RÔMULO DE MORAIS E OLIVEIRA[1]

(orientador)

RESUMO: A temática do trabalho possui como questão central o estudo da (im)possibilidade da guarda compartilhada dos animais de estimação no divórcio litigioso ou dissolução da união estável. Este estudo norteou-se a partir de um objetivo geral em demonstrar que a aplicação do instituto da guarda compartilhada na extinção da sociedade conjugal é o método mais eficaz para o bem estar e proteção dos animais de estimação. A metodologia empregada foi através da pesquisa jurídica, de cunho exploratória, sendo bibliográfica e documental, com análises qualitativas, considerando que foram observados entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da guarda compartilhada de animais de estimação. Dentre os resultados alcançados tem-se que ficou demonstrado que não há consenso nos Tribunais brasileiros, fato este de tamanha relevância que o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, estipulou através do enunciado nº 11 que “Na ação destinada a dissolver o casamento ou a união estável, pode o juiz disciplinar a custódia compartilhada do animal de estimação do casal”. Concluiu-se, então, que é necessário que ocorra a atualização do Direito em decorrência da sociedade estar em constante mutação, para que possa ter uma regulamentação quanto a guarda dos animais de estimação.

Palavras-chave: Guarda Compartilhada. Animais de Estimação. Divórcio Litigioso. Dissolução da União Estável.

ABSTRACT: The theme of the work has as its central question the study of the (im)possibility of shared custody of pets in litigious divorce or dissolution of stable union. This study was guided from a general objective to demonstrate that the application of the joint custody institute in the extinction of the conjugal society is the most effective method for the well-being and protection of pets. The methodology used was through legal research, of an exploratory nature, being bibliographical and documentary, with qualitative analysis, considering that doctrinal and jurisprudential understandings about the shared custody of pets were observed. Among the results achieved, it has been demonstrated that there is no consensus in the Brazilian Courts, a fact of such importance that the Brazilian Institute of Family Law - IBDFAM, stipulated through the statement nº 11 that "In the action aimed at dissolving the marriage or the stable union, the judge can discipline the shared custody of the couple's pet”. It was concluded, then, that it is necessary to update the Law as a result of society being in constant mutation, so that it can have a regulation regarding the custody of pets.

Keywords: Shared Guard. Pets. Litigious divorce. Dissolution of the Stable Union.

1 INTRODUÇÃO

O assunto abordado no presente trabalho envolve o estudo da (im) possibilidade da guarda compartilhada dos animais de estimação no divórcio litigioso ou dissolução da união estável.

Assim, tem-se por tema desta pesquisa a análise acerca da possibilidade ou impossibilidade dos animais de estimação serem objeto de guarda compartilhada, observando-se que o Código Civil de 2002 confere ao animal a categoria de bens móveis, como coisas ou semoventes, sendo direito de propriedade, o que remonta à antiguidade, isto porque já não se harmoniza com a atual realidade social, em que se reconhece a senciência do animal não humano e o dota de direitos para proteger sua dignidade.

Inegável que, assim como os seres humanos, os animais possuem expressões e sentimentos como saudade, tristeza, amor, raiva e dor. Os seres não humanos são seres sencientes, capazes de interpretar ao seu redor o ocorrido, fazendo com que possam perceber tudo aquilo a sua volta, seja um gesto de carinho ou agressão. Portanto os animais de estimação podem receber um tratamento jurídico específico quando ocorrer a extinção da sociedade conjugal. Surgindo, assim, a seguinte problemática: A aplicação do instituto da guarda compartilhada na extinção da sociedade conjugal é o método mais eficaz para o bem estar e proteção dos animais de estimação?

Essa pesquisa justifica-se, pois, visa realizar uma análise construtiva no que tange à guarda compartilhada de animais de estimação, bem como os benefícios trazidos pelo bom senso dos tutores responsáveis pela guarda, com o intuito de garantir formas eficazes de manter o afeto e a empatia dentro desse laço familiar entre pessoas e animais mesmo depois do rompimento do laço conjugal. Diante disso, será retratado o status jurídico dos animais de estimação, e como eles devem de fato serem tratados diante de uma eventual separação do casal, isto porque é a interação dos seres humanos com os animais que se constrói um afeto e dão origem à formação da família “multiespécies” que não se origina somente por laços sanguíneos, sempre com observações pontuais apoiadas na doutrina e jurisprudências pertinentes. 

Este estudo norteou-se a partir do objetivo geral que consiste em demonstrar que a aplicação do instituto da guarda compartilhada na extinção da sociedade conjugal é o método mais eficaz para o bem estar e proteção dos animais de estimação.

