LUCAS FERNANDES DE MORAIS VIDOVIX [1]

(Coautor)

RESUMO: A atualização das formas de contratação sempre vai existir. Partimos do escambo até a forma de contratação prevista na legislação infraconstitucional. Atualmente, a figura dos contratos eletrônicos está cada vez mais presente nas relações cotidianas, seja por sua versatilidade, seja pela praticidade em termos de tempo, e falta das limitações geográficas. Acontece que um questionamento surge ao se tratar desse tipo de contrato, pois a legislação infraconstitucional traz requisitos tanto para o negócio jurídico quanto para considerar um título executivo extrajudicial, essencial para o processo de execução. Com base nesses requisitos, tem-se como intuito no presente trabalho, a análise da validade dessa modalidade de contrato em relação à legislação existente, tanto com base na doutrina sobre o tema, quanto também da jurisprudência existente.

Palavras-chave: Contratos eletrônicos; Negócio jurídico; Título executivo extrajudicial; Execução. 

1.INTRODUÇÃO

Os negócios jurídicos sempre fizeram parte da sociedade, estando presentes desde a antiguidade, alterando somente sua forma com o passar do tempo. Desde o escambo até as contratações virtuais, muito evoluiu-se no que tange à forma de contratação. A estrutura tradicional do contrato impresso, assinado entre as partes e reconhecida em cartório com a presença de duas testemunhas, hoje, está sendo, gradativamente, substituída pela contratação utilizando-se dos contratos virtuais, com assinatura digital.

O estudo tem como intuito principal a verificação das diferenças entre os dois tipos de contratos apresentados, tendo em vista a crescente e eminente substituição do primeiro pelo segundo tipo nas relações negociais da atualidade. Após essa verificação inicial que incluirá as definições de contratos, assim como seus elementos básicos, passaremos para a abordagem da executividade dos contratos, tanto da forma como é tradicionalmente realizada, como no que tange aos questionamentos em relação aos contratos eletrônicos e sua execução em juízo.

O presente trabalho trata-se de uma pesquisa bibliográfica, com o objetivo de levantar os apontamentos já trazidos pelos doutrinadores sobre o tema, assim como um breve levantamento da jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o assunto, já que, por tratar-se de um tema inovador na seara jurídica, não existe, ainda, legislação específica sobre a temática.

Primeiramente, o trabalho trará a conceituação de contratos como meio negocial, assim como seus princípios básicos e definições importantes sobre o assunto. Após essa explanação inicial, passaremos a compreensão dos contratos eletrônicos e suas particularidades em relação ao modelo tradicional. Após apresentação de ambos os conceitos, abordaremos o posicionamento da doutrina e jurisprudência sobre a temática, verificando ao final, qual o posicionamento majoritário sobre essa temática tão atual.

2.DEFINIÇÃO DE CONTRATOS

Quando busca-se a definição de contratos, deve-se, primeiramente, trazer à tona os conceitos relacionados à negócio jurídico. De acordo com o Mestre Miguel Reale, o negócio jurídico é o ato de vontade que implica em declaração expressa de vontade, instaurando uma relação entre dois ou mais sujeitos, estando protegido pelo ordenamento jurídico. Além disso, os negócios jurídicos podem ser classificados como unilaterais, quando apenas uma das partes precisa se manifestar, ou bilaterais, quando ambas necessitam de manifestação. Dessa forma, o contrato pode ser encarado como uma espécie e o negócio jurídico como gênero, do qual o contrato faz parte.

Para Maria Helena Diniz, a definição de contrato pode ser dada como:

[...] o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial (DINIZ, 2005, p. 24).

De acordo com a definição dada pela ilustre doutrinadora, o conceito de contrato engloba dois elementos bem particulares, sendo estes, o elemento estrutural e o elemento funcional. O estrutural diz respeito à formação do contrato com base na vontade de dois sujeitos, com vontades muitas vezes conflitantes, mas que após a formação do contrato, não tem autorização para alterar o combinado. Já o elemento funcional relaciona-se com a função econômica do contrato, no qual as partes se adequam para atingir uma finalidade econômica resultando em reflexos patrimoniais.  

Outra definição de contrato, é dada por Linares (2009, p. 13),

[...] contrato é um negócio jurídico pelo qual duas ou mais partes adquirem direitos e deveres em torno de um objetivo comum, fazendo com que as pretensões almejadas através deste instrumento jurídico tenham que ser cumpridas [...] tendo em vista que a consolidação dos propósitos através da manifestação de vontades então obtida vincula as partes envolvidas [...]

