Resumo: O presente estudo tem o intuito de traçar breves comentários sobre as tensões entre o mínimo existencial e a reserva do possível, no contexto do (in) adequado financiamento do direito à saúde e do SUS, no Brasil. Leva-se em conta as novas diretrizes hermenêuticas na interpretação das normas positivadas, como a força normativa da Constituição e dos Direitos Fundamentais, o princípio da vedação ao retrocesso social e a progressividade dos direitos, construindo uma análise sobre a (im) possibilidade de diminuição alocativa de recursos destinados ao financiamento da saúde brasileira, como fez a Emenda Constitucional n º 86, no histórico contexto de erosão da efetividade das normas programáticas e do espírito social da Constituição de 1988. Nesse sentido, analisa-se as teses e o trâmite da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5595, que questionou a constitucionalidade da EC nº 86, inaugurando verdadeiro litígio coletivo estratégico em matéria do custeio dos serviços de saúde, possibilitando o macrocontrole judicial sobre a Constituição Financeira e a consequente repercussão no adequado financiamento a políticas públicas.

Palavras-chave: direito à saúde, financiamento do SUS, ADI nº 5595, EC nº 86, vedação ao retrocesso.

Sumário: 1.     Breves comentários acerca das tensões sobre a adequada efetividade do direito fundamental à saúde na Constituição de 1988. 2. Breve análise sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5595 e as Emendas Constitucionais nº 86 e 95: macrojustiça social nas mãos do STF. 3.      Conclusão. 4.  Bibliografia.

1.Breves comentários acerca das tensões sobre a adequada efetividade do direito fundamental à saúde na Constituição de 1988

A atual conformação constitucional dos direitos fundamentais nos permite identificar um fio condutor ao longo do desenvolvimento do Estado Contemporâneo.

Começando pela Revolução Francesa, na qual os ideais da burguesia ganhavam relevo diante de uma burocracia real decadente, surgem os chamados direitos fundamentais de primeira dimensão, aqueles que, fundamentalmente, apresentam caráter negativo, dirigidos a uma abstenção, sobretudo em face do Estado. Já no século XIX, o agravamento das desigualdades sociais em função da Revolução Industrial estimulou o surgimento dos primeiros movimentos reivindicatórios de direitos de cunho positivo, os consagrados direitos de segunda dimensão, de forte inspiração socialista.

A crise de 29 inaugura a formação do Estado Social, que ganha relevo em matéria de direitos fundamentais no segundo pós-guerra, positivando em diversas Constituições direitos de caráter prestacional, tais como assistência social, saúde, educação e trabalho. Hoje, é possível identificar uma terceira, quarta e até quinta dimensão em matéria de direitos fundamentais, o que evidencia a histórica rota traçada pela humanidade no sentido da expansão do reconhecimento desses direitos (SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais 2015).

No Brasil, a Constituição Federal de 1988, ao consagrar o Estado Social e Democrático de Direito, acompanha essa evolução teórica internacional, positivando internamente várias garantias reconhecidas em diversas outras Cartas, até mesmo reconhecendo estatura constitucional aos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, a teor do § 2º do art. 5. No § 1º, do mesmo dispositivo, vemos que “as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. A respeito, é elucidativa a distinção entre termos congêneres formulada por Ingo Sarlet:

“...podemos definir a eficácia jurídica como a possibilidade (no sentido de aptidão) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e de - na medida de sua aplicabilidade - gerar efeitos jurídicos, ao passo que a eficácia social (ou efetividade) pode ser considerada como englobando tanto a decisão pela efetiva aplicação da norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado concreto decorrente - ou não - desta aplicação.”

Nesse ponto, destaca-se o problema relativo à efetividade dos direitos sociais, notadamente no que tange ao seu núcleo essencial: o mínimo existencial. Tal conceito foi desenvolvido a partir da doutrina alemã, estando intimamente ligado à dignidade da pessoa humana (SARLET e FIGUEIREDO, Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações 2008). De outro lado, a plena efetivação dos direitos sociais, em virtude de seu caráter majoritariamente positivo, encontra limites jurídicos e fáticos ao que se convencionou chamar - também por influência alemã - de reserva do possível. Em se tratando do papel do Judiciário na mediação desse conflito, a síntese de Sarlet e Figueiredo:

“O que tem sido, de fato, falaciosa é a forma pela qual muitas vezes a reserva do possível tem sido utilizada entre nós como argumento impeditivo da intervenção judicial e desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente de cunho social.”

