Resumo: O presente estudo propõe abordar o instituto da Tomada de Decisão Apoiada (TDA) em favor da pessoa com deficiência, cujo principal objetivo é valorizar sua autonomia da vontade, garantindo-se um sistema de apoio que auxilie a superação das dificuldades que a condição de deficiência lhe imponha, de modo a promover a plenitude de seu exercício de direitos.

Palavras-chaves: Capacidade Civil – Tomada de decisão apoiada – Pessoa com deficiência.

Abstract: This study proposes to approach the Institute of Supported Decision-Making (SDM) in favor of people with disabilities, whose main objective is to value their autonomy of will, ensuring a support system that helps overcome the difficulties imposed by the condition of disability, in order to promote the fullness of people’s rights.

Key words: Civil Capacity – Supported decision – Handicapped

1. Introdução.

Após o Decreto Legislativo nº 186/2008, incorporou-se à Constituição Federal os princípios consagrados na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, culminando na alteração do regime das incapacidades, cuja tradução foi exprimida no Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei nº 13.146/2015.

As inovações trazidas têm por base um novo paradigma da deficiência, a qual deverá ser sempre tida sob a óptica de proteção dos direitos humanos em um contexto social, de modo a buscar-se um ambiente que não agrave a limitação funcional da pessoa ou de suas características peculiares advindas de sua condição. Assim, no lugar da exigir normalidades biomédicas, a visão impressa por meio do Estatuto é de se prevalecer a abordagem biopsicossocial – o que evidencia a preocupação com a condição da deficiência em sua questão de saúde em conjunto com fatores biológicos, psicológicos e sociais para medir os obstáculos ao exercício de seus direitos e garantir que sejam superados.

Neste contexto se percebe a substituição dos mecanismos que anulavam por completo o exercício de seus direitos civis, para um modelo que que “enseja um novo olhar: as limitações funcionais de cada indivíduo não determinam seu destino, senão requerem que o ambiente disponha de recursos de acessibilidade necessários para possibilitar plena e efetiva participação de todos”[1].

Justamente sob esta nova percepção que se insere o instituto da TDA, cujo principal objetivo é o reconhecimento das capacidades e habilidades oportunizando que as pessoas com deficiência (física ou mental) tenham condições de igualdade no exercício de seus direitos civis, destacadamente quanto a sua autonomia de vontade.

Assim, o Estatuto da Pessoa com Deficiência buscou garantir o sistema de apoio, em que a própria vontade do deficiente seja escutada no momento da prática dos atos da vida civil e patrimonial, sendo o instituto da “Tomada de Decisão Apoiada” uma faculdade a ser exercida pela pessoa deficiente:

Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 2º É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada (grifou-se).

Conforme os ensinamentos do Professor Rosenvald:

Na Tomada de Decisão Apoiada o beneficiário conservará a capacidade de fato. Mesmo nos específicos atos em que seja coadjuvado pelos apoiadores, a pessoa com deficiência não sofrerá restrição em seu estado de plena capacidade, apenas será privada de legitimidade para praticar episódicos atos da vida civil. Pensemos em uma pessoa com mais de 18 anos ou emancipada (pois para os menores o sistema dispõe da autoridade parental e tutela), que em razão de uma dificuldade qualquer ou um déficit funcional (físico, sensorial ou psíquico), permanente ou temporário, sinta-se impedida de gerir os seus próprios interesses e até mesmo de se conduzir pelo cotidiano da vida. Ela necessita de auxílio e, para tanto, o Direito Civil lhe defere a tomada de decisão apoiada. Cuida-se de figura bem mais elástica do que a tutela e a curatela, pois estimula a capacidade de agir e a autodeterminação da pessoa beneficiária do apoio, sem que sofra o estigma social da curatela, medida nitidamente invasiva à liberdade da pessoa[2].

Muitos apontam a TDA como instrumento representativo de verdadeira gradação de intervenção da autonomia, já se mostra como instituto intermediário entre a plena capacidade e a curatela[3]: a) pessoas sem deficiência terão capacidade plena; b) pessoas com deficiência se servirão da tomada de decisão apoiada, a fim de que exerçam a sua capacidade de exercício em condição de igualdade com os demais; c) pessoas com deficiência qualificada pela curatela em razão da impossibilidade de autogoverno serão interditadas (ROSENVALD).