Ou seja, no que tange a definição de contratos, tem-se que este trata-se de fruto da relação entre pessoas, mais especificamente, da concretização de um negócio jurídico. Dessa forma as partes pactuam entre si um negócio jurídico, com sua manifestação de vontade e nos termos que foram dispostos entre si, concordando com todas as obrigações decorrentes dessas vontades.

3.PRINCÍPIOS CONTRATUAIS

Quando a conceituação de contratos vem à tona, é importante trazer seus princípios basilares, para que se possa entender, de forma mais sólida, sua formação. No trabalho de Zacca (2020, p. 16), foram trazidos os princípios considerados primordiais para a validade do contrato, sendo estes o da Autonomia da vontade, da Boa-fé e proibição do comportamento contraditório, além da Obrigatoriedade dos contratos, os quais serão abordados a seguir em mais detalhes.

Em relação ao princípio da autonomia das vontade, Venosa (2020, p. 15) traz que este refere-se à liberdade dos contraentes se valerem dos modelos de contratos já existentes ou então, de ter a liberdade de providenciar um novo modelo de contrato que se adeque mais as necessidades existentes entre as partes. Essa autonomia envolve a vontade de contratar ou não com certo indivíduo, à escolha do tipo de contrato a ser utilizado e também a liberdade sobre o conteúdo a ser redigido no contrato. Um ponto importante, trazido na obra de Zacca (2020, p. 17) é o de que essa liberdade não é absoluta, devendo respeitar a função social do contrato, assim como dispõe o art. 421 do Código Civil.

O segundo princípio citado, diz respeito à Boa-fé contratual, o que espelha-se diretamente na proibição do comportamento contraditório. Esse princípio, na lição de Venosa (2020, p. 19) trata-se do dever de agir de forma correta e ética, até mesmo antes e depois da vigência do contrato, o que engloba os efeitos residuais dos contratos. Dessa forma, como consequência do princípio da Boa-fé, surge a proibição do comportamento contraditório, conhecido também como venire contra factum proprium, ou seja, as partes devem agir como combinado, aplicando a lealdade e a transparência durante a vigência dos contratos.

Já o último princípio, refere-se à obrigatoriedade dos contratos, o que de acordo com Gonçalves (2017, p. 46), traz o conceito de que ninguém é obrigado a pactuar um contrato, porém, após pactuado, as partes se submetem às obrigações que surgiram, devendo ambas as partes agirem da forma como foi estabelecida nas cláusulas. Por isso que a imperatividade dos contratos merece tanto destaque no que diz respeito aos princípios contratuais, o que de acordo com Zacca (2020, p. 18), traz à tona, implicitamente, a característica da intangibilidade dos contratos, ou seja, o que implica na impossibilidade de alteração unilateral de um contrato após acordo entre as partes.

4.CONTRATOS ELETRÔNICOS

Quando tratamos dos contratos eletrônicos é interessante destacar a diferença entre os contratos tidos como “tradicionais” pela teoria geral dos contratos e os contratos eletrônicos. Na obra de Pupo e Tabarelli (2020, p. 3), a conceituação é trazida como sendo uma sofisticação técnica quanto aos mecanismos de celebração dos contratos. Para Fábio Ulhoa Coelho, os contratos eletrônicos são aqueles celebrados com a transmissão eletrônica de dados, com o intuito de constituir, modificar, conservar ou extinguir direitos, trazendo obrigações aos pactuantes, cuja manifestação de vontades se manifesta de forma virtual, e não por meio de papel e caneta dos moldes tradicionais.

Mesmo se tratando de um tópico em quem não há unanimidade entre os doutrinadores sobre essa conceituação, a grande maioria dos doutrinadores traz conceitos similares. Outro exemplo que vai na mesma direção do já apresentado é trazida na obra de Leal (2007, p. 79), o que reforça o conceito de que o contrato eletrônico é apenas o meio utilizado para manifestar-se e instrumentalizar a vontade das partes. 