A reiterada omissão estatal, no que concerne à falta de políticas públicas eficientes que assegurem concretude especificamente ao direito à saúde, abriu margem para enorme número de demandas individuais, transferindo ao Poder Judiciário a incumbência de resguardar pela correta alocação de recursos à luz dos fundamentos constitucionais. Fato é que esse mecanismo de tutela acaba por prejudicar o planejamento estatal, de maneira que a melhor solução se encontra no âmbito do próprio Executivo, a começar pela observância da impositividade do orçamento.

Em um mundo ideal, as ações judiciais deveriam revelar, apenas de forma isolada e esporádica, eventuais déficits de cobertura e atendimento, a serem sanados espontaneamente pela via regular e universal da previsão legal de recursos suficientes no correspondente programa de ação governamental (PINTO, Eficácia dos direitos sociais por meio do controle judicial da legalidade orçamentária e da sua adequada execução 2014).

Contudo, a adequada priorização alocativa de recursos financeiros, erigida sobre a participação democrática e o controle republicano, encontra óbice não apenas na cotidiana execução orçamentária, como também na própria fragilidade do planejamento orçamentário veiculado nos instrumentos normativos pertinentes – tal qual o PPA, a LDO e a LOA – e até mesmo nas normas constitucionais que pretensamente garantiriam piso federal progressivo em matéria de financiamento à saúde.

É nesse contexto que a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5595, proposta contra a EC nº 86/2016, surge como instrumento de macrocontrole da política orçamentária, cuja procedência teria como finalidade a correção do problema na fonte, isto é, na correta destinação de recursos à determinada política pública, atendendo-se aos pressupostos constitucionais.

O debate ganha especial relevo, sobretudo, ao se considerar a EC nº 86/2016 como mais um petrecho no aparelhamento do contínuo processo de erosão do adequado custeio de direitos sociais, em detrimento do prestígio à destinação de recursos às políticas monetária, creditícia e cambial. (PINTO, 33 anos de erosão orçamentário-financeira dos direitos sociais na CF/88 2021)

As sucessivas desvinculações de receitas da União – perenizada desde 1994 por reiteradas emendas ao ADCT –, bem como a não tão recente EC nº 95/2016 (Emenda do Teto de Gastos) são só alguns dos vários exemplos da constante inversão de prioridades na alocação orçamentária brasileira, desvirtuando em grande medida a consecução dos valores positivados em nosso pacto constitucional, que inclusive lhe rendeu a – hoje – esvaziada alcunha de Constituição Cidadã.

Nesse sentido, em que pese o estabelecimento atual de paradigmas hermenêuticos orientados a uma leitura axiológica e não meramente formal da Constituição, a exemplo do Neoconstitucionalismo, a força normativa de seus princípios, jusfundamentalidade dos direitos sociais, a progressividade dos direitos e a proibição do retrocesso, além de até uma Teoria da Constituição Financeira[1] (H. T. TORRES 2014), há um longo caminho rumo à superação daquilo que Marcelo Neves identificou como “Constituição Simbólica”, representada por normas de natureza programática que carecem de eficácia social (efetividade concreta) (NEVES 2007).

Não por outra razão que, há algum tempo, temos um dirigismo constitucional às avessas, que, nas palavras de Gilberto Bercovici e Luís Fernando Massonetto pressupõe uma “constituição dirigente invertida”:

“Esta crise de financiamento do setor público é ainda mais grave nos países periféricos, como o Brasil, em que há insuficiência de recursos para o financiamento público da acumulação de capital. Portanto, para garantir a atração dos investimentos privados, o Poder Público brasileiro tem que estabilizar o valor real dos ativos das classes proprietárias. Ou seja, o orçamento público deve estar voltado para a garantia do investimento privado, para a garantia do capital privado, em detrimento dos direitos sociais e serviços públicos voltados para a população mais desfavorecida. Assim, nesta etapa, o direito financeiro, na organização do espaço político- -econômico da acumulação, passa a servir a uma nova função do Estado – a tutela jurídica da renda do capital e da sanção de ganhos financeiros privados, a partir da alocação de garantias estatais ao processo sistêmico de acumulação liderado pelo capital financeiro.” (BERCOVICI e MASSONETTO 2006)