A TDA é contemplada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n.13.146/1) para ingressar no Título IV, do Livro IV da Parte Especial do Código Civil, que passa a vigorar acrescido do Capítulo III (após o estudo da tutela e curatela). O novo art. 1.783-A veicula a sua essência:

A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade.

Assim, para fazer valer os novos institutos da capacidade legal, modificou-se o Código Civil para refletir estes novos paradigmas, o que era desvirtuado antes da promulgação do Estatuto – sendo a TDA medida de assistência conferida ao deficiente para praticar atos da vida civil, sendo instituída por sua vontade e sob sua escolha das pessoas que figurarão como seus apoiadores.

2. Natureza jurídica.

Da leitura do caput do artigo 1.783-A do Código Civil e de seu §1º, extraem-se os elementos necessários para caracterização da natureza jurídica do instituto da TDA:

§ 1º. Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar.

Trata-se, pois, de negócio jurídico que depende de formalidade legal, manifesta pelo obrigatório processamento judicial da vontade do interessado, o qual deverá indicar seus escolhidos a prestarem o apoio. Assim, o acordo tido entre apoiado e apoiadores passa pela homologação judicial, instaurando-se um processo de jurisdição voluntária, consoante se extrai dos parágrafos 1º e 9º, constituindo um negócio jurídico que, para se completar, exige um ato do Estado.

Disto decorre a conclusão de que se trata de processo de jurisdição voluntária, diante do fato de o magistrado não atuar “para resolver um conflito, efetivar um direito ou acautelar outro interesse, mas apenas para integrar um negócio jurídico ou um ato de interesse dos particulares, verificando a sua conveniência ou a sua validade formal, quando por lei for exigida a sua participação” [4].

Em outras palavras, “a tomada de decisão apoiada será um negócio jurídico gratuito, plurilateral, solene, personalíssimo, com ou sem prazo determinado, consistindo, então, em instituto intermediário entre a plena capacidade e a curatela”.[5]

3. Procedimento.

Sob o caput do artigo 1.783-A do Código Civil, os parágrafos 2º e 3º revelam o procedimento a ser adotado:

§ 2º O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pessoa a ser apoiada, com indicação expressa das pessoas aptas a prestarem o apoio previsto no caput deste artigo.

§ 3º Antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar, após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio.

Assistida por um advogado, a pessoa interessada no instituto da TDA deve propor a ação judicial específica com o plano de apoio que melhor se adeque às suas necessidades, no qual indicará duas ou mais pessoas, de sua confiança e com as quais possua vínculo para que sejam nomeadas suas apoiadoras (BEZERRA DE MENEZES).

Deve-se, assim, ser apresentado detalhadamente os termos de apoio, seus limites e extensão, além de seu prazo de vigência ou a indicação de que se dará por prazo indeterminado.

Tendo em vista que nada é tratado expressamente pela lei, e considerando que se trata de negócio jurídico privado, o plano de apoio a ser exercido pode abranger tanto questões patrimoniais quanto existenciais, escolhas no âmbito médico, cuidado pessoal dentre outras matérias de interesse do apoiado.

O tipo do apoio também pode ser de ordem variada, a depender da necessidade específica de quem o requer. Pode consistir na facilitação da comunicação, na prestação de informação e esclarecimentos, no auxílio à análise dos fatores favoráveis e desfavoráveis que circundam certa decisão etc., tudo a depender do caso específico e das demandas da pessoa que precisa do apoio[6].

Deve-se atentar para o fato de que apenas a pessoa a ser beneficiada pelo apoio é titular do direito de requerer sua homologação judicial, eis que se trata de um ato personalíssimo, e nunca deve ser aceito sob requerimento de terceiros.

A lei determina que, em se tratando de negócio jurídico "que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir sobre a questão" (art. 1.783-A, § 6.º).

À semelhança do pedido de curatela, o foro competente para se levar o pedido de TDA é o das varas cíveis de direito de família da jurisdição do domicílio da pessoa que requer o apoio.

4. Efeitos.

Não há expressa exigência legal de que a sentença homologatória da TDA seja levada a averbação no registro de pessoas naturais, tal como se exige em relação à curatela (CPC, art.756, § 3º).

Na tomada de decisão apoiada, o beneficiário conservará a capacidade de fato. Mesmo nos específicos atos em que sejam coadjuvados pelos apoiadores, a pessoa com deficiência não sofrerá restrição em seu estado de plena capacidade, apenas será privada de legitimidade para praticar episódicos atos da vida civil (ROSENVALD).