O caminho percorrido para o desfecho da presente pesquisa guiou-se a partir de objetivos específicos que delinearam o trajeto metodológico adequado com o intuito de explorar pontos específicos e estratégicos da pesquisa, dentre os quais, traçar o contexto histórico e jurídico da valorização dos animais de estimação com enfoque nas correntes filosófica do antropocentrismo e do biocentrismo, estudar os institutos da guarda compartilhada, do casamento e da união estável e suas consequências e, por fim, estudar a (im)possibilidade da guarda compartilhada de animais de estimação a luz do princípio da dignidade animal.

A metodologia empregada foi realizada através da pesquisa jurídica, de cunho exploratório, sendo bibliográfica e documental, com análises qualitativas, considerando que foram observados entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da (im)possibilidade da guarda compartilhada dos animais de estimação no divórcio litigioso ou dissolução da união estável, cujo método de abordagem teórica foi o dedutivo.

Além disso, ressaltar a possibilidade da guarda compartilhada de forma sucinta e amigável, para assim atender melhor a necessidade do animal, bem como ao direito de convivência com os tutores que possuem o direito de manter o animal junto a si, despertando também aos ex-cônjuges os deveres e obrigações relacionados ao bem estar do animal mesmo depois da separação.

O estudo deste tema é de suma importância para o meio jurídico brasileiro e social, pois é notório o aumento de lides relativas ao tema em comento, bem como alguns projetos ainda previstos em lei que tramitam, visando resguardar aos tutores da guarda a convivência com o animal.

2 CONTEXTO HISTÓRICO E JURÍDICO DOS ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO NAS CORRENTES FILOSÓFICAS DO ANTROPOCENTRISMO E DO BIOCENTRISMO

No decorrer dos anos, os animais de estimação, conquistaram maior espaço na sociedade, justamente pelo fato de compartilharem vínculos afetivos com os seres humanos. Nesse sentido, este capítulo se destina a abordagem da evolução histórica e jurídica dos animais de estimação sob o viés das correntes filosóficas do antropocentrismo e do biocentrismo.

A relação entre animais de estimação e humanos, consiste pelo fato de os seres humanos terem desenvolvido com animais não humanos uma relação próxima, isto ocorre porque “os animais de estimação dão e recebem afeto, atuando como intérpretes perfeitos que, contribuem para manter a motivação quando as pessoas estão sozinhas ou atravessando períodos de difícil transição.” (MARCHETTO; KALLAS, 2021, p. 31)

Logo, os animais ocupam papel fundamental na vida dos seres humanos, desde os tempos remotos até os dias atuais. E sempre estiveram lado a lado com os humanos, mas tratados como meros objetos que desempenham papel na cultura humana, oferecendo proteção, vestimenta, força de trabalho, comida, entre outras utilidades. No direito romano prevalecia o entendimento de que os animais eram meramente coisa, sendo, portanto, objeto de direito. Nessa linha é que surge a corrente filosófica do antropocentrismo. (KASER, 1999)

A passagem para o antropocentrismo provocou uma transformação radical filosófica, política e econômica no mundo moderno. Em decorrência disso, permitiu-se a concepção do Estado contemporâneo atrelado aos paradigmas científicos. (RECH; AUGUSTIN, 2015)

Por consequência disso, salvo as linhas teocêntricas, adotadas por muitos países (orientais), o Direito Ambiental é formado por uma visão antropocêntrica, ou seja, o homem está no centro do poder, sendo que todo o restante do universo, gira em torno dele. (AMADO, 2014)

O antropocentrismo é o “pensamento ou organização que faz do homem o centro de determinado universo, ou do Universo todo, e ao seu redor gravitam os demais seres, em papel meramente subalterno e condicionado.” (MILARÉ; COIMBRA, 2004, p. 10-11)

Por esta corrente filosófica entende-se que o homem se coloca em um grau de superioridade, assim distanciando dos demais seres, ou seja, apenas o homem é sujeito moral, sendo somente ele sujeito de direito. (KÄSSMAYER, 2008)

A ideologia antropocêntrica contempla ainda a segunda fase da evolução história do direito ambiental brasileiro, em que a legislação ambiental deixou de ser pautada na preocupação econômica, para prevalecer sobre a preponderância da saúde e da qualidade de vida humana. (RODRIGUES, 2018)

