Resumo: O presente artigo trata sobre a interpretação constitucional na modernidade, considerando o debate sobre a legitimidade e os sujeitos ativos da atividade interpretativa, realizado a partir de assuntos atuais e calorosos que trouxeram novos direitos e obrigações, bem como novas formas de encarar os problemas e soluções sociais. Analisa-se a parte introdutória do estudo interpretativo, as origens e princípios que permeiam a temática, seguido sobre o debate a respeito da legitimidade e os intérpretes da constituição, notadamente aqueles que sentem na prática a influência normativa. Posteriormente, abarca-se a interpretação jurídica diante dos novos direitos, abordando de que forma as técnicas interpretativas acabaram por originar o ativismo judicial e o ativismo congressual. O presente trabalho tem caráter descritivo e explicativo, utilizando como instrumento a pesquisa exploratória, com emprego de dados disponíveis em fontes bibliográficas físicas e eletrônicas. Ao final, seguem as considerações finais e as referências bibliográficas.

Palavras-chave: Interpretação jurídica. Intérprete. Diálogo. Ativismo.

Abstract: This article deals with constitutional interpretation in modernity, considering the debate on the legitimacy and active subjects of the interpretive activity, carried out from current and warm issues that brought new rights and obligations, as well as new ways of facing problems and solutions. social. The introductory part of the interpretive study is analyzed, the origins and principles that permeate the theme, followed by the debate about the legitimacy and the interpreters of the constitution, notably those who feel the normative influence in practice. Subsequently, the legal interpretation in the face of new rights is covered, addressing how interpretive techniques ended up giving rise to judicial activism and congressional activism. The present work has a descriptive and explanatory character, using exploratory research as an instrument, using data available in physical and electronic bibliographic sources. At the end, the final considerations and the bibliographic references follow.

Keywords: Legal interpretation. Interpreter. Dialogue. Activism.

Sumário: Introdução. 1. Princípios orientadores da interpretação jurídica. 2. O debate da legitimidade. 3. Influência da interpretação e novos valores jurídicos. 4. O papel do ativismo judicial e ativismo congressual. Considerações Finais

Introdução

Com a escalada do progresso tecnológico e da globalização, novos direitos e novos valores se avizinham. Da interpretação, assim, exige-se muito mais do que mera atribuição de significado para as palavras, englobando também a troca de experiências, a criação de novas técnicas, um diálogo inclusivo e um discurso fundamentado e legitimado.

Um mundo multi-informado traz muitos desafios na busca de uma sociedade livre, justa e igualitária, notadamente quando a interpretação destes termos pode ter origem e destino distintos, dependendo de diversos fatores determinantes e mutáveis, uma vez que o arquétipo de assuntos sensíveis ao corpo social vem ficando cada vez mais plural e complexo.

Igualmente, o Direito precisou mudar e se adaptar, criar sistemas, portais e sites. Tutelar direitos antes inimagináveis, como, por exemplo, a recente Lei Geral de Proteção de Dados. E com isso, a interpretação jurídica também mudou, pois agora ela é pública, notória, reconhecível e onipresente. Um texto pode ser interpretado de uma ou outra maneira, talvez não pela maneira original, mas é certo que pode atingir pessoas, comunidades ou sociedades de formas diversas.

Ainda, quando grandes temas envolvem decisões do Poder Legislativo, Executivo ou Judiciário, é tudo questionável, pois a sociedade, diante de portais de transparência, de noticiários 24 horas e de redes sociais, passa a exigir e, sobretudo, questionar a legitimidade dos Poderes para uma ou outra decisão.

Este trabalho tem como problema a análise central da interpretação jurídica diante das diversas e multifacetadas demandas modernas, tendo por norte as técnicas interpretativas como método fundante de soluções legislativas e judiciais.  Diante desse problema, a hipótese parece ser complexa, multitarefada e, como tal, social, sendo que analisar as diversas formas de interpretação jurídica frente a diversidade de demandas modernas, passa a ser uma tarefa essencial, difícil em sua consecução, legitimidade e aceitação.

1. Princípios orientadores da interpretação jurídica

A interpretação jurídica é ferramenta elementar, inicial, instrumental e de aplicabilidade de qualquer ordenamento jurídico, notadamente diante de um democrático estado formado por uma nação de proporções étnicas e geográficas continentais. Mas, muito antes disso, a interpretação é onipresente ao longo dos séculos, revelando os valores e objetivos de determinada sociedade no espaço e no tempo.

Toda interpretação é produto de uma época, de uma conjuntura que abrange os fatos, as circunstâncias do intérprete, e, evidentemente, o imaginário de cada um. Ao longo dos séculos, o homem tem recorrido à mitologia, ao sobrenatural, ao panteísmo, à fé monoteísta e de diversos credos e à obsessão do racionalismo (BARROSO, Luis Roberto, 1996, p. 1).

A atividade interpretativa está presente em todos os âmbitos, não sendo, contudo, estanque. É mutável tal qual a sociedade. Também é adaptável, flexível e sensível.

Como qualquer instituto jurídico, mas muito mais que isso, a interpretação jurídica é compreendida ao redor de alguns princípios, que auxiliam na construção de respostas, e também de (re) perguntas.

O catálogo de princípios atualmente conhecido foi originalmente proposto por Konrad Hesse e, posteriormente, difundido e ajustado por José Joaquim Gomes Canotilho (SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel, 2017, p. 282).

Primeiramente, o princípio da unicidade revela um caráter uno na norma fundamental, de forma que ela represente a partida e a chegada da interpretação, não deixando margens para ser entendida em partes. Nesse sentido:

O princípio da unidade da constituição implica que no âmbito da interpretação constitucional cada norma constitucional deve ser interpretada e aplicada de modo a considerar a circunstância de que a constituição representa uma unidade, um todo indivisível. 546 Como bem disse Eros Roberto Grau, trata-se de levar a sério a noção de que a constituição (o que se aplica ao direito em geral) não pode ser pura e simplesmente lida em tiras, aos pedaços isolados (SARLET, MARINONI, MITIDIERO, 2017, p. 282).

Já o princípio do efeito integrador, tem relação com o acima descrito, pois orienta um entendimento de pertencimento, de forma que a resposta deve ser encontrada pelo exercício da integração política e social.

O princípio do efeito integrador tem uma ligação estrita com o da unidade da constituição, por justamente significar a primazia da integração política e social como critério fundamental na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, o que, posto de outro modo, implica que se deve dar preferência aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política (SARLET, MARINONI, MITIDIERO, 2017, p. 283).

