RESUMO: A fim de melhor entender a configuração do dano moral coletivo, faz-se necessário um breve estudo geral sobre dano moral e sobre os direitos coletivos, com o intuito de compreender como ocorre sua reparação.  

Palavras-chave: Direitos coletivos; danos morais; reparação.

1 INTRODUÇÃO

A análise do dano moral coletivo, com suas respectivas características e especificidades é o objetivo do estudo do presente artigo. No que concerne às responsabilidades civis consequentes a reparação dos danos morais, a questão da aplicação de tal hipótese no âmbito coletivo, desperta interesse para se destrinchar tal matéria.

A abordagem do tema foi feita através de pesquisa bibliográfica em sites e livros que contemplem o dano coletivo no sistema jurídico brasileiro. Tendo assim, como finalidade, destacar e esclarecer quaisquer dúvidas ou questionamentos a respeito da existência e reparação do dano moral coletivo.

Para entendimento aprimorado do tema é de primordial compreensão as modalidades do dano, em que o dano moral está inserido e abrangendo consequentemente o dano moral coletivo.

Serão apresentados e discutidos a configuração do dano coletivo, com suas legislações e legitimados, aplicações jurisprudências do quantum reparatório, abordando também as divergências to tema e o entendimento das jurisprudências. Por fim, a finalidade de tal análise é a compreensão geral do dano moral coletivo.

1. DA DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS INDIVIDUAIS E DIREITOS COLETIVOS

Direitos Individuais são os direitos próprios da pessoa natural. São direitos de titularidade individual de cada indivíduo, disciplinados no âmbito do direito privado, tendo como principal fundamento a dignidade da pessoa humana.

Os Direitos Coletivos, por outro lado, são direitos que pertencem a uma pluralidade de sujeitos. Tais direitos são classificados pela legislação e doutrina em direitos coletivos stricto sensu, direitos difusos e direitos individuais homogêneos.

A diferença básica entre os direitos difusos, os direitos coletivos stricto sensu gira em torno do grau de indeterminação dos sujeitos, enquanto que os direitos individuais homogêneos são tratados pela doutrina como direitos acidentalmente homogêneos, pois se referem a direitos individuais que são reunidos por uma origem em comum.

No caso dos direitos difusos, os titulares dos direitos são sujeitos são indeterminados ligados entre si por circunstâncias de fato, a exemplo do direito ao meio ambiente sustentável. Em contrapartida, os titulares dos direitos coletivos stricto sensu são sujeitos determinados ou determináveis, representados por um grupo ou categoria de pessoas que compartilham uma relação jurídica base.[1]

Os direitos individuais homogêneos decorrem de uma origem em comum. Veja o como dispõe o artigo 81 do Código de Processo Civil:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Entendida a distinção entre os direitos individuais e os direitos coletivos, bem como suas respectivas subdivisões, necessário entender o surgimento da tutela do dano moral coletivo.

2. DO SURGIMENTO DANO MORAL COLETIVO

A tutela dos danos morais encontra na doutrina algumas fases históricas. Segundo a teoria negativista, não havia possibilidade de indenização por dano moral em razão da imensurabilidade do dano e impossibilidade de conversão patrimonial. Já a teoria eclética, apesar de admitir a reparação, condicionava à repercussão patrimonial.[2]

Ambas as teorias foram rechaçadas pelo ordenamento brasileiro que adotou a teoria positivista, admitindo a indenização do dano moral independentemente de repercussão patrimonial. A partir daí foi-se desenvolvendo o estudo dano coletivo. Entretanto, ainda há divergências sobre o tema que serão tratadas no presente artigo.

2.1. CONFIGURAÇÃO DO DANO COLETIVO

No ordenamento brasileiro, os direitos coletivos estão positivados expressamente na Constituição Federal de 1988 no Título II, Capítulo I - Dos Direitos Individuais e Coletivos. Além disso, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, inciso VI, consagra a reparação por danos morais individuais e coletivos, assim como a Lei 7.347/85 art. 1º, inciso IV estabelece as ações de responsabilidade por danos morais causados a interesses coletivos. [3]

A configuração do dano coletivo ocorre sempre que um direito ou interesse coletivo é violado, cujo titular pode ser pessoa determinada (lesão a direito coletivo em sentido estrito) ou indeterminada (lesão a direito difuso).