Além disso, outra corrente filosófica que busca explicar a relação do homem e dos animais não humanos é o biocentrismo, reconhece o valor intrínseco da natureza e dos seres vivos. Diferentemente do antropocentrismo, no biocentrismo não existe superioridade entre homens e animais, sendo todos igualmente importantes. (OLIVEIRA, 2008)

A delimitação de um biocentrismo, reconhece a igualdade das criaturas existentes na natureza, inclusive dos vegetais, a discussão ganha maior indagação com os representantes do mundo verde dotados de inteligência, em outras palavras, os animais. (RECH; AUGUSTIN, 2015)

Por essa linha de raciocínio, a vida é considerada um fenômeno único, possuindo a natureza um valor intrínseco, e não instrumental, que provoca uma consideração dos seres vivos não integrantes da raça humana, com isso, nasce do biocentrismo, a defesa dos direitos dos animais, movimento que vai em desencontro a utilização dos animais como instrumento do homem, sua propriedade, colocando-os como sujeitos de direitos. (AMADO, 2014)

No ordenamento brasileiro, o conceito de animal encontra-se previsto no Código Civil de 2002 (Lei 10.406/2002), conferindo-se aos animais, a categoria de bens moveis, coisas ou semoventes, sendo direito de propriedade:

Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social. (BRASIL, 2002, não paginado)

Nota-se uma visão antropocêntrica pelo Código Civil de 2002, descrição essa notada na previsão do caput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (BRASIL, 1988, não paginado).

A partir da leitura do caput do artigo 225 do texto constitucional, percebe-se que o legislador mantém ainda a norma antropocêntrica, pois institui o homem como o titular de direito ao criar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e sadio.

Este posicionamento é afirmado por Dutra, a saber:

Não há um interesse do legislador em proteger o meio ambiente em razão do próprio meio ambiente, mas sim em função do que esse meio ambiente pode oferecer às presentes e futuras gerações da humanidade. O meio ambiente é tido como meio e não como fim a ser protegido. (DUTRA, 2005, p. 951-952).

Por outro lado, a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 225, parágrafo 1º, inciso VII, elevou a proteção jurídica dos animais ao status constitucional, sendo um verdadeiro marco quanto ao reconhecimento do valor intrínseco dos animais e, consequentemente, da sua dignidade:

§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

(...) VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

(BRASIL, 1988, não paginado).

O legislador trouxe uma visão biocêntrica ao referido texto, transformando em preceito fundamental a vedação de maus tratos aos animais não humanos, contemplando a dignidade animal, ainda que haja conservação do antropocentrismo no caput do artigo 225. (BRASIL, 2016, não paginado)

O conceito de meio ambiente, previsto na Lei 6.938/1981, em seu artigo 3º, extirpa a noção antropocêntrica, deslocando proteção ambiental a todas as formas de vida, passando a concepção a ser biocêntrica, a partir da proteção do entorno globalmente considerado, ratificando com isso, a intenção do legislador em colocar a proteção da vida no plano primário das normas ambientais. (RODRIGUES, 2018)

Denota-se que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito fundamental humano em consonância ao princípio da dignidade da pessoa humana e o legislador no artigo 225, parágrafo 1º, inciso VII, da Constituição Federal de 1988 reconheceu a vida do animal não humano, não sendo apenas uma proteção do ser humano, superando o pensamento antropocêntrico. (SARLET; FENSTERSEIFER, 2017)

A primeira Constituição brasileira a tratar, sobre o direito ao meio ambiente, foi a Constituição de 1937, dispondo sobre as medidas de polícia de proteção as plantas e aos rebanhos contra moléstias os agentes nocivos. Assim, a tutela jurisdicional ao meio ambiente, é obra do segundo movimento do acesso à justiça e dos direitos fundamentais de terceira dimensão. (NUNES JÚNIOR, 2019)

Diante do exposto, pode-se dizer que a Constituição de 1988, foi a responsável pela consagração da proteção ambiental como direito fundamental. Esse tratamento constitucional é reflexo de um aprimoramento ao longo dos tempos de uma consciência ecológica da comunidade. (BATTAGLIN, 2021)

Além do mais, é interessante observar que o meio ambiente brasileiro, engloba o homem, a natureza, e todos seus elementos (que estão relacionados), de forma que qualquer espécie de agressão ao meio ambiente, apartando-o de uma visão de cunho antropocêntrico, é violação ao direito fundamental a um ambiente ecologicamente equilibrado e sadio. (DI LORENZO; NOLI; SILVA, 2018)

A senciência é um dos requisitos fundamentais para que seja reconhecido o direito intrínseco dos animais não humanos, uma vez que sem a senciência não seria possível elevar o direito dos animais. (SIRVINKAS, 2019)