O princípio da máxima efetividade, como a própria designação literal, alude ao sentido de se dar a maior efetividade social possível. Pedro Lenza (2020, p. 134), citando Canotilho, afirma: “é um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais”.

A força normativa da constituição, termo amplamente cunhado, é extraída do princípio da justeza/conformidade funcional. Isso porque o intérprete não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional que foi estabelecido constitucionalmente, pois em momentos de crise deve prevalecer a fidelidade e adequação à norma fundamental (LENZA, 2020, pg. 135).

Sobre o princípio da concordância prática ou harmonização:

Partindo da ideia de unidade da Constituição, os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando, assim, evitar o sacrifício (total) de um princípio em relação a outro em choque. O fundamento da ideia de concordância decorre da inexistência de hierarquia entre os princípios (LENZA, 2020, pg.135).

Como a essência da interpretação é dar sentido às normas, o princípio da interpretação conforme a Constituição extrai de normas plurissignificativas ou polissêmicas um resultado que se aproxime da Constituição, sendo implementada pelo judiciário, quando instado, considerando-se as dimensões da prevalência da constituição, da conservação das normas, exclusão da interpretação contra legem, existência de espaço de interpretação, rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais e a impossibilidade do intérprete atuar como legislador positivo. (LENZA, 2020, pg. 135/136).

Por derradeiro, na presente análise, o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, que reflete uma importância extrema, notadamente em situações de colisão entre valores constitucionalizados (LENZA, 2020, pg. 136). Nesse sentido:

Com efeito, proporcionalidade e razoabilidade guardam uma forte relação com as noções de justiça, equidade, isonomia, moderação, prudência, além de traduzirem a ideia de que o Estado de Direito é o Estado do não arbítrio. Por outro lado, apenas na aplicação desses princípios (e critérios) é que se logra obter a construção de seu significado, legitimação e alcance, pois a cada situação solucionada amplia-se o âmbito de sua incidência. Originário do direito administrativo prussiano, o princípio da proporcionalidade (assim como, na tradição anglo-americana, a noção de razoabilidade = reasonableness), na sua forma inicial e até hoje reconhecida (embora reconstruída ao longo do tempo), guarda íntima vinculação com a ideia de um controle dos atos do Poder Público, buscando precisamente coibir excessos de intervenção na esfera dos direitos dos cidadãos, evoluindo, todavia, para servir de critério de aferição também da legitimidade constitucional dos atos legislativos e mesmo de decisões judiciais. Não é à toa, portanto, que se fala em uma evolução da reserva legal para uma reserva de lei proporcional, no sentido de que o próprio legislador está vinculado pelo dever de proporcionalidade e com base neste pode ser controlado (SARLET, MARINONI, MITIDIERO, 2017, p. 287).

Assim, a proporcionalidade, além de princípio instrumental interpretativo, é um meio de coibir excessos, garante direitos fundamentais, bem como confere legitimidade aos atos legislativos e decisões judiciais.

Por oportuno, é preciso destacar que a interpretação não é ilimitada e desnorteada. É nesse contexto que a doutrina menciona o tema dos limites à interpretação constitucional.

Não se pode desconhecer a realidade atual e inevitável de, muitas vezes, criação judicial do direito, já que entre a declaração de nulidade absoluta total da lei ou ato normativo e o não conhecimento da ação, em termos de segurança, preferem-se as decisões interpretativas com efeitos modificativos ou corretivos. Nesse sentido, o texto constitucional apresenta-se como porto seguro para os necessários limites da interpretação, destacando-se a interpretação conforme a Constituição como verdadeira técnica de decisão (LENZA, 2020, pg. 137).

Portanto, na interpretação judicial que propriamente cria a decisão, pois encontra um resultado consubstanciado no sentido auferido, é preciso tomar por norte algumas técnicas que, muito mais que princípios orientadores, vinculam sua a análise e limitam a conclusão para que o judiciário não incorra em uma atividade absolutamente inventiva na legislação.

Assim, os limites e o alcance da atuação dos poderes constituídos, em especial no que concerne à posição do Poder Judiciário em relação aos Poderes Legislativo e Executivo, devem ser determinados a partir da noção de que o princípio da separação dos poderes implica uma posição de deferência em relação aos demais órgãos estatais e, no que diz com a postura adotada pelo Poder Judiciário, até mesmo uma espécie de autorrestrição, na linha do assim chamado judicial self restraint praticado nos Estados Unidos da América (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017, p. 294).

Essa observância da autorrestrição não significa reduzir competências judiciais, mesmo porque o princípio da separação dos poderes vale especialmente para as relações entre o legislador e a jurisdição constitucional, de modo que a esta incumbe apenas uma função de controle da legislação (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017, p. 294).

No ínterim da análise de interpretação constitucional à luz dos princípios como normas, imperioso destacar a notável crítica ao “pamprincipiologismo” (Lenio Luiz Streck) e a realidade de uma inegável “Supremocracia” (LENZA, 2020, pg. 142). Como um argumento universal, cada vez mais se observa a banalização dos princípios, de forma que tudo nasce e tudo se esvai em principiologia.

Lenza (2020, pg. 143), mencionando Daniel Sarmento, destaca que “no Estado Democrático de Direito, não só os princípios, mas também as regras devem ser ‘levadas a sério’, evitando-se a ‘anarquia metodológica’ e a ‘carnavalização’ da Constituição”. É que a abertura para que todos os temas se tornem princípios, pode vir acoplada a um problema de legitimidade, pois, na falta de leis, qualquer princípio serviria como base para qualquer decisão.

Lenio Luiz Streck, sobre esse tema, em seu dicionário sobre hermenêutica jurídica, argumenta de forma contundente:

Percebe-se, assim, uma proliferação de princípios, circunstância que pode acarretar o enfraquecimento da autonomia do Direito (e da força normativa da constituição), na medida em que parcela considerável (desses “princípios”) é transformada em discursos com pretensões de correção e, no limite, como no exemplo da “afetividade”, um álibi para decisões que ultrapassam os próprios limites semânticos do texto constitucional. O “pamprincipiologismo” se transformou em um caminho perigoso para um retorno à “completude” que caracterizou o velho positivismo novecentista, mas que adentrou ao século XX, a partir da tese – simplista e mistificada – de que na “ausência” de “leis apropriadas” (a aferição desse nível de adequação é feita, evidentemente, pelo protagonismo judicial), o intérprete “Deve” lançar mão dessa ampla principiologia, sendo que na falta de um "princípio" aplicável, o próprio intérprete pode criá-lo (2017, pg. 151).