A Jurisprudência também já se posiciona sobre a classificação desse tipo de contrato, o que pode ser extraído do seguinte julgado:

DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ELETRÔNICO. ALEGADA AUSÊNCIA DOS TERMOS DO CONTRATO DE ADESÃO. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. POSSIBILIDADE TECNOLÓGICA DE COMPROVAÇÃO. CONFIGURADA. NÃO IMPLEMENTADA. TERMO GERAL DO CONTRATO DE MÚTUO. INEXISTÊNCIA. ELEMENTOS PROBANTES. AUSÊNCIA. DEVER DE REGISTRO DOS ATOS PRATICADOS. COMPROMISSO DE TRANSPARÊNCIA E DE INFORMAÇÃO. INCIDÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. VEDADA. SENTENÇA REFORMADA. MAJORAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. [...] 2. O contrato eletrônico é de mesma espécie do contrato tradicional, não se tratando de uma nova modalidade de contratação, divergindo apenas em sua forma, pois possui os mesmos requisitos para a sua validade jurídica. 3. O documento digital deve atender aos requisitos de identificação, autenticação, impedimento de rejeição, verificação e integridade, privacidade e aos princípios da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital, conservação e aplicação das normas jurídicas existentes aos contratos eletrônicos, boa-fé objetiva e figura do iniciador [...](Grifos nossos).

Com base no exposto, pode-se perceber sem muita dificuldade que a classificação tanto doutrinária, quanto o entendimento jurisprudencial, consideram os contratos eletrônicos como sendo apenas uma modalidade diferente de meio para sua formação, já que são considerados contratos do ponto de vista da Teoria Geral dos Contratos, não implicando num novo tipo de contrato.

5.ASSINATURA DIGITALIZADA E ASSINATURA DIGITAL

Um tópico muito interessante no que tange aos contratos eletrônicos diz respeito a diferenciação dos seus conceitos básicos, dentre eles o de assinatura digitalizada e o de assinatura digital. Martins, et al (2020, p. 4) traz em seu trabalho que esse tema tem um intuito principal, sendo este o de trazer a maior segurança jurídica possível para as partes contratantes, de forma que a veracidade dos fatos seja confirmada, assim como a autoria de quem está assinando.

A mesma autora traz a diferença básica entre assinatura digitalizada e assinatura digital em sua obra. De acordo com sua definição, o primeiro termo refere-se à reprodução eletrônica da assinatura manuscrita de uma pessoa, não podendo ser utilizada, portanto, como elemento suficiente para provar que as partes signatárias são as que estão vinculadas às assinaturas.

Continuando na definição dos termos, chega-se à definição de assinatura digital, termo bem mais completo pois esta é capaz de garantir a integridade de determinado contrato eletrônico, pois combina elementos da identidade do autor com elementos do texto, utilizando da criptografia para possibilitar uma única assinatura para cada documento.

6.EXECUÇÃO DE CONTRATOS

Primeiramente, ao falar sobre execução dos contratos, estamos tratando de execução de títulos extrajudiciais. Um ponto importantíssimo sobre o tema inicia-se sobre os requisitos para que um título seja executivo, ou seja, passível de ser executado. A obra de Zacca (2020, p. 40) é bem expressiva ao trazer o conceito de execução de um título, trazendo que trata-se do ato ou efeito de executar, cumprir ou realizar, fazendo com que a parte que não o tenha cumprido naturalmente o faça.

Além disso, na mesma obra foi trazido o fato de que a execução trata-se de um procedimento preconizado pelo Código de Processo Civil (CPC), mais especificamente em seu art. 319 e seguintes, apresentando-se em 4 fases distintas, sendo elas a postulatória- na qual o pedido é apresentado; ordinatória – em que é feita a análise dos requerimentos; instrutória – com produção de provas; e a decisória.

A execução em si, depende da existência de títulos executivos. Estes, por sua vez, podem ser judiciais (provindos de um processo de conhecimento prévio, art. 515 do CPC) ou extrajudiciais, especificados no art. 784 do CPC, como exemplo de notas promissórias ou duplicatas.

Ao tratar de títulos executivos extrajudiciais, alguns requisitos básicos mostram-se necessários para que estes possam ser utilizados no processo de execução de acordo com Zacca (2020, p. 41). Diante da taxatividade dos requisitos, extrai-se a liquidez (quando possui valor certo), e que o título seja certo (quando não há dúvidas sobre sua exigência) e exigível (quando a obrigação pode ser exigida por outrem). Quando algum desses requisitos não se fizerem presentes num processo de execução, o próprio CPC traz a possibilidade de nulidade do processo, como pode ser visto em seu art. 803, como segue: “É nula a execução se: I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível […]”(BRASIL, CPC, 2020).

Neste diapasão, e baseando-se na taxatividade trazida pelo CPC em seu art. 784, constitui título executivo extrajudicial qualquer documento particular assinado pelo devedor e também por 2 (duas) testemunhas, ou seja, englobando a figura do tradicional contrato entre particulares. Dessa forma, chega-se ao cerne do presente trabalho, tendo em vista que o grande intuito do debate é verificar a validade como título executivo extrajudicial de um contrato que, embora assinado pelas partes, não teve a presença de 2 (duas) testemunhas como preconizado na legislação infraconstitucional. 