Os seres sencientes “são todos os organismos vivos que, além de apresentarem reações orgânicas ou físico-químicas aos processos que afetam o seu corpo (sensibilidade), percebem estas reações como estados mentais positivos ou negativos (consciência)”. (SIRVINKAS, 2019, p. 155)

Desta forma, seres sencientes são capazes de interpretar ao seu redor o ocorrido, fazendo com que possam perceber tudo aquilo a sua volta, seja um gesto de carinho ou agressão. Com isso, estando aptos a serem sujeitos de direito, sendo critério suficiente que abraça os interesses dos animais não humanos, uma vez que, os “humanos não são os únicos a possuir substratos neurológicos que geram a consciência”. (SIRVINKAS, 2019, p. 156)

Assim como os homens, os animais são titulares de direitos já que os animais têm sentimentos de dor e sofrimento. Por isso, devem ser conferidos aos animais direitos fundamentais equiparados aos direitos do homem. (AMARAL, 2017)

No que se refere aos animais de estimação, “a sociedade moderna os trouxe, como um membro da família. Os bichos de estimação têm ganhado seu espaço dentro de casa e agora possuem um papel diferenciado na vida de seus donos”. (MARCHETTO; KALLAS, 2021, p. 31).

Embora os animais não possam ser considerados sujeitos de direitos (classificados como objetos no ordenamento atual), é incontestável que do mesmo modo que os seres humanos, os animais possuem expressões e sentimentos como saudade, tristeza, amor, entre outros, de acordo com o disposto pelas correntes filosóficas do antropocentrismo e biocentrismo.

A inclusão dos animais de estimação como membros pertencentes a família, tem provocado debate entre a doutrina e jurisprudência, conforme será explanado nos capítulos subsequentes desse estudo.

3 ASPECTOS JURÍDICOS E CONCEITUAIS DA GUARDA COMPARTILHADA, DO CASAMENTO E DA UNIÃO ESTÁVEL

O enfoque do estudo consiste na investigação do caso concreto, mediante a extinção de uma sociedade conjugal, e a existência de uma família composta por humanos e animais de estimação. Como consequência disso, é premissa basilar analisar o instituto do casamento, da união estável e da guarda compartilhada.

A partir da Constituição Federal de 1988, a ideologia de família patriarcal, foi descontruída, a diversidade familiar, com várias formas de famílias, ganhou proteção normativa. Nessa perspectiva, tem-se que o casamento passou do caráter institucional para o afetivo, cuja preocupação é o afeto e a felicidade das pessoas. (MADALENO, 2020)

Por sua vez, o Código Civil de 2002 inseriu em seu artigo 1.511, as disposições as quais se referem ao casamento e a comunhão plena de vida:

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

(BRASIL, 2002, não paginado)

A gratuidade do casamento está assegurada no artigo 1.512 deste Código, essa estrutura acolhe ainda as diretrizes constitucionais impostas no artigo 226, § 1º, da Constituição de 1988.

Os demais artigos do Código Civil sobre o Direito de Família, tratam da capacidade do casamento, impedimentos, causas suspensivas, processo de habilitação, o rito de celebração, as espécies de nulidades e da dissolução, entretanto, não há qualquer definição legal para casamento. (BRASIL, 2002)

A definição jurídica de casamento, suscita controvérsias doutrinárias, dividida entre argumentos por autores, uma corrente defende a natureza contratual, que requer o consentimento dos noivos. De lado oposto, outra linha doutrinária, considera o matrimônio como institucional, pois imperam no casamento normas de ordem pública que impõem deveres e direitos entre os nubentes. (MADALENO, 2020)

A dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, segue o descrito no artigo 1.571 do Código Civil de 2002:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

(BRASIL, 2002, não paginado)

Então, tem-se que o divórcio e a separação, extinguem a sociedade e o vínculo conjugal, podem ser requeridos por um ou ambos os cônjuges. Se houver cônjuge incapaz, um curador deve ser nomeado.