É preciso entender que, embora as importantes críticas, o ordenamento jurídico é formado por regras e princípios, formando toda normatividade que gravita o Estado Democrático de Direitos, e cada qual possui sua seara de aplicação. Não se pode, em medida drástica, criar um princípio qualquer para fundamentar uma decisão, mas deve se usar a importância dos preceitos principiológicos para cotejar os princípios e as regras em uma aplicação harmônica, proporcional e adequada.

Um sistema harmônico de aplicação normativa é sem dúvida o caminho para soluções sociais, legítimas e adequadas, pois cada método usado de maneira fidedigna ao seu arquétipo original, só pode redundar em aplicação congruente com o ordenamento. É nesse sentido que a doutrina trabalha com a ideia de limite à interpretação:

As decisões, sem dúvida, devem encontrar sustentação na Constituição, que, como afirmamos (item 3.7), deve ser o porto seguro para os necessários limites da interpretação, evitando-se, assim, os riscos de uma ditadura do Poder Judiciário. As regras devem ser prestigiadas, mas, diante de colisão e impossibilidade de convivência, os princípios deverão ser destacados (aliás, inimaginável o sistema sem os princípios). As soluções devem ser com base nos verdadeiros princípios, que encontram fundamento histórico na luta por uma Constituição democrática (essa a grande dificuldade, qual seja, a identificação desses princípios). Devem ser evitados os pseudoprincípios, que serviram, muitas vezes, de álibis teóricos para as decisões sem fundamentação firme (LENZA, 2020, pg. 143).

Citando Humberto Ávila, Lenza prossegue:

A solução proposta por Humberto Ávila, já lançada, mostra-se bastante equilibrada. Conforme sustenta, a interpretação e a aplicação de princípios e regras dar-se-ão com base nos postulados normativos inespecíficos, quais sejam, a ponderação (atribuindo-se pesos), a concordância prática e a proibição de excesso (garantindo a manutenção de um mínimo de eficácia dos direitos fundamentais), e específicos, destacando-se o postulado da igualdade, o da razoabilidade e o da proporcionalidade (LENZA, 2020, pg. 143).

Com efeito, a atividade interpretativa exige técnica e experiência, e não é baseada exclusivamente de modo automático decorrente da simples leitura. O exercício é trabalhado com toda a existência do ordenamento, aplicando-se as regras quando suficientes, incluindo a fundamentação principiológica quando necessário, sempre atendendo aos fins almejados pelo ordenamento, em uma busca de significação fiel aos valores constitucionais e democráticos.

2. O debate da legitimidade

Indissociável do debate acerca da hermenêutica jurídica é a abordagem dos sujeitos que realizam a comentada atividade, notadamente a influência do entendimento de Peter Häberle quando da compreensão da sociedade aberta de intérpretes. Pedro Lenza (2020, pg. 145) aborda de maneira cristalina a intenção da teoria hermenêutica:

Häberle observa que, dentro de um conceito mais amplo de hermenêutica, “cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública (...) representam forças produtivas de interpretação (...); eles são intérpretes constitucionais em sentido lato, atuando nitidamente, pelo menos, como pré-intérpretes (...). Subsiste sempre a responsabilidade da jurisdição constitucional, que fornece, em geral, a última palavra sobre a interpretação (...). Se se quiser, tem-se aqui uma democratização da interpretação constitucional”.

Esse aspecto de interpretação ampla reflete a pluralidade da sociedade em que a interpretação é exercida. Assim, quanto mais pluralista ela for, mais aberto é o critério de interpretação.

É certo que a interpretação, então, dá legitimidade à democracia, pois nada mais legítimo e puro para um ambiente democrático do que o amplo debate no seio da sociedade, e é nesse sentido que ganha importância as figuras do amicus curiae e as audiências públicas, materializando-se a ideia de amplitude do discurso e debate diversificado (LENZA, 2020, pg. 145).

Impende destacar que a teoria dos diálogos constitucionais ganha grande território para discussão, visto que em um ordenamento jurídico lapidado na ideia de freios e contrapesos, a troca de informações e o exercício da argumentação nas mais diversas hipóteses de decisão, constroem o tipo de exercício democrático existente.

Assim, em importante conclusão, observa que “a interpretação do sentido e do alcance das disposições constitucionais não pode ser vista como apanágio exclusivo do Supremo Tribunal Federal, em uma leitura anacrônica e arrogante do princípio da separação de poderes. Ao revés, a interpretação constitucional passa por um processo de construção coordenada entre os poderes estatais — Legislativo, Executivo e Judiciário — e os diversos segmentos da sociedade civil organizada, em um processo contínuo, ininterrupto e republicano, em que cada um destes players contribui com suas capacidades específicas no embate dialógico, no afã de avançar os rumos da empreitada constitucional, sem se arvorar como intérprete único e exclusivo da Carta da República e no aperfeiçoamento das instituições democráticas” (fls. 28 do acórdão lavrado na ADI 5.105) (LENZA, 2020, pg.76).

Assim, forçoso reconhecer que, a depender do intérprete e da sociedade em que está inserida a resolução dada pela interpretação, alguns temas se tornam mais ou menos sensíveis. A leitura de uma obra literária não exige a demonstração do porquê foi escolhido um caminho e não outro. E é justamente essa a essência da interpretação jurídica, pois, além de exigir técnica, demanda um exercício de influência no corpo social. Portanto, a solução prática conferida pelo intérprete à norma (sentido amplo) influencia a sociedade de maneira contundente e perceptível.

Isto vai ao encontro da ideia de que atividade interpretativa deve passar por aqueles que sentem a norma, que vivem no cotidiano as consequências práticas do arranjo normativo democrático. Por tal razão, ampliar os legitimados no debate para além daqueles formalmente institucionalizados é encontrar genuinamente a solução adequada para a realidade social.

Härbele (1997, p.23) defende também que é própria da força produtiva da interpretação, a opinião pública democrática e pluralista, obtendo um importante papel, nesse processo, a mídia (imprensa, rádio, televisão, etc..), e também os cidadãos, as associações, os partidos políticos, igrejas, editoras, teatros, escolas, dentre outros. A participação do indivíduo é potencialmente integradora de todas as forças da comunidade política no processo, em que a ampliação desse círculo de intérpretes decorre da necessidade de integrar a realidade no processo interpretativo. Neste o cidadão formula um recurso constitucional, ou seja, atua como intérprete direito do texto da Lei Maior, já que essa interpretação é uma atividade que, em geral, diz respeito a todos.( CAMPOS, Ana Karina, 2017).