No meio da tensão entre mínimo existencial e reserva do possível, especialmente considerando a disputa pela alocação orçamentária e a dinâmica das escolhas trágicas que se coloca, a progressividade dos direitos e o princípio da vedação ao retrocesso social surgem como importantes diretrizes hermenêuticas aptas a balizarem a produção legislativa sobre o tema, limitando não só a discricionariedade do Executivo sobre a execução orçamentária, como a própria atividade do Legislador.

O próprio Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais -PIDESC, de 1966, promulgado no Brasil pelo Decreto nº 591/1992, é expresso ao determinar a necessidade de progressividade, por todos os meios apropriados, do pleno exercício dos direitos sociais (art. 2º). De igual forma, o artigo 30 da Declaração Universal dos Direitos do Homem preleciona que “nada, na presente Declaração pode ser interpretado de maneira a conceder a qualquer Estado, grupo ou indivíduo o direito de se entregar a alguma atividade ou de praticar algum ato destinado a destruir os direitos e liberdades aqui enunciados.”

Assim, declarada juridicamente a aquisição de determinado direito social, há um verdadeiro efeito cliquet, que impede que se retorne ao status quo ante, devendo o poder público proporcionar meios adequados para a plena satisfação do comando consagrado. Para Ingo Sarlet, a proibição do retrocesso é um princípio implícito em nossa Constituição, amparado nos seguintes princípios e argumentos de ordem constitucional:

a)      Estado democrático e social de Direito

b)      A dignidade da pessoa humana

c)      Máxima eficácia e efetividade das normas definidoras dos direitos fundamentais

d)      Normas de proteção a medidas de cunho retroativo, como direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito (acresce-se ao rol a irretroatividade das leis, norma geral no direito brasileiro)

e)      O princípio da confiança legítima, expressão da boa-fé, existente tanto entre particulares, como nas relações com o Estado (e também nas relações entre os diversos âmbitos de governos, nas relações intergovernamentais e federativas)

f)       A autovinculação dos atos governamentais em relação aos atos anteriormente praticados

g)      A vinculatividade dos atos governamentais infraconstitucionais aos preceitos constitucionais, em especial aos que expressam direitos fundamentais

h)      E às normas de direito internacional que impõem a progressiva implementação dos direitos sociais.

O Supremo Tribunal Federal também já assumiu a proibição ao retrocesso social como integrante do rol de princípios implícitos do ordenamento jurídico:

Em condições de recrudescimento da pandemia do novo coronavírus (Covid-19), não é constitucionalmente aceitável qualquer retrocesso nas políticas públicas de saúde, como a que resulta em decréscimo no número de leitos de Unidade de Terapia Intensiva (UTI) habilitados (custeados) pela União.

STF. Plenário. ACO 3473 MC-Ref/DF, ACO 3474 TP-Ref/SP, ACO 3475 TP-Ref/DF, ACO 3478 MC-Ref/PI e ACO 3483 TP-Ref/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 7/4/2021 (Info 1012).

Não deve o princípio, todavia, aniquilar a liberdade de conformação do legislador, servindo como trancamento da deliberação democrática.

José Vicente Santos de Mendonça tenta estabelecer alguns requisitos para o uso da vedação ao retrocesso, em esforço de densificação do princípio: (i) apresentar-se justificativa plausível para a alteração; (ii) preservar-se o núcleo do direito alterado e (iii) observar a razão pública. E arremata:

A vedação do retrocesso de efetividade constitucional, como argumento jurídico, deve ser filtrada pelo dever de imparcialidade política do Judiciário. O risco do mascaramento da política sob as vestes jurídicas do retrocesso é o do descrédito institucional e o do esvaziamento da experimentação democrática: se o Judiciário é o guardião de um caminho único, este, necessariamente, não será o caminho de todos. (MENDONÇA 2016)

Nesse contexto, a tutela via ADI contra dispositivos da chamada Constituição Financeira, em matéria de financiamento do Sistema Único de Saúde, ganha contornos marcadamente dramáticos na atual conjuntura brasileira, sobretudo diante da pandemia mundial do covid-19 (novo coronavírus).