3. LEGITIMADOS COLETIVOS

Não há no ordenamento jurídico brasileiro um código que trata dos direitos coletivos. Nesse cenário, a Lei nº 4.717/65, Lei da Ação Popular, inovou a tutela coletiva ao amparar alguns direitos transindividuais previstos na Constituição Federal (art. 129, inciso III). Logo após, a tutela coletiva foi estendida a diversos dispositivos legais, em especial ao Código de Defesa do Consumidor, Estatuto do Idoso, Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei de improbidade Administrativa e a Lei de Mandado de Segurança,[4] diplomas pertencem ao que a doutrina denomina de microssistema de tutela coletiva.

Nesse interim, não se pode olvidar que o Código de Processo Civil estabelece que para demandar em juízo é necessário ter interesse e legitimidade, temas tratados pela doutrina como condições da ação.

Tais condições, de acordo com a teoria da asserção adotada pelos Tribunais Superiores, são analisadas pelo juiz de acordo com as afirmações do autor, desprezando provas posteriormente produzidas. Enrico Tullio Liebman explica:

Legitimação para agir (legitimatio ad causam) é a titularidade (ativa e passiva) da ação. O problema da legitimação consiste em individualizar a pessoa a quem pertence o interesse de agir (e, pois, a ação) e a pessoa com referência à qual [nei cui confronti] ele existe (...). Também quanto à ação, prevalece o elementar princípio segundo o qual apenas o seu titular pode exercê-la; e tratando-se de direito a ser exercido necessariamente com relação a uma parte contrária, também esta deve ser precisamente a pessoa que, para os fins do provimento pedido, aparece como titular de um interesse oposto, ou seja, aquele em cuja esfera jurídica deverá produzir efeitos o provimento pedido. A legitimação, como requisito da ação, é uma condição para o pronunciamento sobre o mérito do pedido: indica, pois, para cada processo, as justas partes, as partes legítimas, isto é, as pessoas que devem estar presentes para que o juiz possa julgar sobre determinado objeto.[5]

A legitimidade, portanto, é a condição da ação na qual se verifica quem é o titular do direito alegado.

Nesse contexto, a ação popular concede aos cidadãos brasileiros ou portugueses equiparados, no pleno exercício dos direitos políticos, legitimidade para promover demanda coletiva, pois conforme artigo 5º, LXXIII da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

De acordo com o artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor, são legitimados para propor demanda em defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas, exercida individualmente ou a título coletivo: o Ministério Público, a União, os Estados e os Municípios e o Distrito Federal, as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código e as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: 

I - o Ministério Público,

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

Já o artigo 1º da Lei de Ação Civil Pública, Lei nº 7.347/85 estabelece a responsabilidade por danos moais causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, por infração da ordem econômica, à ordem urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos e ao patrimônio público e social. Também alarga o rol legitimados:

Art. 5^o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: 

I - o Ministério Público,

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica,  especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

A referida lei autoriza ainda ao juiz dispensar o requisito da pré-constituição das associações nos casos de grande relevância jurídica, para que seja admitido o litisconsórcio facultativo entre órgãos públicos e para autorizar a realização de termos de ajustamento de conduta.

O artigo 21 da Lei nº 12.016/09, Lei do Mandado de Segurança, esclarece que o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano.

Refere-se a um instrumento com respaldo constitucional para a defesa dos interesses transindividuais, que também pode ser utilizado para a defesa de danos morais coletivos.

4 REPERCUSSÃO JURÍDICA DO DANO COLETIVO

A tutela dos direitos coletivos permite a resolução de litígios de forma eficaz e ampla e célere. Para Silvio de Salvo Venosa: “A postura da legislação e, consequentemente, do juiz nesse campo é voltada sempre para o interesse coletivo e nunca para o interesse individual.”.[6]

Nessa conjuntura, “constata-se que toda a legislação constitucional e infraconstitucional, evoluiu no sentido de criar instrumentos que assegurem uma efetiva tutela aos direitos coletivos, e neste âmbito aparece positivada em dois diplomas legais, quais sejam: Lei n° 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública) e Lei n° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor)”. [7]

Com o objetivo de proteger os direitos fundamentais, foi criada a ação civil pública regulamentada pela Lei n° 7.347 de julho de 1985, que “fixou a disciplina da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.[8].

O Código de defesa do consumidor de 1990 ampliou direitos positivados na Lei n° 7.347/85, abordando além dos direitos difusos e coletivos os direitos individuais homogêneos. Sob um novo viés, a ação civil publica tem por finalidade a tutela jurídica dos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.[9]

Mas tudo ainda não explica o fundamento do dano moral coletivo.

