, seria um dos institutos mais antigos da humanidade, antecedendo até mesmo a propriedade:

“Como estado de fato, detenção ou utilização das coisas do mundo externo, (a posse) antecedeu, historicamente, à propriedade. [...] Essa posse primitiva teve a sua fase coletivista como a propriedade. “os tempos primitivos não conheceram nem um sujeito individual do direito, nem uma coisa no sentido moderno da expressão” diz HERMANN POST, Grubdlagen des Rechts, p. 332. “Conheceram, apenas, a posse econômica de um bem utilizável, posse coletiva de uma tribo, cuja proteção está no fato de que o seu perturbador provocaria a cessação da paz e a vingança de sangue, se não se dessa a justa compensação”. Depois, com o desenvolvimento intelectual e econômico dos povos, a posse se distinguiu da propriedade, criando-se a relação de direito ao lado da relação de fato, que continuou a subsistir”[7].

Para muitos autores, a base da ideia moderna de posse teria origem no Direito Romano, momento no qual a posse passou a ser objeto jurídico. Conforme declara Caio Mário da Silva Pereira, o Direito Romano “foi particularmente minucioso ao disciplinar este instituto. Tão cuidadoso que todos os sistemas jurídicos vigentes adotam-no por modelo”[8]. A origem da posse em Roma teria se dado em razão do desenvolvimento do império, tendo em vista que foi necessário a concessão à particulares da fruição de áreas destinadas às cidades, a fim de evitar que ficassem improdutivas, conforme ensina Savigny:

“Como as constantes vitórias deram a Roma grandes extensões de terras, resolveu-se conceder aos particulares a fruição das áreas destinadas às cidades, para que não ficassem improdutivas, repartindo-as em pequenas propriedades denominadas possessiones. Essas concessões eram feitas a título precário e tinham natureza diferente da propriedade quiritária. Não podiam, por isso, ser defendidas pela reivindicatio, restrita ao titular da propriedade. Para que não permanecessem indefesas, criou-se um processo especial, inspirado nas formas de defesa da propriedade, denominado interdito possessório. (Savigny, 1870, p.178 apud GONÇALVES, 2014, p. 21)”[9]

Em contrapartida, diferentemente de Savigny, que defende que o conhecimento da posse é anterior aos interditos possessórios, Ihering defende que a posse seria apenas uma decorrência do processo de reivindicação[10]:

“[…] os interditos possessórios, na sua origem, constituíam incidentes preliminares do processo reivindicatório. Antes que este assumisse forma contenciosa regular em juízo, o pretor podia entregar a posse da coisa litigiosa a qualquer das partes. A contemplada não se eximia, todavia, do ônus de produzir prova de seus direitos. Depois de passar por diversas fases, esse processo preparatório adquiriu independência, desvinculando-se do petitório. (1891, p. 107 apud GONÇALVES, 2014, p. 21)”[11]

Pode-se notar, portanto, que não há um exato consenso acerca da origem da posse. O direito romano é o que mais próximos temos de informações acerca da formação da posse enquanto um instituto jurídico. Para Manuel Iglesias Cubría[12], a posse, em Roma, é divida em três épocas: a pré-clássica, a clássica e a justinianéia, mas, sendo importante ressaltar que o conceito de posse não era imutável. Ao explicar a noção trazida por Cubría, Fachin (1988) explicita que “a partir do momento em que uma regra de conduta passou a se ocupar do fenômeno possessório, já apanhou a relação possessória como uma relação de poder, de senhorio. Essa tradução do fato para o universo jurídico foi incorporada pelo direito romano, e, de certo modo, remanesce até os dias que correm”[13].

Cubría ainda explica que o nascimento da posse estaria ligado a determinação de um conteúdo econômico privado, pois era dotado de caráter de exclusividade e de pessoalidade, contrapondo-se aos caracteres de socialidade ou comunidade do uso[14].

Após os romanos, na Idade Média, foi consagrado a superposição de propriedades diversas incidindo sobre um único bem, e na Revolução Francesa foi instaurado o individualismo e o liberalismo[15], mas foi o Código Civil napoleônico que a propriedade assumiu forma parecida com a que hoje conhecemos, em seu art. 544, primeira parte: “propriedade é o direito de desfrutar e dispor das coisas da maneira mais absoluta”[16].