Paralelo ao casamento, se reconhece a união estável, conforme vigência no Código Civil de 2002:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

(BRASIL, 2002, não paginado)

Durante muito tempo, o legislador brasileiro, viu o casamento como única forma de constituição de família, negando efeitos jurídicos a união estável, traduzindo essa posição do Código Civil anterior. Historicamente, as uniões livres eram constituídas de uniões sem casamento, por muito tempo, coube a doutrina tecer posicionamentos a favor da alteração legislativa. (VENOSA, 2020)

A terminologia união estável contempla, na legislação mais recente, a união entre companheiros. Assim como no casamento, o conceito de união estável é variável, mas não deve ser confundida como a convivência passageira, e para produzir efeitos se necessita o preenchimento dos requisitos impostos na lei. (VENOSA, 2020)

Durante muito tempo, as uniões entre duas ou mais pessoas não casadas, foi intitulada como concubinato, a união estável é reconhecida somente com a promulgação da Constituição de 1988 que qualifica a união estável como entidade familiar, mediante convivência pública, contínua, duradoura e com a finalidade de constituir família. (FERNANDES, 2015)

De modo a equiparar os direitos e deveres entre cônjuges e companheiros, fazendo comparação com o artigo 1.566 do Código Civil de 2002 que se destina aos cônjuges, o legislador instituiu, o artigo 1.724, para os companheiros:

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

(BRASIL, 2002, não paginado)

O Supremo Tribunal Federal reconhece em sede de Recurso Extraordinário nº 878694, a igualdade entre cônjuges e companheiros no ordenamento brasileiro, sobressai a seguinte jurisprudência:

DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA DISTINÇÃO DE REGIME SUCESSÓRIO ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS. 1. A Constituição brasileira contempla diferentes formas de família legítima, além da que resulta do casamento. Nesse rol incluem-se as famílias formadas mediante união estável. 2. Não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada pelo casamento e a formada por união estável. Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição de 1988. 3. Assim sendo, o art. 1790 do Código Civil, ao revogar as Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96 e discriminar a companheira (ou o companheiro), dando-lhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos à esposa (ou ao marido), entra em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente, e da vedação do retrocesso. 4. Com a finalidade de preservar a segurança jurídica, o entendimento ora firmado é aplicável apenas aos inventários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública. 5. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”. STF-RE 878694/MG, Relator: Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, Data de Julgamento: 10/05/2017, Data de Publicação: 06/02/2018). (Grifou-se)

Diante do entendimento da doutrina e jurisprudência, é inconstitucional o tratamento desigual entre os cônjuges e companheiros, assim, extinguindo-se completamente a situação discriminatória (com o termo concubinato) que perdurou por tanto tempo na sociedade brasileira. Conforme a sociedade evolui, a estrutura familiar vai se modificando, com isso, advém novos conceitos, dentre esses está a família multiespécie, que não se trata apenas de uma formação composta por seres humanos, mas sim de todo o conjunto familiar, incluindo os animais, que vivem em completa harmonia com os humanos, frente ao respeito à todos os membros e a busca pela melhor qualidade de vida. (KAPPKE, KIST, 2021)

A família composta por animais como membros, tem gerado um novo conceito ao Direito de Família, consistente nas multiespécies:

Inicialmente, é possível definir uma família multiespécie como todo arranjo familiar em que os animais de estimação ocupem o status de integrantes, ou seja, que figurem como indivíduos e sejam tomados como membro da família, não apenas como companhia (tampouco como propriedade). Embora a definição seja relativamente simples, os autores que se dedicaram ao estudo desse fenômeno utilizam indicadores bastante distintos para indicá-lo. A ideia de um sistema familiar emocional, composto não por laços de sangue, e sim, de afeto. Nesse sistema estariam inclusos membros da família estendida, pessoas sem grau de parentesco e animais de estimação. Outros autores, que não se preocuparam diretamente com essa definição, oferecem perspectivas importantes. A convivência dentro de casa e o direcionamento de tempo e recursos financeiros para os animais são ressaltadas como fundamentais para existência de uma família multiespécie a partir da reunião de, pelo menos, um conjunto das seguintes características: reconhecimento familiar, consideração moral, convivência íntima, apego, e inclusão em rituais. (LIMA, 2016, p. 314-315).

A cargo da família multiespécie, formada por humanos e animais, aflora a possibilidade de aplicabilidade da guarda compartilhada, que em regra, se aplica nas relações familiares entre humanos (pais e filhos), conforme a deliberação do Código Civil de 2002.

Na circunstância legal atual, a guarda compartilhada é definida como:

Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1 o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. 