Trata-se de inegável oportunidade para que nossa Suprema Corte realize adequadamente o macrocontrole das políticas públicas de saúde, examinando seu ponto mais importante: o pertinente financiamento. Além disso, o momento será de construção de balizas mais sólidas acerca da aplicação in concreto do princípio da vedação ao retrocesso social, além de fornecer alternativa estratégica à litigância individual.

Tal abordagem coletiva da problemática garante a justiça e o respeito à Constituição, ao resguardar financiamento juridicamente estável e fiscalmente progressivo conforme o nível de arrecadação estatal para os gastos com a saúde pública. Ataca-se a falta de acesso à saúde em sua fonte, com grande impacto no enfrentamento racional e de maneira estruturante da crise pandêmica ora vivida.

No mais, o debate é de extrema importância, na medida em que a decisão impactará os próximos 14 anos, caso se mantenha o regime dado pela EC nº 95.

2.Breve análise sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5595 e as Emendas Constitucionais nº 86 e 95: macrojustiça social nas mãos do STF

A ADI 5595 teve como fundamento a “(i) violação aos diretos à vida e à saúde; (arts. 5, caput; 6; e 196 a 198, caput e parágrafo 1o, da Constituição Federal) (ii) afronta ao princípio da vedação ao retrocesso social (CR, art. 1, caput e III); (iii) contrariedade ao princípio da proporcionalidade, derivado do postulado do devido processo legal, em sua acepção substantiva (art. 5, LIV), na sua faceta de proibição de proteção deficiente; e (iv) descumprimento do dever de progressividade na concretização dos direitos sociais, assumido pelo Brasil tanto no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, quanto no Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, também conhecido como Protocolo de São Salvador.” (MPF 2017)

O art. 2º da EC 86 estabelecia um escalonamento progressivo para as despesas com saúde, que deveria ser de 13,2% para o ano de 2016 e assim sucessivamente, até chegar a 15% em 2021. A adoção da suposta progressividade, contudo, resultaria em uma perda de, no mínimo, R$10 bilhões para o custeio da saúde, apenas no exercício de 2016.

É o que se depreende ao se analisar a aplicação mínima federal de 14,8% da receita corrente líquida no exercício de 2015, à luz do critério estabelecido pela Lei Complementar nº 141/00, em relação ao patamar mínimo de 13,2% estabelecido pelo novo regime. Tal retrocesso em matéria do financiamento da saúde quase foi contido pelo parágrafo 8º do art. 38 da Lei de Diretrizes Orçamentárias da União de 2016, que assegurava que não existiria qualquer perda para o custeio do SUS durante o período de transição entre os dois regimes, dispositivo que, contudo, foi vetado.

Dessa forma, o novo piso teria como consequência nefasta uma queda real de 10,15% no financiamento das ações e serviços públicos de saúde entre os anos de 2015 e 2016, representando, em números absolutos, execução que variaria de R$ 96,4 bilhões a R$ 100,25 bilhões, a depender do cenário econômico. Pela regra anterior, os gastos seriam da ordem de R$ 107 bilhões. Ao se observar o período de 2015 a 2017, verifica-se a perda de R$20 bilhões no custeio do sistema, desconsiderando-se a inflação, com a inevitável regressão do valor de 3,9% do PIB, já aquém dos padrões internacionais de 7,0% do PIB.

O quadro de retrocesso social é aprofundado diante do art. 3 da emenda questionada, o qual previa que dentro do novo “piso” - leia-se “teto” - estabelecido se incluiriam os recursos oriundos da exploração do petróleo e gás natural, cujo montante figurava anteriormente como fontes adicionais de financiamento do sistema, contrariando a Lei 12.858/2013.