Diante da conservação da capacidade do beneficiário da TDA e exatamente como expresso no § 4º do artigo 1.783-A do Código Civil, a decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado.

Para o professor Flávio Tartuce:

A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado (art. 1.783-A, § 4.º, do CC/2002). Assim, presente a categoria, desaparece toda aquela discussão aqui exposta a respeito da validade e eficácia dos atos praticados por incapazes, como vendas de imóveis, perante terceiros de boa-fé. Havendo uma tomada de decisão apoiada, não se cogitará mais sua nulidade absoluta, nulidade relativa ou ineficácia, o que vem em boa hora, na opinião deste autor[7].

Contudo, caso o terceiro com quem contrata a pessoa apoiada manifeste sua insegurança quanto a validade do negócio jurídico diante da deficiência do contratante, aquele pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado (§5º do artigo 1.783-A do Código Civil).

5. Apoiadores.

Os apoiadores escolhidos devem preencher pressupostos legais para o exercício do encargo, tais quais a idoneidade, confiança e o vínculo com o pretenso apoiado (art. 1.783-A, caput).

Caso o apoiador discorde de eventual escolha do apoiado, quanto à consolidação de determinado negócio jurídico, deverá, inclusive, informar ao juiz sobre o fato, se entender que aquela escolha possa resultar em riscos ou prejuízo relevante ao apoiado (art. 1.783-A, § 6º). Nessa hipótese, o juiz ouvirá o Ministério Público e, ao final, decidirá.

Ao ser informado o juiz, importará verificar se a pessoa que requereu o apoio ainda persiste com a sua capacidade de agir e se, relativamente ao negócio jurídico em formação, conserva a capacidade de querer e entender todos os possíveis resultados, inclusive aqueles que poderão importar em riscos e prejuízos (BEZERRA DE MENEZES).

A atuação dos apoiadores deverá sempre estar nos termos do plano de apoio homologado e sua atuação estará sempre sob a fiscalização judicial, ao passo que se houver casos de abusos, pressão indevida sobre o apoiado ou de negligência de sua atuação ou inadimplemento de suas funções, o apoiador – após a oitiva da pessoa apoiada e o Ministério Público – poderá ser destituído do cargo (1.783-A, § 7º), determinando que se indique novo apoiador.

O fim do encargo de apoiador também poderá ocorrer a pedido do próprio: ao apoiador o direito de pedir o seu desligamento do processo de tomada decisão apoiada (1.783-A, §10). Sua exclusão está condicionada à manifestação do juiz e, nesse caso, à semelhança do que se exige do curador e do tutor, o apoiador deverá apresentar sua prestação de contas.

6. Tomada de decisão apoiada x instrumento de mandato.

A diferenciação da atuação dos apoiadores e meros mandatários é recorrentemente abordada para a correta aplicação do instituto: enquanto a TDA impõe rigorosa responsabilidade aos apoiadores, que se mantém sob um plano específico e detalhado do encargo, sob validação do ato de sua constituição, bem como sob supervisão do Judiciário e do Ministério Público; a “transferência dos poderes de representação é instrumentalizada pela via do negócio unilateral de procuração, o outorgante estará naturalmente sujeito ao risco do mal cumprimento de suas determinações pelo procurador”[8].

A solenidade exigida para a validação do negócio jurídico de instituição do apoio se justifica, inclusive, pela assimetria entre as partes (apoiadores e apoiado), do que decorre a intervenção judicial e fiscalização do Ministério Público sobre os atos dos apoiadores – algo que não ocorreria se fossem constituídos pelo apoiado como meros procuradores.

Outra importante diferença está na discricionariedade do mandatário para deliberar e decidir como agir para atingir a finalidade da representação, podendo, até mesmo rejeitar poderes, contrariamente do que se verifica em relação à atuação do apoiador, que deve seguir estritamente o plano de apoio, sob pena de poder ser destituído do cargo.

7. Possibilidade de adequação do processo para alterar o pedido de TDA para curatela ou vice-versa.

Em brilhante estudo sobre o tema, a Professora Joyceane trouxe à baila a discussão sobre a possibilidade de adaptação do procedimento da TDA para curatela ou vice-versa.