Dentro de uma sociedade cada vez mais pluralista e multifuncional e, ao mesmo tempo, encantada pelas facilidades da tecnologia e pelo encurtamento do caminho entre a informação e a transmissão, torna-se cada vez mais difícil legitimar decisões em um Estado no qual os três poderes passam a se contrariar, tendo entendimentos divergentes e conflitantes, colocando em xeque a confiança da população em relação às instituições estabelecidas.

3. Influência da interpretação e novos valores jurídicos

 Pelo arranjo democrático existente é possível observar que o Legislativo cria a norma, o Executivo a aplica, mas quando, sua aplicação ou criação não obedecem aos ditames constitucionais e legais, o Poder Judiciário entra em cena.

Um dos maiores desafios a ser enfrentado é aquele decorrente da dificuldade de se justificar e aceitar o modelo de revisão judicial pelo qual se invalida a vontade do povo materializada no trabalho legislativo fruto da atuação do parlamento. Este conhecido fenômeno tem sido denominado pela doutrina clássica de “dificuldade contramajoritária” (ou seja, a palavra final na interpretação sendo dada por juízes destituídos de legitimidade democrática). Souza Neto e Sarmento, ao analisarem o modelo constitucional dos Estados Unidos e também reconhecerem a supremacia da Constituição como “um princípio jurídico judicialmente tutelado” (Marbury vs. Madison) e não apenas uma proclamação política, também destacam a tensão entre supremacia judicial e “constitucionalismo popular” (LENZA, 2020, pg. 74)

Para acirrar ainda mais a questão, a sociedade experimenta uma explosão de novos direitos, que claramente gravitam o discurso sensível de diversas searas, por vezes envolvendo religião, orientação sexual, ambiente, capitalismo e tecnologia.

O debate ampliado acaba por polarizar uma sociedade naturalmente plural, dividindo cidadãos que vivem em um mesmo território com os mesmos problemas sociais, mas com diferentes fatores determinantes.

É certo que alguns valores jurídicos vêm se modificando ao longo dos anos, outros se extinguindo, e muitos se criando. Isto se denota da própria natureza da sociedade e de sua característica de constante evolução.

Avançando, por outro lado, modernamente, sobretudo em razão da evidenciação de novos direitos e das transformações do Estado (de autoritário/absolutista para liberal e de liberal para social, podendo-se, inclusive, falar em Estado pós-social de direito), cada vez mais se percebe uma forte influência do direito constitucional sobre o direito privado (LENZA, 2020, pg. 64).

É que muitas questões que eram meramente legais ou mesmo que ficavam apenas na seara da retórica, transformaram-se em direitos constitucionais. Isto foi percebido quando da constitucionalização do direito, após experimentos autoritários que redundaram em guerras e traumas sociais. Daí surge o que a doutrina chama de neoconstitucionalismo:

A doutrina passa a desenvolver, a partir do início do século XXI, uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou, segundo alguns, constitucionalismo pós-moderno, ou, ainda, pós--positivismo. Visa-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, busca-se a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, sobretudo diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais (LENZA, 2020, pg. 68).

Nathalia Masson, abordando os tipos de constitucionalismo, menciona a ampliação do famigerado tema de gerações de direitos fundamentais (destaquei), os quais tiveram origem nas nefastas consequências das duas grandes guerras:

Tendo como matriz o princípio da dignidade da pessoa humana, tal fase do constitucionalismo (que começa a se desenvolver após o encerramento do trágico período das duas Grandes Guerras Mundiais) traz novos grupos de direitos fundamentais, notadamente relacionados à necessidade de respondermos satisfatoriamente às novas ameaças, reveladas pelas barbáries cometidas durante os conflitos bélicos. Assim, surgem os direitos fundamentais de 3a, 4a e 5ª geração (...) na 3ª geração estão consagrados os direitos de solidariedade/fraternidade; na 4ª os relacionados ao pluralismo, à diversidade, à democracia e à informação; na 5ª teríamos o direito à paz (2020, pg. 38).

É neste contexto que se fala na força normativa da constituição, pois no momento em que a norma fundamental passa a ser realidade, há uma relevância e força prática na vida dos sujeitos integrantes do corpo social. O texto tem força, e não é apenas figurativo. Isto implica concluir que a interpretação deve se dar em razão da consecução dos determinantes constitucionais e democráticos.

O surgimento de direitos relacionados à solidariedade, pluralismo, diversidade, democracia, informação e à paz escancararam as novas necessidades de uma sociedade complexa, ferida em diversos direitos que nem se notavam por serem existentes (MASSON, 2020, pg. 38).

Decorrência de direitos da isonomia, por exemplo, o julgamento paradigmático que garantiu a possibilidade de mudança de sexo sem cirurgia ou sem qualquer outro requisito que não a identificação do sujeito com si próprio, exarado no Recurso Extraordinário 670.422. 

Direito Constitucional e Civil. Transexual. Identidade de gênero. Direito subjetivo à alteração do nome e da classificação de gênero no assento de nascimento. Possibilidade independentemente de cirurgia de procedimento cirúrgico de redesignação. Princípios da dignidade da pessoa humana, da personalidade, da intimidade, da isonomia, da saúde e da felicidade. Convivência com os princípios da publicidade, da informação pública, da segurança jurídica, da veracidade dos registros públicos e da confiança. Recurso extraordinário provido. [...] 5. Assentadas as seguintes teses de repercussão geral: i) O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da manifestação da vontade do indivíduo, o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa. ii) Essa alteração deve ser averbada à margem no assento de nascimento, sendo vedada a inclusão do termo ‘transexual’. iii) Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, sendo vedada a expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do próprio interessado ou por determinação judicial. iv) Efetuando-se o procedimento pela via judicial, caberá ao magistrado determinar, de ofício ou a requerimento do interessado, a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o sigilo sobre a origem dos atos. 6. Recurso extraordinário provido (STF, 2018, on-line).

O direito ambiental, um exemplo quase que onipresente nas constituições modernas, acabou por criar um sistema de princípios e regras, o qual também exige a construção de um sistema interpretativo peculiar.