7.APLICAÇÃO AOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Como já fora exposto, o grande questionamento do presente estudo gira acerca da validade dos contratos assinados eletronicamente num processo de execução, sendo estes considerados títulos executivos extrajudiciais.

O art. 784 do CPC, mais precisamente em seu Inc. III, traz a necessidade da assinatura de 2 (duas) testemunhas para que um título possa ser considerado título extrajudicial, aplicando-se, em teoria, uma interpretação fechada e taxativa no que tange aos requisitos e sua flexibilização.

Acontece que, Zacca (2020, p. 44) apresenta em seu trabalho a necessidade do direito, como ciência social aplicada, acompanhar a atualização das demandas sociais e do dinamismo social fruto da constante transformação da sociedade, o que inclui a atualização dos meios de contratação como ocorre com a utilização de contratos eletrônicos. Diante do tema, podemos trazer o seguinte:

Não se deve buscar a manifestação de vontade pelos meios tradicionais e já superados dentro da realidade social, mas sim, sob a ótica do que é socialmente praticado, dos usos e costumes, incluindo aqui as questões de capacidade, onde devemos superar a análise fria de capacidade civil para identificar, na expressão de Arruda Alvim, o discernimento das partes envolvidas em determinado negócio jurídico. (REBOUÇAS, 2019, p. 1).

Diante do exposto, pode-se perceber que a manifestação da vontade é o grande “X” da questão, já que a exigência de 2 (duas) testemunhas tem o principal objetivo de confirmar a manifestação de ambas as partes numa possível disputa. Esbarra-se portanto, no que Zacca (2020, p. 44) chama de controvérsia entre o trazido pelo art. 784 do CPC e o que a doutrina e jurisprudência conduz sobre a temática, já que a legislação mostra-se bem taxativa e fechada a interpretações extensivas, porém não sendo esse o entendimento aplicado atualmente.

Um ponto exposto e de extrema importância é o trazido pelo art. 4º da LINDB, que aborda o entendimento que deve ser utilizado quando há a presença de lacunas legislativas, apontando que o juiz deve decidir, nos casos omissos, de acordo com os costumes, analogia e princípios gerais do direito. Dessa forma, a atualização tecnológica das formas de firmar um contrato devem ser encaradas de maneira mais flexível, sendo esta, a maneira como a jurisprudência e doutrina escolheram para tratar o assunto como será apresentado a seguir.

As aplicações do tema já tiveram inúmeras manifestações, merecendo destaque as apontadas por Oliveira (2019, p. 25), que segue:  

Nem o Código Civil, nem o Código de Processo Civil, inclusive o de 2015, mostraram-se permeáveis à realidade negocial vigente e, especialmente, à revolução tecnológica que tem sido vivida no que toca aos modernos meios de celebração de negócios, que deixaram de se servir unicamente do papel, passando a se consubstanciar em meio eletrônico.  

Além disso, outro julgado importante sobre o tema é o que segue:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXECUTIVIDADE DE CONTRATO ELETRÔNICO DE MÚTUO ASSINADO DIGITALMENTE (CRIPTOGRAFIA ASSIMÉTRICA) EM CONFORMIDADE COM A INFRAESTRUTURA DE CHAVES PÚBLICAS BRASILEIRA. TAXATIVIDADE DOS TÍTULOS EXECUTIVOS. POSSIBILIDADE, EM FACE DAS PECULIARIDADES DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO, DE SER EXCEPCIONADO O DISPOSTO NO ART. 585, INCISO II, DO CPC/73 (ART. 784, INCISO III, DO CPC/2015). QUANDO A EXISTÊNCIA E A HIGIDEZ DO NEGÓCIO PUDEREM SER VERIFICADAS DE OUTRAS FORMAS, QUE NÃO MEDIANTE TESTEMUNHAS, RECONHECENDO-SE EXECUTIVIDADE AO CONTRATO ELETRÔNICO. PRECEDENTES. [...] 2. O rol de títulos executivos extrajudiciais, previsto na legislação federal em "numerus clausus", deve ser interpretado restritivamente, em conformidade com a orientação tranquila da jurisprudência desta Corte Superior. 3. Possibilidade, no entanto, de excepcional reconhecimento da executividade de determinados títulos (contratos eletrônicos) quando atendidos especiais requisitos, em face da nova realidade comercial com o intenso intercâmbio de bens e serviços em sede virtual. 4. Nem o Código Civil, nem o Código de Processo Civil, inclusive o de 2015, mostraram-se permeáveis à realidade negocial vigente e, especialmente, à revolução tecnológica que tem sido vivida no que toca aos modernos meios de celebração de negócios, que deixaram de se servir unicamente do papel, passando a se consubstanciar em meio eletrônico. 5. A assinatura digital de contrato eletrônico tem a vocação de certificar, através de terceiro desinteressado (autoridade certificadora), que determinado usuário de certa assinatura a utilizara e, assim, está efetivamente a firmar o documento eletrônico e a garantir serem os mesmos os dados do documento assinado que estão a ser sigilosamente enviados. 6. Em face destes novos instrumentos de verificação de autenticidade e presencialidade do contratante, possível o reconhecimento da executividade dos contratos eletrônicos. [...] 8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO (STJ - REsp: 1495920 DF 2014/0295300-9, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 15/05/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2018) (BRASIL, STJ, 2018)