§ 2 o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

(BRASIL, 2008, não paginado)

Por ventura, tanto os cônjuges como os companheiros, possuem como deveres, o sustento, a guarda e a educação dos filhos menores, por força do ostentado no artigo 1.566 do Código Civil de 2002. Assim, mesmo com o rompimento conjugal ou a dissolução da união estável, o pátrio poder em relação aos filhos não poderá ser desfeito. (BRASIL, 2002)

Na língua portuguesa, a guarda indica vigilância, cuidado, preservação, retenção, responsabilidade pelo depósito de uma coisa. No âmbito do Direito de Família, há associação entre guarda e custódia física, assegurando aos pais o direito de terem em sua companhia os filhos. (CRUZ, 2021)

O direito brasileiro incorporou a guarda compartilhada no Código Civil somente em 2008, devido a aprovação da Lei nº 11.698/2008, embora que não existisse impedimento na legislação anterior para aplicabilidade desse instituto. (CRUZ, 2021)

De acordo com Patrícia Pimentel Ramos, a definição de guarda compartilhada está sujeita a um conceito jurídico e físico:

A guarda compartilhada já existia no direito brasileiro antes da lei de 2008, mas sua previsão legal tem por objetivo privilegiar o direito constitucional à convivência familiar. a noção de guarda compartilhada, surgiu da necessidade de se reequilibrar os papeis parentais e de garantir o melhor interesse do menor, especialmente nas causas afetivas e emocionais. (RAMOS, 2016, p. 73)

Em 2014, é editada a Lei nº 13.058 que confirma a inserção da guarda compartilhada no ordenamento brasileiro, incluindo no Código Civil de 2002, a preferência pelo compartilhamento da guarda (artigo 1.584). Logo, ratificando o direito constitucional a convivência familiar dos filhos com ambos os genitores. (BRASIL, 2014)

Feitos esses apontamentos jurídicos e conceituais da constituição da entidade familiar através do casamento ou união estável, e após breve analogia da guarda compartilhada imposta no Código Civil de 2002, com à aplicável aos animais. No próximo capitulo se discute o problema da pesquisa.

4 ANÁLISE DA (IM) POSSIBILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE ANIMAL

Não restam dúvidas quanto à vigência da guarda compartilhada no ordenamento brasileiro, porém, a objeção normativa se encontra na aplicabilidade da guarda compartilhada aos animais de estimação, e sobre quem ficaria com a guarda do animal nesses casos.

Na ocasião em que se trata da guarda compartilhada de animais de estimação, mediante o divórcio ou a dissolução da união estável, deve-se analisar a qualificação jurídica do animal como coisa pelo Código Civil, fazendo comparação com a proteção constitucional contra a crueldade animal, ao considerar a dignidade animal que esses seres possuem. (SANTOS, 2021)

É certo que, assim como as crianças e adolescentes, os animais sofrem com o rompimento conjugal ou a dissolução da união estável, isso reflete pela mudança de ambiente (casa), ou na falta de um dos ex-parceiros no ambiente familiar. Apesar disso, nem sempre a parte que tem mais condições financeiras ficará com a guarda do animal, pois os laços de afetividade devem ser ponderados, de acordo com os pilares do princípio da dignidade animal, esculpido no texto constitucional, dando incumbência ao Poder Público quanto à vedação as práticas abusivas aos animais. O direito de visitas (convivência) também impera nessa relação. (NOGUCHI, 2021)

Em sentido contrário, corrobora Elizabeth do Carmo Soares que ter o animal de estimação como objeto de disputa judicial, não é algo mais aceitável:

Visto que os mesmos não são mais considerados como tal, uma vez que em famílias multiespécie. A cada dia será mais natural que o nosso ordenamento jurídico brasileiro vai se deparar com este tipo de disputa de guarda dos animais de estimação em meio de um divórcio, pois o casal entende que esta é a melhor forma de decidir com quem o animal de estimação melhor vai ficar, pois entre eles não conseguem chegar a um consenso. É possível constatar que, tratar os animais de estimação como um mero objeto já não é mais aceito na sociedade atualmente, devido a interação que os animais têm com o novo conceito de família, que foi construído com o tempo e como os animais são tratados nestes, pois por muitas vezes são tratados como “filho de quatro patas” e não mais como meros animais de estimação como era antigamente, como ainda os animais já são reconhecidos como sendo seres sencientes, ou seja, eles sentem dor, fome, dentre outros sentimentos. (SOARES, 2020, p.16 apud KAPPKE; KIST, 2021, p. 10)

Para autora, quando o casal toma a decisão de se separar, não sabem como reagir com relação ao animal, e por isso, optam por recorrer ao Poder Judiciário, mesmo não aceitando a figura do animal coisificado pelo ordenamento jurídico, visam dar um tratamento digno ao animal, um ser senciente, tão amado por ambos, e não como objeto. Em função disso, aplica-se analogicamente o princípio do melhor interesse do menor ao animal de estimação.