Em relação ao instituto da posse, alguns autores afirmam que a posse teria um “caráter social, assentada num costume anterior ao estado, numa ética de abdicação não impositiva do Estado, com consequências de uma definição moral a respeito desse instituto. Entretanto, apesar dessa ética, poderá ela não ter qualquer efeito de sociabilidade, porém tem seu valor devido ao destacamento do aspecto social”[17]. Por outro lado, alguns autores destacam o seu caráter econômico, onde a posse, por ser anterior a propriedade, teria autonomia.

Portanto, se nota a posse é um dos institutos jurídicos mais antigos da humanidade, em razão disso, é impossível definir o exato momento no qual o ser humano passou a ter sua consciência, no entanto, muitos usam o Direito Romano como ponto de partida para a sua análise, como Savigny e Ihering, conforme será analisado a seguir.  

5. A Posse:

A conceituação de posse de igual forma não é fácil, sendo inclusive, “das matérias possessórias, a mais complexa, apresentando algumas dificuldades”[18]. Buscando-se conceituar a posse, duas teorias ganharam destaque: a Teoria Subjetiva, formulada por Friedrich Karl von Savigny, e a Teoria Objetiva, de Rudolph von Ihering.

Para a teoria formulada por Savigny, a posse constituiria a união entre o animus domini e o corpus, sendo este o “poder físico que uma pessoa tem sobre uma coisa”[19], excluindo terceiros, e aquele “a intenção de tê-la para si”[20]. Nesta teoria, tem-se o destaque a intenção do possuidor, por tal razão, de acordo com os autores Marco Aurélio Bezerra de Melo e José Roberto Mello Porto, a exigência desse elemento anímico impede que a posse seja exercida por incapazes e todos aqueles que recebem a posse derivada de uma relação jurídica, como o comodatário, o locatário e o depositário[21].

Segundo a teoria subjetiva, a posse se distinguiria da detenção pois enquanto a posse somente é exercida mediante a presença do corpus e do animus, para a detenção bastaria somente a presença do corpus, inexistindo por parte do detentor a “vontade” de ter a coisa para si, para isso seria a posse natural, uma das manifestações da detenção. Por outro lado, tem-se a posse propriamente dita, a qual confere ao titular o direito aos interditos possessórios e há também a posse civil, que conduziria ao direito de propriedade por meio da usucapião[22].

Logo, a figura do animus é essencial não só para separar o instituto da posse da detenção, mas também para caracterizar a própria posse, pois esta somente existe quando, além de ter a coisa, se tenha a intenção de ter a coisa para si. De acordo com Edson Fachin, analisando a obra de Matos Peixoto, o animus pode também admitir variações:

“1) animus domini, vontade concreta ou individual, que é a intenção de ser proprietário; 2) animus sibi habendi ou possidendi, intenção de deter a coisa no seu próprio interesse; 3) animus dominantis, intenção de exercer dominação sobre a coisa; 4) a causal; aqui o animus é fixado pela causa da posse, isto é, pelo ato de que se origina; é a vontade abstrata ou típica. E o animus domini que caracteriza a posse e a distingue da detenção e corresponde à vontade de possuir a coisa como própria. Não se confunde com a opinio seu cogitatio domini, que é a convicção de ser proprietário. O animus sibi habendi caracteriza a possesio naturalis, embora também exista na posse civil e consiste na vontade de reter a coisa para dela tirar algum proveito. O animus dominantes designa o elemento moral da posse, a vontade de exercer dominação sobre a coisa.”[23]

É igualmente importante destacar que o corpus não obriga a necessidade de absoluto contato físico, devendo a coisa estar sob o poder do possuidor, e com isto, este pode exercitar o poder físico exclusivo sobre a coisa. Como assinala o doutrinador Manuel Rodrigues:

“Para Savigny o corpus é um elemento físico, material, mas nem rígida nem rigorosamente materialista. A possibilidade física não exige a detenção material.”[24]

Portanto, para a Teoria Subjetiva a aquisição da posse prescinde a existência desses dois elementos, o corpus e o animus, deixando de haver um deles, a posse deixa de existir[25]. Estes elementos, conforme explicita Manuel Rodrigues, “são autónomos, subsistentes por si próprios; mas que a sua junção é absolutamente necessária para que a posse exista”[26]. Sem o corpus, o animus é um fenomeno puramente interno, sem o animus o corpus é mera exterioridade, simples fato material sem significado jurídico[27].