Quando se pensa em dano moral, logo se lembra da dor, angústia, do abalo emocional e psíquico sofrido pelo individuo. Dessa forma, como poderia a coletividade ser vítima de dano moral?

Tal fato se explica porque o dano moral coletivo é considerado um direito transindividual, ou seja, que ultrapassa a esfera da individualidade, como extensão do princípio da dignidade da pessoa humana. Sobre o tema Marcel Freire Sampaio Costa: “Essa citada projeção comunitária ou social do princípio da dignidade da pessoa humana representa a existência de um dever geral de respeito no âmbito da comunidade dos seres humanos, seja a dimensão singular ou coletiva”.[10]

Carlos Alberto Bittar Filho:

Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico; quer dizer isso, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial. Tal como se dá na seara de dano moral individual, aqui também não há que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violação (damnum in re ipsa).[11]

Porém, a problemática da existência do dano moral coletivo estar longe de ser a única questão a gerar controvérsias. Há também bastantes críticas acerca do rol de legitimados coletivos.

Sobre o caso pontifica Rodolfo Camargo Mancuso: “a natureza da tutela dos interesses difusos não parece exigir rigor formal na constituição dos grupos que pretendem sustentá-los”, e ao hipotetizar uma situação de desastre ecológico numa pequena cidade e não haver associação constituída, indaga se poderia um grupo de moradores interessados na causa interpor a ação, “sacrificar-se-ia o fundo pela forma?”.[12]

Vale ressaltar que não há exclusividade dos órgãos ou entidades no que diz respeito à propositura da ação civil pública, o que ocorre na verdade é uma legitimidade concorrente. Visto que a iniciativa pode ser tomada por qualquer um deles, porém, esse fato não impede que outro legitimado atue na ação como litisconsorte.

Outra questão também bastante criticada pela doutrina é o fato do indivíduo, mesmo sem possuir legitimidade, pode participar da ação como litisconsorte e pode também liquidar individualmente e executar seus direitos. Segundo André Vitor de Freitas:

A finalidade da norma além de manifesta é louvável, pois busca facilitar a defesa e a satisfação dos interesses de consumidores lesados. No entanto, parece confundir conceitos ao qualificar como litisconsorte alguém que não tem legitimidade de agir, nem pode dar prosseguimento a ação caso o autor dela desista ou se demonstre negligente em sua condução. Este posicionamento legislativo conflita diretamente com os ensinamentos doutrinários tradicionais, e tem por consequência a (in)definição de quais atos o ingressante pode praticar, com ou sem anuência dos demais litigantes que ocupam o mesmo polo da ação.[13]

5 QUANTUM REPARATÓRIO

A reparação dos danos morais coletivos, assim como ocorre na reparação dos danos morais individuais, não segue uma tabela fixa de valores. A análise do cada caso concreto é essencial para a aplicação da quantia necessária para indenizar o dano moral.

Vale ressaltar que a princípio, a jurisprudência não reconhecia a possibilidade da reparação de danos morais coletivos. O Supremo Tribunal de Justiça, no entanto, vislumbrou tal direito ao garantir a indenização no acórdão Resp 1.057.274-RS que segundo Jaciara de Oliveira: “mudou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que os pressupostos aplicados para caracterização do dano moral coletivo, se pautam nos ditames dos direitos difusos e coletivos e não nos paradigmas dos danos individuais”. [14]

A evolução para a reparação do direito moral coletivo foi inevitável:

Após o referido julgado houve significativo avanço no que concerne ao dano moral metaindividual, de modo que a jurisprudência reverteu no sentido da aplicabilidade, reconhecendo, portanto, ser a coletividade detentora de direitos imateriais. Nesse sentido, importante passo foi dado em nosso judiciário, considerando que as transformações econômicas e culturais hodiernas, as quais sobejaram à figura do individuo, se faz pertinente e necessária a tutela coletiva de direitos. Portanto, o instituto faz jus a uma maior atenção por parte dos nossos Tribunais.[15]

Após o reconhecimento de danos morais coletivos pela jurisprudência dos tribunais superiores, fica a cargo do juiz a aplicação do quantum reparatório não há como se fixar um valor prévio para reparações de danos morais.