Com base no exposto, e nos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, pode-se perceber que, mesmo diante da taxatividade do CPC em relação a necessidade da assinatura de 2 (duas) testemunhas, esta exigência mostra-se ultrapassada de acordo com as últimas decisões sobre o assunto, já que os dispositivos legislativos apresentam lacunas que surgiram com o desenvolver de novas tecnologias, a exemplo da assinatura eletrônica.

Dessa forma, é mister salientar que como o principal intuito da assinatura das testemunhas é confirmar a vontade das partes em pactuar um contrato particular, não há motivos suficientes para recusar qualquer outro meio que seja capaz de confirmar a a vontade e autenticidade das partes, como ocorre com a assinatura eletrônica. Dessa forma, diante dos mais modernos meios de assinatura eletrônica, facilmente consegue-se confirmar as partes envolvidas e, com isso, a autenticidade do negócio jurídico firmado.

Como consequência dessa confirmação, não há dúvidas quanto à possibilidade de execução dos contratos na modalidade eletrônica, possibilidade confirmada por meio dos mais inúmeros julgados já realizados sobre a temática. Com isso, retoma-se à essência do contrato, sendo esta modalidade de contrato plenamente capaz de obrigar as partes, num processo de execução, de fazer ou cumprir o que fora pactuado originalmente, independente da presença e assinatura de 2 (duas) testemunhas.   

8.CONCLUSÃO

A atualização dos meios negociais é algo natural e comum nas sociedades em constante desenvolvimento. Portanto, era de se esperar que mais cedo ou mais tarde, a estrutura contratual que estava sendo firmada fosse gradativamente substituída por algo mais tecnológico, cuja facilidade e segurança fossem mais adequadas a sua utilização. Dessa forma, a figura dos contratos eletrônicos surgiu e está cada vez mais presente nas relações cotidianas.

Com isso, uma resposta do mundo jurídico era esperada, já que a nossa legislação não tem como prever atualizações tecnológicas ao momento de sua publicação, cabendo à doutrina e a jurisprudência o preenchimento das lacunas que vão surgindo a todo momento. Isso aconteceu com a temática do presente estudo, já que a executividade dos contratos eletrônicos vinha sendo motivo de discussões nesse meio.

Com base no exposto, tanto no que tange aos requisitos para a formação de um negócio jurídico, quanto aos requisitos de um contrato e título executivo extrajudicial, chega-se a conclusão, apoiado no entendimento da doutrina e da jurisprudência, que os contratos eletrônicos podem sim, ser plenamente executáveis em processos de execução.

Os entendimentos sobre o tema deixam claro que essa modalidade de contrato atende aos requisitos de título executivo extrajudicial, já que a escolha pelo meio eletrônico é somente o meio de assinatura, garantindo, com base nos sistemas de segurança e autenticidade já existentes, que as partes são as que estão assinando, não deixando dúvidas sobre sua autenticidade.

Dessa forma, não há o que se questionar sobre o tema, restando claro que a escolha por um meio em detrimento do outro não seria capaz de surgir qualquer questionamento sobre a nulidade de um pacto privado entre partes, ou seja, o contrato. Assim como esse meio é o utilizado atualmente, espera-se que os meios eletrônicos continuem evoluindo, e que o mundo jurídico consiga acompanhar esta constante evolução, promovendo discussões e análises consistentes como a que já existe e foi demonstrada no presente trabalho.

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