Em relação ao surgimento do instituto, Savigny adotava a teoria de Niebuhr, pela qual a posse teria surgido em Roma, por meio da repartição das terras conquistadas, sendo anterior aos interditos possessórios, os quais posteriormente passaram a serem tidos como estados de fato protegidos pelo interdito possessório. Para esta teoria, conforme explica Marian Helena Diniz:

“Terras essas que eram loteadas, sendo uma parte dos lotes - denominados possessiones - cedida a título pre­cário aos cidadãos e a outra destinada à construção de novas cidades. Como os beneficiários não eram proprietários dessas terras, não podiam lançar mão da ação reivindicatória para defendê-las das invasões. Daí o apareci­mento de um processo especial, ou seja, do interdito possessório, destina­ do a proteger juridicamente aquele estado de fato.”[28]

António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro afirmam que, para a teoria desenvolvida por Savigny, a usucapião e a tutela da posse seriam as categorias básicas que serviram à compreensão possessória subjetivista[29], “culminando na ideia diferenciadora da detenção da posse, a saber, a intenção do possuidor em conservar a coisa para si como se sua fosse”[30].

Quanto a natureza jurídica, afirmava que a posse “é um fato quando diz que sua aquisição se funda no fato da apropriação de um bem e é direito quando existem situações ou relações jurídicas que dela emanam”[31].  Para o autor, a posse seria tanto de direito como de fato.

Apesar da posição do autor, a natureza da posse é outra matéria no qual não há consenso para a doutrina, visto que alguns autores afirmam que a posse é mero fato, e não direito, enquanto outros doutrinadores reconhecem a posse como um direito real. Tal questão será melhor abordada posteriormente.

Já a Teoria Objetiva de Ihering diferencia-se pois considera a posse como a exteriorização de um ou alguns dos poderes ínsitos à propriedade[32], sendo marcada somente pelo elemento do corpus, visto que a noção de animus estaria contida pelo corpus. Como ensina Sílvio de Salvo Venosa:

“Para ele (Ihering), o conceito de animus não é nem a apreensão física, nem a possibilidade material de apreen­são. O importante é fixar o destino econômico da coisa. O possuidor comporta-se como faria o proprietário. O animus está integrado no conceito de corpus.”[33]

Logo, para a teoria desenvolvida por Ihering o corpus é um elemento fundamental, consistindo no fato de o possuidor se comportar como se fosse proprietário, atribuindo um caráter econômico a posse[34]. Por outro lado, o animus não constitui elemento essencial para a existência da relação possessória, mas não deixa de existir, estando ligado ao conceito de corpus.

Para esta teoria, não haveria, portanto, diferença entre a vontade do possuidor e do detentor, pois o animus não seria o elemento principal que diferenciaria ambos os institutos, o que os diferencia é um elemento normativo objetivo[35]. Neste sentido, ensina Manuel Rodrigues:

“ao contrário de Savigny, para Ihering a posse não é uma detenção qualificada. A detenção é, como excepção, uma posse normativamente desqualificada”[36]

A detenção, de acordo com Carlos Roberto Gonçalves, para Ihering se traduz “no dispositivo legal com referência a certas relações que preenchem os requisitos da posse e têm a aparência de posse, suprime delas os efeitos possessórios”[37]. A detenção, portanto, é assim pois uma lei impede a existência da posse em determinadas situações, é a causa de aquisição que as diferenciam. Figuras como a do locatário, depositário e comodatário seriam possuidores de acordo com essa teoria podendo, inclusive, utilizar-se dos meios de defesa da posse. Para o Ihering, “alguém seria detentor porque não podia possuir implicava admitir-se que a recusa da posse não decorria da vontade, mas, sim, da norma jurídica que, na hipótese, lhe negava”[38].

Quanto a origem da posse, Ihering se baseou nos textos de Gaius e entendia que a origem do instituto estaria dividida em três fases: “seu começo na casa romana, depois o seu transporte às relações fora da domus, relativas ao solo, e, finalmente, às coisas móveis. Na primeira fase ela foi o produto da constituição da família romana; na segunda, do interesse público; e, na terceira, da lógica do pensamento jurídico”[39]. Ihering afirmava que o surgimento da posse era decorrente dos interditos possessórios, que vieram antes. 

A propriedade e a posse estariam diretamente ligadas, pois para que a propriedade possa se configurar faz-se necessário que se tenha a posse. Como bem coloca Orlando Gomes, o proprietário que não tem posse fica paralisado quanto à realização econômica de sua propriedade[40], logo, a posse é indispensável para poder se explorar economicamente a propriedade. Consequentemente, a propriedade implica no direito à posse do proprietário.