Nesse contexto de elevação do subfinanciamento crônico, não poderia ser outro o sentido da cautelar expedida pelo Min. Ricardo Lewandowski, que reconheceu a sólida argumentação da Procuradoria-Geral da República (PGR) em torno do princípio da vedação ao retrocesso social, suspendendo a eficácia dos arts. 2 e 3 da EC 86. A fundamentação do eminente ministro consagrou o que já estava sendo objeto de discussão pela doutrina nacional, destacando a importância do adequado custeio ao direito à saúde e à educação:

“ ...o regime de vinculação de recursos obrigatórios para ações e serviços públicos de saúde e manutenção e desenvolvimento do ensino tem sido o mais exitoso instrumento de efetividade de tais direitos, ademais de evidenciar a posição preferencial ocupada pela educação e pela saúde na arquitetura constitucional.” (COMPARATO, et al. 2016)

Em mesmo sentido, Fernando F. Scaff identifica que as limitações nos gastos com saúde e educação ferem cláusula pétrea, consagrada no inciso IV, do parágrafo 4 do art. 60 de nossa Constituição Cidadã. Em que pese o dispositivo versar sobre “direitos e garantias individuais”, é inegável que tais direitos também abarcam os de natureza social, sobretudo aqueles consagrados como direitos fundamentais com fonte de recursos constitucionalmente assegurada, isto é, a saúde e a educação (SCAFF, Conjur 2016). É o mesmo entendimento adotado por Paulo Bonavides, para quem “faz-se mister, em boa doutrina, interpretar a garantia dos direitos sociais como cláusula pétrea” de forma que “tanto a lei ordinária como a emenda à Constituição que afetarem, abolirem ou suprimirem a essência protetora dos direitos sociais (...) padecem irremissivelmente da eiva de inconstitucionalidade” (BONAVIDES 2001).

Fato é que o constituinte originário já previu a importância do direito à saúde, impondo ao legislador uma série de limitações no que tange à possível restrição na busca pela efetividade de tais direitos. Nas palavas do Ministro:

“... não é oponível a alegação imotivada e discricionária de restrição orçamentária em face de tais direitos fundamentais tanto por força da sua essencialidade para assegurar a vida digna a todos os cidadãos brasileiros, mas também porque eles são amparados por fontes próprias de receitas (a exemplo da contribuição social do salário-educação e das contribuições sociais de que trata o art. 195) e deveres de gasto mínimo (previstos nos arts. 198 e 212 da CF).” (STF 2017)

Em termos concretos, o voto aponta que a previsão inicial para 2016 de custeio feita pela ADI ainda foi muito otimista, considerando que, na verdade, os valores nominais alocados no ano corresponderam à cifra de R$ 88,9 bilhões. Nesse sentido, as alterações impugnadas inegavelmente restringiram o caráter progressivo do custeio dos serviços de saúde, constrangendo a estabilidade jurídica e impondo retrocesso inadmissível pelo ordenamento pátrio, razão pela qual a norma foi declarada inconstitucional, concedendo-se a medida cautelar.

O periculum in mora residiria na “repercussão do quanto for efetivamente pago pela União nas ações e serviços públicos de saúde em 2017, para fins de fixação do piso constitucional que passará a vigorar em 2018, bem como ao longo dos próximos 19 anos, na forma do art. 110, II do ADCT, inserido pela EC 95/16” (STF 2017). Trata-se de questão interessante sobre direito intertemporal, referente à suspensão da eficácia de dispositivo já revogado, diante do artigo 3º da EC nº 95, promulgada em 15/12/2016[2].

Em síntese, antes da EC nº 86, a norma anteriormente vigente estabelecia que a União aplicaria anualmente, em ações e serviços públicos de saúde, o montante correspondente ao valor empenhado no exercício financeiro anterior, com a soma de, no mínimo, o percentual correspondente à variação nominal do PIB ocorrida no ano anterior ao da lei orçamentária anual (art. 5º, LC 141/12), uma forma de “trava” no caso de o PIB ser negativo. No mais, os recursos dos royalties eram aplicados em acréscimo ao mínimo obrigatório previsto na Constituição (art. 4º, Lei 12.858/13), o que foi alterado pelo art. 3º da EC 86.

Aprovado o falacioso escalonamento da EC nº 86, sobreveio a EC nº 95, conhecida como Emenda do Teto de Gastos, que criou uma regra que congelava os gastos públicos com saúde no patamar de 2017 (ADCT, art. 110, I), sendo que, até o ano de 2036, esta despesa será apenas corrigida pelo IPCA (ADCT, art. 110, II).