Embora o Código Civil de 2002, “não trate em sua Parte Geral ou no Direito da Família, a guarda para animais, é aceitável por analogia, diante da semelhança da situação.” (ALMEIDA, 2020, p. 28 apud SOUZA, 2021, p. 14)

Partindo dessa premissa, a solução para os conflitos que envolvem a guarda compartilhada do animal é a convivência, conforme Rebeca Jesus e Tagore Silva:

Para os casais que se divorciam e litigam pela guarda do animal segue a mesma lógica disciplina pela guarda compartilhada dos filhos menores. Os animais que se encontram inseridos nas famílias multiespécie possuem um lugar especial dentro destas, sendo sua relação com os humanos fundamentada na afetividade, carinho, cuidado e solidariedade. (JESUS; SILVA, 2021, não paginado)

Os autores apontam que a lei é clara, ao dispor que em caso de omissão legislação, o juiz deve decidir a lide, utilizando-se de analogia, segundo o disposto na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Diante da falta de norma regulamentadora para guarda compartilhada de animais, deve-se prezar por situações analógicas, valorizando o direito de convivência do animal com ambos ex-cônjuges ou ex-companheiros, em respeito aos princípios da dignidade e do melhor interesse para o animal.

Concomitante, a instituição da guarda compartilhada aos animais, ocorre o reconhecimento da senciência animal, e a necessidade de repensar o status jurídico dos animais, com as devidas adaptações ao Direito de Família, em função da ausência de norma específica e a necessidade de proteção ao bem-estar e a dignidade animal. (MOREIRA, 2021)

Em vista disso, a tendência é reconhecer os animais como seres sencientes e integrantes do grupo familiar, ao fim do vínculo conjugal ou da união estável, a justiça tem reconhecido a continuidade da convivência (em sua forma compartilhada) e o pagamento de alimentos (VIEIRA; SILVA, 2020 apud SILVA; MAFFEI, 2021). Vale acrescentar que tramitam na Comissão de Constituição e Justiça, o Projeto de Lei do Senado nº 542, de 2018, de autoria da Senadora Rose Freitas do Partido Podemos/ES que tem como objetivo estabelecer o compartilhamento da custódia de animal de estimação de propriedade em comum, quando não houver acordo na dissolução do casamento ou da união estável. Alterando o Código de Processo Civil, para determinar a aplicação das normas das ações de família aos processos contenciosos de custódia de animais de estimação. O projeto aguarda designação de Relator. (BRASIL, 2018)

Diante da problemática em questão quanto à guarda de convivência dos animais de estimação, dentro dos Tribunais brasileiros tem sido amplamente debatida em decorrência de não ter uma regulamentação específica. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao julgar o Agravo de Instrumento nº 22074432320198260000 entendeu pela aplicação da guarda compartilhada, in verbis:

GUARDA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO. DECISÃO QUE REVOGOU A COMPARTILHADA LIMINARMENTE DEFERIDA. RECURSO PROVIDO. Guarda de animais de estimação. Insurgência contra decisão que revogou a guarda compartilhada dos cães, com alternância das visitas. Efeito suspensivo deferido. Afastada a preliminar de não conhecimento suscitada pelo agravado. Possibilidade de regulamentação da guarda de animais de estimação, seres sencientes, conforme jurisprudência desta C. Câmara e deste E. Tribunal. Probabilidade do direito da agravante, em vista da prova da estreita proximidade com os cães, adquiridos durante o relacionamento das partes. Fatos controvertidos que demandam dilação probatória, justificada, por ora, a divisão da guarda dos cães para que ambos os litigantes desfrutem da companhia dos animais. Risco de dano à recorrente em aguardar o julgamento final da demanda. Requisitos do art. 300 do CPC configurados. Decisão reformada. Recurso provido. (TJ-SP - AI: 22074432320198260000 SP 2207443-23.2019.8.26.0000, Relator: J.B. Paula Lima, Data de Julgamento: 05/11/2019, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/01/2020).