Gomes ainda afirma ser a posse, portanto, um ponto de transição momentânea para a propriedade[41], pois será a partir dela que ocorrerá o nascimento do direito de propriedade. Não havendo posse, não há como o indivíduo tornar-se proprietário.

O uso econômico da coisa o qual se tem a posse é essencial para a teoria objetivista. Deve-se ter a destinação socioeconômica do bem, pois qualquer pode um reconhecer a sua posse pela forma econômica o qual ela é utilizada, tanto é, que o próprio autor exemplifica afirmando que “se encontrar­mos num bosque um feixe de lenha devidamente amarrado, está evidente, devido à situação da própria coisa, que ele está sob a posse de alguém e que não podemos nos apossar dele sem cometermos um furto; diferentemente ocorre, se nos depararmos com um maço de cigarros tombado, que denuncia abandono ou perda porque não é ali o seu lugar adequado, onde cum­pre sua destinação econômica”[42].

A importante ligação entre posse e propriedade implica em outra característica marcante de tal teoria: o fato de o possuidor ter direito aos meios de defesa da posse justamente por essa ser uma manifestação da propriedade. Ihering resume seu pensamento afirmando que “a proteção da posse, como exterioridade da propriedade, é um complemento necessário da proteção da propriedade, uma facilidade de prova em favor do proprietário, que necessariamente aproveita também ao não proprietário"[43].

A defesa da posse se fundamenta não na posse em si, mas no fato de, ao se proteger a posse, se facilita a proteção da propriedade, por isso, para esta teoria, é essencial que o ordenamento jurídico garanta meios de defesa a aquele que se utiliza da coisa, explorando-a economicamente, como se dela tivesse propriedade. Essa proteção da posse, inclusive, também facilita a defesa da propriedade pois o usuário não precisará apresentar prova do domínio e poderá garantir a proteção da coisa.

Quanto a natureza jurídica, para Ihering a posse é um direito pois os direitos são os interesses juridicamente protegidos e, por o autor reconhecer que se deve proteger a posse, necessariamente se reconhece o caráter de direto à posse. No entanto, conforme mencionado, a natureza da posse não é matéria o qual se tem um consenso na doutrina, sendo necessário uma análise mais aprofundada.

5.1 A Natureza Jurídica da Posse:

Como mencionado, para Savigny a posse seria tanto de direito, em relação aos seus efeitos, como de fato, em relação a sua essência. Sobre esta concepção, destaca-se o entendimento de Marco Aurélio Bezerra de Melo e de José Roberto Mello Porto, os quais afirmam “no nosso modo de ver continuam atuais as lições de Savigny ao dizer que a posse é um fato quando diz que a sua aquisição se funda no fato da apropriação de um bem e é direito quando existem situações ou relações jurídicas que dela emanam (...)”[44].

Sobre essa corrente, ainda explica Maria Helena Diniz:

“Para essa concepção, considerada em si mesma (em sua essência) ela seria um fato e quanto aos efeitos por ela produzidos - a usucapião e os interdi­tos um direito, incluindo-se, devido a sua dupla natureza, no rol dos di­reitos pessoais, porque para essa escola subjetivista os interditos possessó­ rios pertencem à teoria das obrigações, com ações ex delicto, que têm por fundamento a posse que é, por sua vez, condição necessária para a existên­cia das mencionadas ações.”[45]

A autora também fala menciona a existência da corrente que afirma a posse ser apenas um fato, defendia por nomes como Pandette Windscheid, Van Wetter, Bonfante e outros, e da corrente defendida por Ihering, o qual entende a posse ser um direito.

Contrariando a noção defendida por Savigny, a noção de Ihering sobre a natureza jurídica da posse é ser somente um direito. Nas palavras do autor da teoria objetiva, a posse faz jus a atribuição de direito por ter sido um “interesse que reclama proteção e é digno de obtê-la; e todo o interesse que a lei protege deve receber do jurista o nome de direito, considerando-se como instituição jurídica o conjunto dos princípios que a ele se referem. A posse, como relação da pessoa com a coisa, é um direito; como parte do sistema jurídico, é uma instituição de direito"[46].     

Em razão da proteção conferida por lei é que se atribui a possibilidade de se ingressar com ações perante do Poder Judiciário para proteger o seu direito, por esta razão, Ihering ponderava a posse ser um direito. Tal fato está diretamente ligado a concepção do autor de considerar a posse como manifestação da propriedade.