Resumindo o imbróglio, o magistério de Fernando Scaff:

É conhecida a jurisprudência do STF acerca da prejudicialidade da declaração de inconstitucionalidade de normas revogadas. Todavia, no caso concreto, o art. 2º da EC 86, a despeito de ter sido expressamente revogado pela EC 95 (art. 3º), projeta seus efeitos para o futuro! Eis a diferença. Como a Emenda do Teto de Gastos congelou por 20 anos os valores a serem gastos com saúde (ADCT, art. 110, II), o ponto de partida desse congelamento é extremamente relevante, e deve ser apreciado e julgado. Uma coisa é congelar o valor inicial em R$ 100,00; outra coisa completamente diferente será o fazer em R$ 110,00. Há uma projeção intertemporal futura que deve ser apreciada e que impactará o financiamento da saúde até o futuro e remoto ano de 2036. (SCAFF, A ADI 5.595 e mais dinheiro para a saúde nas mãos do STF 2021)

Em que pese os argumentos no sentido da perda de objeto da ação, diante da revogação do dispositivo impugnado pela emenda do teto de gastos, a declaração de inconstitucionalidade teve natureza ex tunc, abarcando os efeitos produzidos durante a vigência da EC 86. Salienta-se que conforme a execução orçamentária da União, não houve a aplicação do mínimo de 15% da RCL em 2016. Nesse sentido, Scaff vai direto ao ponto:

“(...) o governo federal parece que não se atentou a esse ínfimo detalhe normativo e aplicou, em 2016, montante inferior aos 15% constitucionalmente determinados. Aqui se registra que, em face desses "percentuais transitórios" terem vigorado durante algum tempo e gerado efeitos concretos, a ADI 5.595 (relator ministro Lewandowski) não perdeu o objeto, a despeito de sua revogação expressa pelo artigo 3º da EC 95. Lembro, em prol dessa tese, o argumento utilizado pelo STF para julgar as questões envolvendo guerra fiscal, pois, mesmo quando os estados revogavam a norma isentiva, atacada como inconstitucional, em face de ter vigorado durante certo tempo e gerado efeitos concretos, ela tinha que ser julgada pelo STF, mesmo após revogada.” (SCAFF, STF deve estar alerta para o financiamento da saúde pública no Brasil 2017)

No mesmo sentido caminha o entendimento de Élida Pinto, já expondo a repercussão da medida no que tange à base de cálculo sobre a qual incidiria o reajuste apenas pela inflação nos próximos 19 anos, consoante a limitação imposta pela EC 95:

“A eficácia ex tunc da cautelar especificamente no que se refere ao revogado artigo 2º da Emenda 86 se projeta muito além do ano de 2016, pois a daí decorrente medida compensatória em 2017 incorporará a base de cálculo do piso federal em saúde para os próximos 19 anos, de modo a evitar o congelamento do déficit verificado, o que agravaria ainda mais a regressividade histórica da participação da União no custeio federativo do SUS.” (PINTO, STF reconhece o "direito a ter o custeio adequado de direitos" na ADI 5.595 2017)

Tal medida compensatória encontraria fulcro no artigo 25 da Lei Complementar nº 141/12, o qual impõe o acréscimo no exercício subsequente do montante de gastos mínimos não aplicado no exercício anterior. O problema atual residiria na exata mensuração desse montante, a teor da recente discussão no âmbito do Tribunal de Contas da União acerca de restos a pagar cancelados e não compensados, bem como despesas com a capitalização da Hemobras e com o Programa Nacional de Reestruturação dos Hospitais Universitários Federais (REHUF) (MPC/TCU 2017).