Adotando posição diversa, o Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal entendeu pela não aplicação do instituto da guarda compartilhada ao julgar o Agravo de Instrumento nº 20160020474570 0050135-88.2016.8.07.0000, dispõe o seguinte entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA-COMPARTILHADA. INSTITUTO DO DIREITO DE FAMÍLIA. APLICAÇÃO AOS ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO. DISCÓRDIA ACERCA DA POSSE DOS BICHOS. AUSENCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A tutela de urgência está disciplinada nos artigos 300 e seguintes do Código de Processo Civil, cujos pilares são a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. Inexiste plausibilidade jurídica no pedido de aplicação do instituto de família, mais especificamente a guarda compartilhada, aos animais de estimação, quando os consortes não têm consenso a quem caberá a posse dos bichos. Tratando-se de semoventes, são tratados como coisas pelo Código Civil e como tal devem ser compartilhados, caso reste configurado que foram adquiridos com esforço comum e no curso do casamento ou da entidade familiar (artigo 1.725, CC). 3. In casu, ausente o prévio reconhecimento da união estável, deve-se aguardar a devida instrução e formação do conjunto probatório, para se decidir sobre os bens a partilhar. Ademais, é vedado ao magistrado proferir decisão de natureza diversa da pedida, em observância ao princípio da adstrição ou congruência, nos termos do artigo 492 do Código de Processo Civil. 4. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-DF 20160020474570 0050135-88.2016.8.07.0000, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 04/05/2017, 8ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 12/05/2017. Pág.: 491/501).

A partir das jurisprudências citadas acima, nota-se que não há um consenso nos Tribunais brasileiros, fatos este de tamanha relevância que o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, estipulou através do enunciado nº 11 que “na ação destinada a dissolver o casamento ou a união estável, pode o juiz disciplinar a custódia compartilhada do animal de estimação do casal”. (IBDFAM, 2015)

Quanto aos Tribunais Superiores, o Superior Tribunal de Justiça garante o direito de visitação ao animal de estimação (o número dos autos não foi divulgado em razão do segredo judicial). Nesse caso prático, o casal adquiriu uma cadela yorkshire em 2002, no pedido de dissolução da união estável, as partes declaram que não tinham bens a partilhar, para tanto, a decisão se sustentava apenas na guarda do animal. O ex-companheiro apontou que desde a separação o animal ficou em definitivo com a mulher, que lhe impediu de visitar a cachorra. No julgamento, a Quarta Turma, fixou em favor do homem, visitas em períodos como fins de semana, feriados e datas comemorativas. (BRASIL, 2018)

Consequentemente, dessarte que o ordenamento brasileiro necessita de atualização do Direito de Família, em decorrência da sociedade estar em constante mutação, para que possa ter uma regulamentação quanto a guarda compartilhada dos animais de estimação.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente pesquisa norteou-se a partir de um objetivo geral em demonstrar que a aplicação do instituto da guarda compartilhada na extinção da sociedade conjugal é o método mais eficaz para o bem estar e proteção dos animais de estimação. Nesta sendo conclusiva, o caminho percorrido para o desfecho da presente pesquisa, guiou-se a partir dos objetivos específicos que delinearam o trajeto cognitivo de aferição das informações jurídicas através da pesquisa bibliográfica e documental, com o intuito de explorar pontos específicos e estratégicos da pesquisa, dentre os quais, expor, inicialmente, uma abordagem sobre o contexto histórico e jurídico da valorização dos animais de estimação com enfoque nas correntes filosóficas do antropocentrismo e do biocentrismo.

Ao abordar tais condições jurídicas, notou-se que os animais ocupam um papel fundamental na vida dos seres humanos, desde os tempos remotos até os dias atuais, embora não possam ser considerados sujeitos de direitos. No ordenamento jurídico brasileiro, o Código Civil aufere os animais domésticos status de bens móveis como coisas ou semoventes, sendo direito de propriedade. Já na Constituição Federal, esses animais ganharam a proteção jurídica com status constitucional, que por conseguinte aflora o valor intrínseco e a própria dignidade.

Outro ponto abordado que norteou a presente pesquisa, fora a pesquisa jurisprudencial de algumas ações que trataram do tema. Enquanto o TJSP entendeu plenamente possível a regulação de visitas diante da estreita proximidade entre os envolvidos, o TJDF entendeu que por se tratar de semoventes, configurado que os animais foram adquiridos com esforço comum no curso da entidade familiar, é possível decidir sobre a guarda.

Assim, com o desfecho desta pesquisa, conclui-se que o ordenamento jurídico brasileiro ainda está ultrapassado frente a este novo arranjo familiar. É inegável a importância que esses animais domésticos assumem na estrutura familiar, marcado principalmente pelo afeto, tanto que, são objetos de demanda judicial quando o assunto a dissolução conjugal.

Embora alguns tribunais brasileiros adotem uma postura moderna sobre o tema, e proferindo julgados humanizados, outros ainda continuam com o viés conservador proferindo julgados estritamente legal.

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