Na doutrina brasileira, Clóvis Beviláqua entende que a posse é estado de fato protegido pela lei em atenção à propriedade, de que constitui manifestação exterior; isto porque, na sua opinião, não se pode considerar a posse como um direito real, uma vez que ela não figura na enumeração do art. 1.225 do Código Civil, que é taxativa em virtude do numerus clausus[47]. Da mesma forma entende Sílvio Rodrigues, que nega a característica da posse como um direito, também argumentando a ausência da posse na enumeração do art. 1.225, não se tratando, portanto, de um direito e muito menos de um direito real.

Maria Helena Diniz entende a posse ser um direito real, visto que é um desmembramento da propriedade. A autora faz uma análise utilizando-se o princípio de que o acessório segue o principal, sendo a propriedade o principal e a posse o acessório, imputando ser correta a adoção do legislador brasileiro da teoria objetiva posto que se não haver propriedade sem posse, dar-se proteção a posse é, indiretamente, proteger a propriedade, e se esta é um direito real, a posse, consequentemente, também acaba por ser[48].

A natureza jurídica da posse também é terma controvertido em outros ordenamentos jurídicos. Para a doutrina portuguesa, a autora Vanessa Filipa Barata Gonçalves, em sua dissertação de mestrado, destaca que a natureza da posse também é matéria controvertida entre os doutrinadores. Segundo a autora:

É ainda importante de referir que a posse é qualificada como um direito para uns e como uma situação de facto juridicamente relevante para outros. A maior parte da doutrina, como Oliveira Ascensão, Carvalho Fernandes, Menezes Cordeiro, entre outros, entendem que a posse é um direito subjectivo, contudo, apesar de esta ser a tese defendida pela maior parte da doutrina, a jurisprudência tem-se verificado mais no sentido oposto, segundo o qual a posse é uma situação de facto juridicamente relevante.”[49]

O doutrinador Orlando de Carvalho afirma que a posse é “meramente uma situação de facto juridicamente relevante, mas não é um direito (...) [não obstante,] ao mesmo tempo que é um antidireito [representa] como que a sombra do direito e uma espécie de gérmen fecundante do mesmo direito”[50].

Por outro lado, Henrique Mesquita diz que a natureza jurídica da posse é de um fato que “é recebido pelo direito que lhe atribui diversos efeitos, independentemente de qualquer indagação sobre a existência, na titularidade do possuidor, do direito real correspondente aos poderes por este exercidos sobre certa coisa”. O autor complementa ainda afirmando que a posse “(...) pode ser defendida contra actos de turbação ou esbulho mesmo que provenham do titular do direito real possuído (...)”, e que por isso traduz-se num direito subjetivo de natureza real[51].

Murillo Magalhães Carrera destaca que, para o doutrinador Oliveira de Ascensão, após uma análise histórica sobre a posse, a posse “perdeu a natureza de direito real, pois ‘(...) a defesa da posse funda-se em razões relativas: o possuidor só se pode dirigir contra sujeitos em relação aos quais se verifique um vínculo particular’.”[52]

Como pode se verificar, a natureza jurídica da posse não é pacífica entre os doutrinadores, não sendo tal discordância exclusiva da doutrina brasileira, se alastrando, também, por outros ordenamentos jurídicos.

6. Noções contemporâneas:

Existem ainda outras teorias sobre a posse, que vão além do trazido por Savigny e Ihering. São as teorias sociológicas da posse, defendida por autores como Silvio Perozzi, Raymond Saleilles, e Hernández Gil.

Perozzi formulou a teoria social da posse, segundo a qual a posse é “caracterizada pelo comportamento passivo dos sujeitos integrantes da coletividade com relação ao fato, ou seja, a abstenção de terceiros com referência à posse”[53]. Para o autor a posse se configura diante da abstenção de terceiros sobre a coisa, portanto, uma pessoa é possuidora porque, ao tornar aparente que dispõe sobre determinada coisa, terceiros se abstém de intervir na coisa, por acreditar que aquela pessoa a possui.

Desta forma, verifica-se que, para Perozzi, a posse configura esta “plena disposição de fato sobre a coisa”[54], perante a qual os demais não intervêm.