Primeira questão seria quanto a possibilidade de adaptação do pedido de decisão apoiada para curatela ao se verificar indícios de que a pessoa que pleiteia o benefício sofre limitações mais severas de modo a comprometer-lhe a capacidade. Em resposta, a ilustre Professora ensina:

No pedido de decisão apoiada, se o juiz, ao ouvir a parte requerente, assistido por uma equipe multidisciplinar, identificar indícios de que a mesma sofre limitações severas à capacidade de discernir, considerando o parecer do MP, poderá adaptar o feito. Poderia intimar os legitimados ativos da ação de curatela (C.Civ., art. 747), fazendo uso do que dispõe o art. 139, VI, do NCPC, para lhes facultar a propositura do pedido de curatela, a fim de resguardar os interesses da pessoa em questão. Se a pessoa apresentar uma limitação psíquica grave, o próprio Ministério Público poderá, em caráter subsidiário, propor a ação de curatela[9].

Tal conclusão está calcada no princípio da inafastabilidade da jurisdição, de modo que a tutela adequada deve ser garantida conforme a realidade do direito material (BEZERRA DE MENEZES), não podendo ser afastado um direito fundamental pela simples impropriedade do procedimento. Ressalva-se apenas a necessidade de prévia intimação das partes, evitando que as partes sejam surpreendidas por brusca mudança no procedimento e possam exercer o contraditório e adequarem estratégias processuais.

A segunda questão de adequação de procedimento envolve a possibilidade de haver um agravamento da condição do deficiente ao longo da tramitação do pedido de TDA, ao ponto de afetar-lhe a capacidade e ser necessária sua curatela. Neste caso, segundo a Professora Joyceane, qualquer pessoa com legitimidade para a propositura da curatela poderá fazer o pedido de conversão da TDA para curatela, sendo prevento o juízo que conheceu o processo de decisão apoiada. Nomeado um curador provisório, já se esvazia o papel do apoiador, especialmente se o âmbito do apoio coincidir com a extensão do que se pede na curatela. Assim, uma vez decretada a curatela, a tomada de decisão apoiada é encerrada (BEZERRA DE MENEZES).

Por última e terceira questão seria a conversão da curatela em TDA a a partir da provocação do Ministério Público. A resposta é negativa para esta questão: Ao perceber a capacidade da pessoa submetida ao processo de curatela a única solução possível é seu indeferimento e não sua adequação ao TDA, o qual sequer poderia ser admitido senão única e exclusivamente a requerimento da pessoa a ser beneficiária do instituto, não cabendo nem mesmo ao juiz ou ao representante do Ministério Público sua instauração.

Acrescenta a Professora Joyceane que “nada obsta que se possa orientar a pessoa em face da qual se pediu a curatela sobre a possibilidade de requerer a decisão apoiada”[10].

8. Conclusão.

A deficiência deixou de ser motivação para a nulidade dos negócios jurídicos e passou a ser percebida como condição que deve ser superada por meio da promoção de um ambiente social adequado a garantir isonomia das pessoas acometidas por limitações.

Vigorando a plena capacidade do deficiente, o instituto da TDA não se coaduna com uma mera constituição de mandatários que façam uma simples representação da pessoa com deficiência, mas estabelece encargo a pessoas escolhidas pelo deficiente para auxiliá-lo nas decisões quotidianas de todas as ordens – também definidas pela pessoa a ser beneficiada – e sob a supervisão judicial de do Ministério Público, os quais fiscalizarão a atuação dos apoiadores.

A Tomada de Decisão Apoiada se mostra verdadeiro instrumento de afirmação da capacidade civil da pessoa com deficiência, ao passo que deixa claro a manutenção de sua autonomia de vontade, servindo-lhe os apoiadores como meros auxiliares para garantir a proteção de seus interesses.

9. Bibliografia.

BRASIL. Comentários ao Estatuto da Pessoa com Deficiência/ Coordenação de Flávia Piva Almeida Leite, Lauro Luiz Gomes Ribeiro e Waldir Macieira da Costa Filho. – São Paulo: Saraiva: 2016.

MENEZES, Joyceane Bezerra de. Tomada de decisão apoiada: instrumento de apoio ao exercício da capacidade civil da pessoa com deficiência instituído pela Lei Brasileira de Inclusão (Lei n. 13.146/2015). 2016.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. São Paulo: Método, 2017

RODRIGUES, Oswaldo Peregrina; NANNI, Giovanni Ettore (Coord.) A capacidade civil da pessoa natural. São Paulo: Editora IASP, 2020.

ROSENVALD, Nelson. A tomada de decisão apoiada: primeiras linhas sobre um novo modelo jurídico promocional da pessoa com deficiência. Revista IBDFAM, n. 10, p. 11, 2015.