Quando o mundo experimenta, na prática, consequências nefastas da má gerência dos recursos naturais a custo do desenvolvimento, a necessidade assente de se normatizar condutas e políticas é evidente e progressivamente necessária. Destaca Frederico Amado (2020, pg. 25):

Há uma crescente tendência mundial na positivação constitucional das normas protetivas do meio ambiente, notadamente após a realização da CNUMA - Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente (Estocolmo, 1972) pela ONU. Esse recente fenômeno político decorre do caráter cada vez mais analítico da maioria das constituições sociais, assim como da importância da elevação das regras e princípios do meio ambiente ao ápice dos ordenamentos, a fim de conferir maior segurança jurídico-ambiental. Logo, começaram a nascer as constituições "verdes" (Estado Democrático Social de Direito Ambiental), a exemplo da portuguesa (1976) e da espanhola (1978), que tiveram influência direta na elaboração da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, notadamente na redação do artigo 225, principal fonte legal do patrimônio ambiental natural no nosso país. (...) A interpretação das regras e princípios ambientais é tão peculiar que justifica o desenvolvimento de uma hermenêutica especial, a exemplo da adoção da máxima in dubio pro ambiente, sendo defensável que o intérprete, sempre que possível, privilegie o significado do enunciado normativo que mais seja favorável ao meio ambiente.

Ainda, trazendo a análise para o âmbito capitalista, o direito do consumidor necessita de constantes transformações, notadamente pelo fato de que a tecnologia, que se altera diuturnamente, exige uma atitude constantemente fiscalizatória, para que os direitos do indivíduo desprivilegiado da cadeia de consumo sejam protegidos, tendo em vista multiplicidade de ofertas, de produtos e de preços.

O fenômeno pós-moderno, com enfoque jurídico, pode ser identificado por vários fatores. O primeiro a ser citado é a globalização, a ideia de unidade mundial, de um modelo geral para as ciências e para o comportamento das pessoas. Fala-se hoje em linguagem global, em economia globalizada, em mercado uno, em doenças e epidemias mundiais e até em um Direito unificado. Quanto ao modo de agir, o ocidente se aproxima do oriente, e vice-versa. A China consome o hambúrguer norteamericano, e os Estados Unidos consomem o macarrão chinês. Alguns se alimentam de macarrão com hambúrguer, fundindo o oriente ao ocidente, até de forma inconsciente, em especial nos países em desenvolvimento. No caso do CDC brasileiro, tal preocupação pode ser notada pela abertura constante do seu art. 7º, que admite a aplicação de fontes do Direito Comparado, caso dos tratados e convenções internacionais, in verbis: “os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade”. A par dessa unidade mundial, como afirma Erik Jayme, os Estados não seriam mais os centros do poder e da proteção da pessoa humana, cedendo espaço, em larga margem, aos mercados. Nesse sentido, as regras de concorrência acabariam por determinar a vida e o comportamento dos seres humanos. De toda sorte, como prega o próprio doutrinador em outro texto, ao discorrer sobre a realidade do Direito Internacional Privado, é preciso que os Estados busquem, em sua integração, para uma crescente unificação do Direito, a conservação da identidade cultural das pessoas, para proteger e garantir a sua personalidade individual. Em suma, segundo Erik Jayme, o Direito Internacional Privado deve levar em consideração, baseado em critérios de proximidade, as diferenças culturais incorporadas aos respectivos ordenamentos jurídicos, prestando-se a se tornar também um direito fundamental ligado à personalidade dos cidadãos. Nesse contexto, surge a proteção dos direitos dos consumidores, fazendo um cabo de guerra contra a excessiva proteção mercadológica (TARTUCE, Flavio; NEVES, Daniel Amorim Assunção, 2020, pg. 39).

Como não mencionar, no âmbito da abordagem de novos direitos, a importante ascendência do discurso feminista e da presença da mulher na seara prática jurídica. Em seu livro sobre processo penal feminista, Soraia da Rosa Mendes aborda os diversos temas que envolvem a mulher como sujeito falante (e não falada) e estuda assunto de maneira hisórica, cirúrgica e crítica:

O poder tem o específico efeito de produzir desigualdades consistentes tanto nas relações de assimetria de poder/dever, quanto no não reconhecimento das identidades. E a igualdade – ou melhor, seria dizer a desigualdade – para as mulheres é uma questão que cruza a história, de um modo bem especial no campo jurídico, no qual o lugar reservado a nós sempre foi preferencialmente o “canto” destinado ao banco das rés. No século XIX, o exercício da advocacia por mulheres, por exemplo, foi motivo de grande agitação no restrito círculo europeu. Justificando-se a exclusão da mulher deste espaço público com argumentos retóricos que iam desde a “pudicitia” (modéstia ou virtude sexual), a capacidade de sedução das mulheres, que colocariam os juízes “em risco”, até ao descontrole feminino que nenhum magistrado seria capaz de conter.

Veja-se, ainda, que um tema muito relevante foi o estatuto da pessoa com deficiência, que trouxe uma correção hermenêutica no que tange à tutela da pessoa com deficiência. A lei consagrou a capacidade plena dos indivíduos deficientes, estabelecendo que os absolutamente incapazes são apenas os menores de 16 anos, o que trouxe inúmeras questões práticas para a vida dessas pessoas dentro da sociedade e perante os demais com os quais convive. Nesse ínterim, Vitor Almeida:

Nessa ótica, a capacidade civil é a liberdade de ser do indivíduo no mundo jurídico, que, portanto, deve-se voltar à proteção e emancipação das pessoas com deficiência. A dignidade humana como autodeterminação é que justifica o fim do discriminatório e excludente regime das incapacidades, que sacrificava o livre agir das pessoas com limitações intelectuais ou psíquicas, relegando o controle de suas vidas a um curador nomeado para tanto, que sequer era obrigado a buscar o melhor interesse do curatelado ou reconstruir os desejos e preferências revelados ao longo da vida, no caso em que a deficiência tenha sido adquirida (2019, pg.187).

Desses importantes, mas não exaurientes temas dentro do âmbito jurídico, é possível perceber a implicância prática da interpretação no progresso de uma sociedade, observando-se os ditames da Constituição Federal.

É certo que muitas vezes o progresso e a atividade interpretativa não são elaborados e aplicados de maneira pacífica, o que resulta na necessidade de intervenção judicial pontual para que, em tese, seja cumprida a vontade do legislador em cotejo com os valores de uma sociedade progressiva.

Curioso destacar que não só o Judiciário vem resolvendo pontualmente questões polêmicas: o Congresso Nacional passa a exercer uma atividade legiferante enfrentadora de decisões judiciais, como se verá adiante.

4. O papel do ativismo judicial e ativismo congressual

Como um sistema complexo de regras e princípios, é preciso que a interpretação jurídica tenha arrimo em um Estado Democrático de Direitos, para que a sociedade confie nas significações dadas pelas instituições estabelecidas. Ocorre que, como já analisado, a atividade interpretativa é influenciada por fatores e valores diversos, motivo pelo qual é possível encontrar diferentes formas de iniciá-la, desenvolvê-la e limitá-la.

Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino trazem uma importante classificação destacada por J. J. Gomes Canotilho nos Estados Unidos, dentro da teoria da interpretação jurídica, a qual envolve o papel do juiz na atividade interpretativa sob dois aspectos conflitantes: um defendendo o caráter limitado ao captar o sentido das normas, e outro endossa uma atitude mais ampla, invocando e aplicando valores e princípios substantivos. Tratam-se das correntes interpretativistas e não interpretativistas. Veja-se:

As correntes interpretativistas consideram que os juízes, ao interpretarem a Constituição, devem limitar-se a captar o sentido dos preceitos expressos na Constituição, ou, pelo menos, nela claramente implícitos. O interpretativismo, embora não se confunda com o literalismo - segundo o qual a competência interpretativa dos juízes vai apenas até onde o texto claro da interpretação lhes permite-, aponta como limites de competência interpretativa a textura semântica e a vontade do legislador. Enfim, para os interpretativistas, o controle judicial dos atos legislativos tem dois limites claros: o da própria Constituição escrita e o da vontade do poder político democrático. As correntes não interpretativistas defendem a possibilidade e a necessidade de os juízes invocarem e aplicarem valores e princípios substantivos - princípios da liberdade e da justiça - contra atos da responsabilidade do Legislativo em desconformidade com o projeto da Constituição. Deve-se, portanto, apelar para os valores substantivos - justiça, igualdade, liberdade - e não apenas ou prevalentemente para o princípio democrático, a fim de permitir aos juízes uma competência interpretativa (2017, pg. 65).

Trazendo o debate para seara pátria, podemos observar um termo muito presente no debate jurídico atual: o ativismo judicial. Trata-se de uma conduta progressista, a qual faz com que o Poder Judiciário atue ativamente na sociedade, não se limitando na mera obediência aos literais ditames legais. O ativismo vai além, busca sentidos e valores importantes para uma determinada sociedade, protagonizando, de fato, a consecução dos direitos consagrados pelo constituinte. Segundo Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Viana Alves Ferreira (2016, pg. 567, tomo II):

Há quase consenso em que a função por desempenhada pelos juízes não pode mais restringir-se às rígidas definições da clássica tripartição de Poderes concebida por MONTESQUIEU, para quem a atuação dos juízes não deveria ir além da mera repetição do direito ("boca da lei"). Todavia, hoje se discute se o judiciário deve assumir maior protagonismo na relação institucional com os demais Poderes, rejeitando a tradicional posição de mero espectador ou executor das políticas públicas elaboradas pelo Legislativo e pelo Executivo, ou se deve autoconter-se em respeito aos limites clássicos dos princípios da separação e da independência entre as funções estatais. 

Por outro lado também temos, como já relatado em alguns julgados, a posição de autocontenção, a qual defende uma atitude contida do Poder Judiciário que, de maneira conservadora, endossa um ideal restritivo, de não intervenção, atuando em estrita obediência ao espaço expressamente determinado constitucionalmente. Citando o Ministro Barroso, Bernardes e Ferreira (2016, pg. 568):

Já a autocontenção é a postura oposta ao ativismo. Para BARROSO, trata-se da "conduta pela qual o judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. Por essa linha, juízes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; (ii) utilizam critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas". 

Muito além do debate teórico a respeito dos limites da interpretação jurídica, há um efeito prático sentido pela sociedade. Uma posição mais ativa do Poder Judiciário faz com que ele seja, de fato, a última palavra para questões não resolvidas em outros âmbitos.

Veja-se que por vezes, inclusive, o Judiciário passa a ser instado para resolver questões afetas aos outros poderes, em políticas públicas, assuntos partidários internos entre outros. Observa-se a seguir algumas influências práticas das decisões do Supremo Tribunal Federal sob aspecto do ativismo judicial:

No Brasil, mesmo após a Constituição de 1988, o STF vinha adotando boa dose de autocontenção no trato de assuntos que envolviam a atuação dos demais Poderes. Postura que explicava, por exemplo, o rígido apego a dogmas separatistas de Poderes, mesmo nos casos de omissão inconstitucional reconhecida em mandados de injunção (Ml 107/DF, Plenário). Mas essa postura cuidadosa não impediu posições jurisprudenciais avançadas- e inimagináveis nos países considerados mais "desenvolvidos" institucionalmente - como o próprio avanço pretoriano dos institutos do controle judicial de constitucionalidade (tanto o concreto quanto o abstrato), cujo alcance tornou possível fiscalizar não só certos atos interna corporis de outros Poderes, como até emendas constitucionais, inclusive durante o processo legislativo. Especialmente nos últimos anos, contudo, sob aplausos de parte da doutrina, a nova composição do STF incorre em elevadíssimo grau de ativismo judicial. Exemplo são as várias decisões polêmicas proferidas pela Corte em tempos recentes, tais como: (a) a confirmação da tese que ampliou os casos de perda de mandato parlamentar às hipóteses de infidelidade partidária (MS 26.602/DF, MS 26.603/DF e MS 26.604/DF, Plenário); (b) a virada de jurisprudência acerca dos efeitos decisórios do mandado de injunção, aceitando- se a possibilidade de o judiciário regulamentar provisoriamente o direito fundamental violado pela omissão do Poder Público (MI 670/ DF, Ml 708/DF e Ml 712/DF, Plenário); (c) a atribuição jurisprudencial de status supralegal aos tratados internacionais sobre direitos humanos (RE 466.343/SP, Plenário); (d) as tentativas de atribuir (d.1) efeitos vinculantes às razões determinantes das decisões de mérito proferidas no controle abstrato de constitucionalidade (Rei 1.987/ DF, superada no AgRg na Rei 2.475/MG, todos do Plenário); e (d.2) efeitos erga omnes a decisões proferidas no controle concreto de constitucionalidade (votos dos Ministro GILMAR MENDES e EROS GRAU na Rei 4-335/AC); (e) a edição de súmulas vinculantes tendo por objeto - e não por mero parâmetro - a própria Constituição Federal, tal como a Súmula Vinculante n. 11, pela qual a Corte praticamente "regulamentou" o uso de algemas; e (f) o reconhecimento, como entidade familiar, da união estável entre pessoas do mesmo sexo, a despeito da redação sectária do art. 226, § 3°, da Constituição (ADPF 132/DF, Plenário) (BERNARDES, FERREIRA, 2016, pg.  570).