Entretanto, ao julgar a controvérsia acerca da metodologia adequada para o cálculo do mínimo a ser aplicado no exercício de 2016, o Acórdão 1048/TCU (TCU 2018) não acolheu a argumentação do MPC. O Órgão Ministerial postulava que, no exercício de 2016, o piso deveria ser de 15% (quinze por cento) da receita corrente líquida federal (RCL), assim fixado de acordo com o art. 198, § 2º, inciso I, da CRFB, em razão da revogação do art. 2º da Emenda Constitucional 86 pela Emenda 95. A Corte se socorreu aos precedentes firmados nas ADIs 1.445 e 4.620, concluindo que:

“... a revogação superveniente do ato estatal impugnado (no caso o art. 2º foi integralmente revogado) faz instaurar situação de prejudicialidade que provoca a extinção anômala do processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, eis que a ab-rogação do diploma normativo questionado opera, quanto a este, a sua exclusão do sistema de direito positivo, causando, desse modo, a perda ulterior de objeto da própria ação direta, independentemente da ocorrência, ou não, de efeitos residuais concretos.” (TCU 2018)

Isto é, diante da revogação da EC nº 86 pela Emenda do Teto de Gastos, a ADI 5595 teria perdido seu objeto. No mais, considerando que a redação dada ao artigo 110, inciso I do ADCT[3], pela EC nº 95, fixa a vigência do parâmetro de 15% da RCL para o exercício de 2017, bem como que, em regra, a revogação de normas constitucionais não produz efeitos ex tunc, não haveria que se falar em insuficiência de recursos aplicados no decorrer do exercício de 2016, período no qual estaria em pleno vigor o mínimo de 13,2% da RCL, definido pelo artigo 2º, inciso I da EC nº 86. Em termos concretos, se adotado o patamar de 15% da RCL no exercício de 2016, segundo os cálculos do Tribunal, haveria um déficit de aplicação de R$ 2,574 bilhões em ações e serviços públicos de saúde pela União.

A questão reclama julgamento definitivo em caráter de urgência pelo Supremo Tribunal Federal, de forma a pacificar a controvérsia não só acerca da eficácia in concreto do princípio da vedação ao retrocesso, como também dos limites do controle abstrato de constitucionalidade em matéria de direito financeiro, enfrentando de forma mais direta a questão sobre a perda de objeto da ADI. Nesse sentido, ressalta-se as conclusões de Vanice Valle:

“Não deve impressionar a quem se aproxima do importante debate trazido pela ADI 5.595, o argumento formalista da perda de objeto por superveniência de alteração no paradigma. O tema se resolve pela aplicação de precedentes já constituídos na matéria, que privilegiam o controle sobre a forma. Isso aliás, é o que se pode reclamar de uma Corte Constitucional, sempre tão ciosa em afirmar a aplicabilidade dos direitos fundamentais — e que não pode negligenciar da verdade auto evidente de que essa proclamação reclama financiamento.” (VALLE 2017)

Relembramos que a ADI 5595 foi levada a plenário para julgamento definitivo em 19 de outubro de 2017. Contudo, teve sua análise suspensa, diante do grande número de ações pautadas para o dia. Novamente pautada para o dia 22 de maio de 2019, a cautelar ainda não foi referendada pelo Pleno do STF. Diante da pandemia, prosseguiu-se o julgamento sob o sistema de Plenário Virtual em 14 de abril de 2020.

Apurou-se, até então, o seguinte placar: (a) pela inconstitucionalidade do art. 2º: 4 votos (ministros Lewandowski, Fachin, Marco Aurélio e Cármen) x 3 votos (ministros Gilmar, Fux e Alexandre) e (b) pela inconstitucionalidade do art. 3º: 6 votos (ministros Lewandowski, Fachin, Marco Aurélio, Gilmar, Fux e Cármen) x 1 voto (ministro Alexandre).

No fim de 2021, a ação foi novamente incluída no calendário de julgamento. Mas, infelizmente, a ação foi retirada de pauta pelo atual presidente do STF, em 19 de maio de 2022.

Fato é que a decisão cautelar proferida, ainda que precária, abre enorme precedente para o questionamento da restrição de gastos primários imposta pela EC 95, notadamente no curso da ADI 5.658, de relatoria da Min. Rosa Weber. Nas palavras de Élida Pinto:

“Indo além do exame dos números, a medida cautelar concedida na ADI 5.595 nos lembra, do ponto de vista hermenêutico, que o orçamento público não pode se eximir da sua finalidade primordial de custear os direitos fundamentais. Eis um precedente que nos chega em boa hora tanto em face da Emenda 95, quanto em relação à crise nos serviços essenciais que indicam uma rota de falência da razão de ser do Estado brasileiro.” (PINTO, STF reconhece o "direito a ter o custeio adequado de direitos" na ADI 5.595 2017)