Imperioso ressaltar, que os pressupostos para caracterização do dano moral coletivo não se confundem com os ditames do dano moral individual, de modo que quaisquer atos lesivos aos direitos difusos ou coletivos deverão ser reparados com base na legislação pertinente ao instituto. A indenização auferida deve ser destinada aos fundos competentes, cujo objetivo é restituir ou reparar o bem lesado, seja de forma direta ou indireta. Nesse sentido, a função da condenação é sancionatório-pedagógico. [16]

O quantum reparatório do dano moral coletivo ainda é tema controverso, já que o valor não é destinado a apenas um indivíduo, mas sim para coletividade e com isso sua definição encontra novas dificuldades.

7 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

Paralelamente às discursões doutrinárias, a questão do dano coletivo também foi alvo de contradições na jurisprudência. A princípio no julgamento do REsp 598.281/MG, em 2006, a primeira Turma do Supremo Tribunal de Justiça entendeu, por maioria de votos, que não haveria de se falar em dano moral aplicado a entes despersonalizados (tais como as coletividades) pelo dano moral estar intimamente ligado ao aspecto subjetivo da pessoa humana, requerendo para sua configuração, dor ou lesão psíquica.

Neste sentido, o voto do Ministro Francisco Falcão esclarece que “para a condenação em dano moral, faz-se impositiva a comprovação de que o estrago alcançou a órbita subjetiva de terceiros, atingindo uti singuli  a pessoa, de forma a lhe causar desconforto de caráter individual”.

Em sentido contrário, embora vencido, o Ministro Luíz Fux entendeu pela possibilidade de reparação por dano moral coletivo. Como fundamentos citou a expressa previsão no ordenamento pela Lei da Ação Civil Pública e da própria Constituição Federal de 1988. [17]

Já em 2007, no julgamento do REsp 636.021/RJ, o voto de Nancy Andrigui foi fundamental para os avanços da matéria. Mais tarde, no final de 2009, Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.057.274/RS estabeleceu que o dano moral coletivo pertence a uma categoria própria, diversa do dano moral individual.

   Embora ainda haja múltiplas discussões sobre a matéria, é evidente que os precedentes dos Tribunais Superiores conferem pertinência ao dano moral coletivo categoria autônoma de direito.

CONCLUSÃO

O dano moral coletivo é um direito assegurado pela lei, doutrina e jurisprudência. Entretanto, o tema ainda divide opiniões entre doutrinadores e juristas, que não reconhecem esfera coletiva do dano moral.

REFERÊNCIAS

COSTA, Marcel Freire Sampaio apud OLIVEIRA, Jaciara de. Breves considerações sobre o dano moral coletivo. Disponível Internet via: <http://www.jurisway.org.br/monografias/monografia.asp?id_dh=6672>.

FILHO, Carlos Alberto Bittar apud OLIVEIRA, Jaciara de. Breves considerações sobre o dano moral coletivo. Disponível Internet via: <http://www.jurisway.org.br/monografias/monografia.asp?id_dh=6672>.

FREITAS, André Vitor de. Apud MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral coletivo nas relações de consumo. Disponível Internet via:<http://jus.com.br/artigos/5462/dano-moral-coletivo-nas-relacoes-de-consumo>.

JR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Jus Podivum, 2014,  ed 8.

Liebman, Enrico Tullio apud SALES, Cleber Martins. Legitimidade ad causam. Espólio e herdeiros na Justiça do Trabalho. Disponível Internet via: <http://www.amatra18.org.br/site/ProducaoCientifica.do?acao=carregar&vo.codigo=182>.

MANCUSO, Rodolfo Camargo apud MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral coletivo nas relações de consumo. Disponível Internet via: <http://jus.com.br/artigos/5462/dano-moral-coletivo-nas-relacoes-de-consumo>.

OLIVEIRA, Jaciara de. Breves Considerações Sobre o Dano Moral Coletivo. Jurisway, 2011. Disponível Internet via: <http://www.jurisway.org.br/monografias/monografia.asp?id_dh=6672>.

PATRIARCHA, Giselle Christine Malzac. Responsabilidade civil por dano extrapatrimonial à coletividade. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3974, 19 maio 2014. Disponível Internet via: <http://jus.com.br/artigos/28594>.

RIBEIRO, Saulo Telles. Das Questões relevantes sobre o dano moral coletivo. Rio de Janeiro, 2012. Disponível Internet via: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/rcursodeespecializacao_latosensu/edicoes/n1novembro2012/pdf/SauloTellesRibeiro.pdf>.

VENOSA, Silvio de Salvo.  Direito Civil – Responsabilidade Civil Vol. 4. São Paulo: Atlas, 2014. ed 14.