A questão do ativismo judicial também gravita na discussão a respeito da transformação do Poder Judiciário em uma arena de discussão e consecução de todo e qualquer direito. Dessa maneira, a consequência é levar para o estado-juiz assuntos comezinhos e cotidianos que deveriam ser resolvidas na alçada do convívio social. É exatamente o que discorre Carlos de Alexandre Azevedo Campos (2020, pg. 93):

É fato que quando uma corte constitucional ou suprema decide muito e sobre muitas coisas, relevantes ou pouco importantes, ela acaba tornando-se personagem especial da vida cotidiana da respectiva sociedade. Nesses casos, das decisões mais determinantes até as mais rotineiras, a corte constitucional se apresenta como arena fundamental para o debate sobre os temas. 

O autor continua destacando que tal prática é evidente em países com constituições abrangentes, que disciplinam praticamente quase toda vida política e social e, por isto, a constituição ubíqua acaba por tutelar grandes e pequenas questões (CAMPOS, 2020, pg. 93). Ainda segue:

Com a expansão de poder sobre os demais atores relevantes e no âmbito de solução das grandes questões morais e políticas, as cortes tornam-se, inevitavelmente, personagens centrais dos sistemas de governo e suas decisões interferem sobre os mais importantes processos políticos desses sistemas. Daí não haver como enxergá-las, de outra forma, senão como autênticos atores políticos, claro que, com singularidades e fundamentos diversos em relação ao Legislativo e ao Executivo. As cortes ativistas, diante da relevância e dos efeitos de suas decisões, não fazem apenas parte do sistema político de determinado país, mas são hoje verdadeiros centros de poder que participam, direta ou indiretamente, da formação da vontade política predominante. Aliás, como as ricas experiências dos Capítulos I e II revelaram, as cortes podem servir para a tomada de decisões políticas não só em oposição ao governo, mas como aliada, legitimando as medidas da política majoritária ou decidindo em seu lugar questões que lhe causariam sérios custos políticos.

Uma das dimensões mais importantes do ativismo judicial é justamente a interpretação ampliativa das normas e princípios constitucionais. Isto porque, diante de uma gama de poderes implícitos, vaguezas, determinações abertas, para que sejam garantidos os direitos fundamentais para a sociedade, o Poder Judiciário tem a possibilidade de exarar decisões que regulam a conduta do corpo social, adequando-as à melhor forma de consecução e materialização de direitos (CAMPOS, 2020, pg. 99).

Nesta atividade interpretativa ativista, a Constituição é encarada de forma dinâmica, adequando-se às circunstâncias sociais apresentadas e que estão em constante transformação. Nesses termos:

O Supremo Tribunal Federal tem avançado bastante, em particular, esta dimensão de ativismo judicial (Capítulo V, item 2, infra). Os juízes ativistas não se sentem restringidos nem mesmo presos ao sentido literal das constituições. Ao contrário, eles se sentem muito à vontade com a plasticidade das normas constitucionais e as possibilidades de juízos políticos e morais que esta característica normativa cria. Esses juízes assumem que seu papel é o de manter a constituição compatível com as circunstâncias sociais sempre em transformação e defendem que a interpretação criativa de normas constitucionais indeterminadas se mostra como o mais importante meio de cumprir esse papel. Os juízes ativistas enxergam a constituição como uma força dinâmica e, por isso, sentem a necessidade de se afastar, caso necessário, do sentido literal do texto, de sua estrutura ou de seu entendimento histórico para poder aproximá-la da realidade social subjacente. Transformações sociais pedem mudanças constitucionais e os juízes ativistas assumem a condição de arquitetos sociais, sendo a interpretação criativa das constituições o instrumento legítimo desta atuação (CAMPOS, 2020, pg. 99).

É claro que não é prudente encarar o ativismo judicial como via única para solução dos problemas sociais, sob pena de subjugar o poder criador e aplicador da norma (Poderes Legislativo e Executivo) a meros coadjuvantes no arquétipo democrático.

Como já mencionado, quando temas chegam ao Poder Judiciário absolutamente deslocados e independentes da magnitude da questão, a decisão judicial passa a ser a única forma aparentemente legítima e respeitável de solução de conflitos, por menor ou maior que seja o direito envolvido. Em um regime democrático, é possível sentir as consequências de um judiciário extremamente ativo, que atua em substitutividade muito mais do que o esperado (CAMPOS, 2020, pg. 99).

É certo que o tema é de alta complexidade e exige análise de casos concretos, não bastando meras conjecturas para fundamentar a aceitação ou rejeição de um modelo ativista. Observa-se, então, que algumas decisões judiciais estão sendo alvo de uma reação legislativa, de forma que o Poder Legislativo, diante de um provimento confrontante com os ideais dos representantes do povo, edita normas que revertem frontalmente a decisão judicial anteriormente encampada. Trata-se do efeito backlash, explicado didaticamente por Lenza, citando o Ministro Luiz Fux (2020, pg.79)

Conforme observa Fux, a verdade é que a jurisprudência do STF nesta matéria vem gerando fenômeno similar ao que os juristas norte-americanos (...) identificam como backlash, expressão que se traduz como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos. É crescente e consideravelmente disseminada a crítica, no seio da sociedade civil, à resistência do Poder Judiciário na relativização da presunção de inocência para fins de estabelecimento das inelegibilidades”.

O fenômeno acima descrito, também conhecido como reação do Poder Legislativo ou ativismo congressual, foi possível de ser observado no caso da vaquejada. O caso envolveu uma decisão do Supremo Tribunal Federal que posteriormente foi revertida pelo Poder Legislativo.

Na ADI 4983/CE, portanto, de relatoria do Min. Marco Aurélio, julgado em 06/10/2016, foi decidido pela inconstitucionalidade da lei estadual que regulamenta a atividade da vaquejada, pois os animais envolvidos nesta prática sofriam tratamento cruel, razão pela qual haveria ofensa ao art. 225 §1º VII da Constituição Federal. Contudo, na sequência, o Congresso editou uma nova lei seguida de uma emenda constitucional. Nas didáticas palavras de Márcio André Cavalcante (2019), é possível analisar a exata forma cronológica e específica do caso:

Pouco mais de um mês após esta decisão do STF acima explicada (ADI 4983/CE) o Congresso Nacional editou a Lei nº 13.364/2016, prevendo que o Rodeio e a Vaquejada devem ser considerados como expressões artístico-culturais e manifestações da cultura nacional e de patrimônio cultural imaterial.Foi uma “reação” do Poder Legislativo à decisão do STF. A Lei nº 13.364/2016, acima mencionada, sozinha, não teria força jurídica suficiente para superar a decisão do STF. Isso porque, na visão do Supremo, a prática da vaquejada não era proibida por ausência de lei. Ao contrário, a Corte entendeu que, mesmo havendo lei regulamentando a atividade, a vaquejada era inconstitucional por violar o art. 225, § 1º, VII, da CF/88.Assim, essa Lei nº 13.364/2016 não ajudava muito os partidários da vaquejada e era certo que o STF iria manter a proibição. Ciente disso, o Congresso Nacional decidiu alterar a própria Constituição, nela inserindo a previsão expressa de que são permitidas práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais. Foi uma tentativa de superação legislativa da jurisprudência (reversão jurisprudencial), uma manifestação de ativismo congressual.