Questão também importante, que nos remonta a debate já de longa data, é sobre a ingerência do Supremo Tribunal Federal na correção de políticas públicas. Nota-se que o presente caso, no que concerne à política pública de saúde, ultrapassa o mero controle ordinário do Judiciário, realizado normalmente de forma pontual e individual. O evento é paradigmático justamente por ser um dos poucos a trazer para o nível do macrocontrole orçamentário, realizado pelo Judiciário, as questões relativas às políticas públicas de saúde. Nesse sentido, nunca é tarde para se lembrar da superação do conceito de “discricionariedade técnica”, tão bem analisado por Gordillo, em seu Tratado de Derecho Administrativo. Na tradução de Élida Pinto:

“(...) se uma técnica é científica e, portanto, por definição, certa, objetiva, universal, sujeita a regras uniformes que não dependem da apreciação pessoal de um sujeito individualizado, é óbvio que não pode, neste aspecto, falar-se de completa “discricionariedade” (não submissão a normas) senão que corresponde, pelo contrário, falar de “regulação” (sujeição a normas, no caso, técnicas).” (PINTO, Financiamento dos direitos à saúde e à educação: uma perspectiva constitucional 2015)

Daí surge a legitimação do Judiciário para, à luz das balizas traçadas pelo ordenamento jurídico, corrigir os defeitos das políticas públicas formuladas pelos gestores, não havendo que se falar em usurpação de competência. Especificamente sobre o caso em questão, cabe ressaltar as ideias de Maria Paula Dallari Bucci:

“O STF, nesse caso, não está se substituindo aos entes competentes para escolhas políticas traduzidas no orçamento, mas protegendo limites constitucionais para a manipulação orçamentária, em face de direitos fundamentais como a saúde. Nesse tema não se admite a ampliação da discricionariedade alocativa pelo governo de turno, nem sob a invocação de bons propósitos de gestão fiscal, até porque as Emendas 86 e 95 nada trouxeram para melhorar a administração dos recursos.” (BUCCI 2017)

De outro lado, o precedente da cautelar concedida pelo Min. Ricardo Lewawdowski já carrega consigo enorme peso no que concerne aos próximos julgamentos do STF que versem sobre o custeio dos direitos fundamentais. A decisão não só atribuiu força ao princípio da vedação ao retrocesso, como também traça nova rota de controle - agora na perspectiva macro-orçamentária - do Judiciário sobre as políticas públicas, servindo como caminho alternativo ao menos para parte da judicialização individualizada na esfera dos direitos sociais, a qual, conforme preleciona Ricardo Lobo Torres (R. L. TORRES 2008), acaba servindo como instrumento apenas para as camadas sociais mais favorecidas.

3.Conclusão

Na esteira da evolução doutrinária e jurisprudencial brasileira, sob a égide da nova dogmática interpretativa da Constituição, notadamente em função do reconhecimento de sua força normativa e de sua eficácia irradiante, com destaque para os direitos fundamentais, não é mais possível o legislador, mesmo a nível de constituinte derivado, adotar medidas que atentem contra o núcleo essencial dos dois direitos humanos e fundamentais, saúde e educação em específico.

Nesse sentido, a cautelar expedida no bojo da ADI 5595 inaugura nova fase em termos de macrocontrole de políticas públicas, redesenhando o papel do Judiciário e oferecendo novo caminho à solução individualizada de proteção ao mínimo existencial, pela via ordinária dos litígios individuais.

A decisão cautelar reacende o debate na busca pela máxima eficácia dos direitos fundamentais e da superação do mero simbolismo constitucional, reconhecendo a histórica vulnerabilidade fiscal no financiamento do SUS e reafirmando a importância do Direito Financeiro. Não há dúvidas de que o julgamento definitivo pelo Supremo representará histórico precedente sobre a eficácia do princípio da vedação ao retrocesso social em matéria do financiamento ao direito à saúde, além de necessariamente enfrentar os limites do controle abstrato de constitucionalidade, considerando a peculiaridade atinente à revogação do paradigma questionado por emenda superveniente.

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