Saleilles, por outro lado, afirma que o conceito de posse não parte de uma situação jurídica permanente e homogênea[55]. Para o autor, a posse passa a existir a partir do momento em que a sociedade atribuiu a determinado sujeito o exercício daquela posse. Inspirado em Ihering, Saleilles ressaltava a importância da apropriação econômica da coisa para o exercício da posse, sendo possuidor aquele que desse a destinação social da coisa. Conforme elucida Marco Aurélio e José Roberto:

“Tal constatação não passou despercebida pela doutrina de Saleilles que, inspirado em Ihering e fazendo críticas à teoria subjetiva de Savigny, defendeu que o corpus do direito romano não era propriamente o contato físico com a coisa, mas sim a possibilidade de o possuidor explorar e se apropriar economicamente da coisa colocada à sua disposição, sendo essa a sua legítima pretensão.”[56]

Saleilles também segue Ihering no sentido de não considerar necessário a existência do animus para a configuração da posse, bastando os elementos objetivos, diferentemente de Savigny. O autor, no entanto, complementa afirmando que para se pleitear a proteção jurídica da posse quando estiver acompanhado da realização de algum objetivo socioeconômico[57].

Nota-se que o uso econômico da coisa é fato essencial para a teoria defendida por Saleilles, o que demonstra a clara influencia de Ihering nesta teoria, visto que este também destacava o uso econômico da coisa para a configuração da posse.

Já para Hernandéz Gil também ressaltava o caráter econômico da posse, assim como Saleilles. Conforme ensina Carlos Roberto Gonçalves[58], para Gil a posse “tem sempre fundidas as suas razões nas mais elementares manifestações da convivência social e, contudo, não se retiraram disso as indispensáveis consequências”. O autor coloca a posse como um fim social, visto que por meio dela pode a sociedade se organizar.

Estas são algumas de outras concepções trazidas sobre a posse, que vão além do que fora ensinado por Savigny e Ihering, no entanto, sem estes últimos, não poderia o debate jurídico da posse ter se desenvolvido, visto que as teorias formuladas pelos autores serviram de base para todo o estudo moderno acerca da posse.

7. Conclusão:

Conforme se verificou no estudo, a posse é um instituto jurídico altamente complexo, estando longe de estar pacífico os debates sobre a matéria. Os autores apresentam os mais diversos entendimentos sobre o instituto, debatendo desde a sua origem, a sua caracterização e natureza jurídica.

Savigny ganhou o primeiro destaque com a Teoria Subjetiva, em que defendia a posse ser a união de dois elementos: o corpus, o domínio sobre a coisa em si, e o animus, a vontade de possuir a coisa. Para o autor, ausente o elemento anímico não haveria que se falar em posse e sim em detenção, portanto, é notório a relevância da vontade para não só a configuração da posse, mas também para a distinção desta com a detenção.

Ihering, por outro lado, foi crítico da teoria formulada para Savigny. O autor da Teoria Objetiva o animus não constituiria um elemento essencial para a existência da posse, bastando o corpus, porém, o animus não deixa de existir nessa teoria, apenas está ligado ao conceito de corpus.

Desta forma, a diferença entre a detenção e a posse, para Ihering, reside na lei, pois é esta quem irá especificar quem seria possuidor e quem seria detentor. O próprio Código Civil pátrio, adepto a teoria objetiva, traz esta distinção, caracterizando o possuir no art. 1.196 e o detentor no art. 1.198.

Além disso, outra característica da Teoria Objetiva, que não está presente na Subjetiva, é a importância dada ao uso econômico da coisa. Ihering destacava que a posse deveria ser caracterizada pela destinação socioeconômica do bem, visto que qualquer um poderia um reconhecer a sua posse pela forma econômica o qual ela é utilizada, assim, não seria a vontade de possuir que configuraria a posse, mas sim o domínio da coisa com o seu uso econômico.

Inspirado nesta última concepção da Teoria Objetiva, quanto ao uso econômico da coisa, desenvolveram-se outras teorias acerca da posse, como as teorias sociológicas. Autores como Silvio Perozzi, Raymond Saleilles e Hernandéz Gil são os principais nomes das teorias sociológicas. Perozzi destacava que a posse passa a se configurar diante da ocorrência da abstenção de terceiros sobre a coisa, de modo que estes, reconhecendo que outra pessoa é possuidora, deixam de intervir na coisa, enquanto Saleilles e Gil ressaltavam a destinação econômica do bem para a configuração da posse.

Se observa, portanto, que os debates sobre a posse estão em constante evolução, ainda atraindo diversos doutrinadores para a discussão. Diante da complexidade desse instituto, a existência desses debates é fundamental para se buscar o melhor conhecimento sobre a posse, de forma que, ao criar as legislações sobre se possa buscar o melhor para a sociedade.

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