Neste ínterim, é possível citar o julgamento que concluiu pela criminalização da homofobia, a qual enquadrou as condutas homofóbicas na lei de racismo (Lei 7.716 de 1989) enquanto o congresso nacional não editar lei específica sobre o tema (ADO 26, STF, 2019, on-line).

Apesar de a decisão ter alta relevância no cenário social, há certo perigo na análise técnica do caso. Isto porque o Supremo Tribunal Federal acabou por legislar positivamente, criando um crime, ofendendo-se, teoricamente, o princípio da legalidade penal, a qual dispõe que normas incriminadoras devem ser editadas mediante lei.

Muito embora a decisão da criminalização das condutas decorra de interpretação conforme à Constituição, “em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5.º da Carta Política, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei n. 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional”, parece-nos que estaria sendo criado um novo tipo penal e, por isso, a dificuldade de se sustentar, apesar da maioria formada de oito Ministros, a observância ao princípio da estrita legalidade penal já estudado (art. 5.º, XXXIX, CF/88). Essa nossa crítica deve ser mantida, mesmo que se esteja diante de interpretação conforme, pois, no caso, pensamos que o STF “legislou” criando um novo tipo penal. (LENZA, 2020, pg. 824).

Assim, nota-se que o ativismo judicial, bem como a reversão jurisprudencial (ou ativismo congressual) são formas práticas nas quais o Poder Judiciário ou Legislativo interpretam as normas do ordenamento, tendo por base suas compreensões como instituições democráticas.

Veja-se que, em pouco tempo, uma decisão do Supremo Tribunal Federal foi revertida pela atividade inventiva dos representantes do povo, que entenderam por bem dar uma interpretação que atenda aos anseios culturais da sociedade, notadamente pela importância da atividade em determinadas regiões do país. Já o Tribunal, por fundamento, teve o bem estar animal como arrimo para sua decisão, valor fundamental (proteção ao meio ambiente) encampado em um capítulo exclusivo da Constituição Federal de 1988.

A atividade interpretativa, mesmo fundamentada e legitimada, não possui caminho certo ou errado, e isso retorna às discussões a respeito da importância de uma sociedade aberta de intérpretes (Peter Härbele), na qual há um diálogo de troca de experiências.

Peter Härbele defende uma democratização da hermenêutica constitucional, propondo, em sua tese fundamental, para essa finalidade, que no processo de interpretação constitucional estejam potencialmente ligados todos os órgãos estatais, as potências públicas, todos os cidadãos e grupos sociais, não se estabelecendo assim um número limite aos participantes do processo hermenêutico, sendo estes as forças produtivas de interpretação, sem as quais seria impossível uma interpretação democrática da Constituição. De acordo com o autor, a hermenêutica da Lei Maior é muito atribuída apenas a uma “sociedade fechada”, ao passo que concentra-se o seu campo de análise e investigação na interpretação de juízes e nos procedimentos formalizados. Härbele (1997, 13) afirma que “quem vive a norma acaba por interpretá-la, ou pelo menos co- interpretá-la”, dessa forma, toda atualização do texto constitucional pela ação de qualquer indivíduo constitui, ainda que em parte, uma interpretação antecipada. (Ana Karina Campos, 2017).

Em um país multicultural, a questão mais difícil da atividade legislativa ou judicial é o atendimento equânime de uma sociedade multifacetada, que vem progressivamente participando mais da vida política, exigindo respostas rápidas e eficientes, em um exercício legítimo da cidadania, na busca pela justiça social, e por uma convivência igualitária.

Assim, como bem fundamenta Haberle, ninguém melhor para exercer a atividade interpretativa do que aqueles que vivem a norma, aqueles que sentem os efeitos práticos de todo arquétipo normativo institucionalizado.

Considerações Finais

Conquanto seja utópico imaginar uma interpretação ideal e perfeita para uma sociedade multifacetada, a verdade é que a evolução democrática legitimou diversos discursos, multiplicou o debate, e deu origem a uma sociedade complexa, com exigências tais quais.

Neste aspecto, é possível perceber o crescente interesse geral em assuntos sensíveis (meio ambiente, tecnologia, finanças, políticas públicas, saúde, etc.), na medida em que posições importantes passam a ser conquistadas no arranjo político e social. O debate se legitima na medida em que os integrantes da vida social, por sentirem em suas vidas a incidência normativa, também participam do discurso (Haberle).

Isso demonstra a relevância da interpretação em cotejo com a essência da norma constitucional que, por muitas vezes, assume uma faceta polissêmica e destoada da realidade, haja vista a promulgação da Constituição Federal datada de 1988 e os ideais presentes na época. Portanto, exige-se uma compreensão ampla, de acordo com os fatores reais existentes e relevantes para a sociedade atual, resultando em mudanças de entendimentos enraizados na sociedade e nas instituições.

Indissociável do progresso humanitário está a interpretação, pois é ela que traduz os significados e os sentidos da vida real, transformando a linguagem em um dos poderes mais transformadores da atualidade.

É certo que o progresso social vem acoplado com diversas dificuldades. Como seria possível legitimar a mesma decisão, a mesma aplicabilidade e a mesma norma para um país tão multifacetado. O importante é garantir a representatividade em todas as órbitas dos poderes constituídos, para que o diálogo seja fidedigno às especificidades da vida. É preciso conhecer a realidade local, de forma que se legitime um discurso inclusivo e adequado.

A interpretação não é estanque, não é una e não é efetivada por uma única pessoa ou por um grupo de pessoas. A atividade interpretativa deve ser realizada por toda sociedade, cada qual em seu âmbito de atuação, em sentido micro e macro social, pois os poderes institucionalizados não detém da sensibilidade da vida em sociedade, afinal, são representantes abstratos.

Portanto, a presença do cidadão no debate político, como destinatário protagonista do arranjo democrático, é de fulcral relevância para o progresso e para a consecução dos valores constitucionais e democráticos.

Referências

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