FRANCINE ADILIA RODANTE FERRARI NABHAN[1]

(orientador)

RESUMO: O presente artigo avalia os impactos na Administração Pública diante das evoluções processuais concernente aos "elementos subjetivos da culpa e do dolo", assim como, os avanços relativos à "prescrição geral e intercorrente" advindos da nova Lei de Improbidade Administrativa. Assim, amparada na doutrina e jurisprudência, foi realizada "pesquisa exploratória" referente às alterações legislativas de interesse deste trabalho; e a qual, na sequência, foi submetida a "revisão integrativa" dos objetos de estudo. O mesmo método de pesquisa foi utilizado para correlacionar os "elementos subjetivos" e as "prescrições" do ímprobo administrativo. E, ao final, observou-se significativo impacto da nova Lei 8.429 quanto ao alvo (destino) das sanções administrativas, sendo estas aplicadas com maior justiça e segurança jurídica; e, quanto às prescrições, que ao serem correlacionados aos elementos subjetivos (culpa e dolo) ocasionaram abrangente repercussão geral nos tribunais.

Palavras–Chave: improbidade administrativa, retroatividade, prescrição intercorrente.

ABSTRACT: This article evaluates the impacts on Public Administration in the face of procedural developments concerning the "subjective elements of guilt and malice", as well as the advances related to the "general and intercurrent prescription" arising from the new Administrative Improbity Law. Thus, supported by doctrine and jurisprudence, "exploratory research" was carried out regarding the legislative changes of interest to this work; and which, subsequently, was subjected to an "integrative review" of the objects of study. The same research method was used to correlate the "subjective elements" and the "prescriptions" of administrative misconduct. And, in the end, there was a significant impact of the new Law 8,429 regarding the target (destination) of administrative sanctions, which are applied with greater justice and legal certainty; and, as for the prescriptions, which, when correlated with the subjective elements (guilt and willful misconduct), caused a wide general repercussion in the courts.

Keywords: administrative improbity, retroactivity, intercurrent prescription.

1 INTRODUÇÃO

Conceitua-se como sendo "improbidade administrativa" a desonestidade de ação ou omissão associada a falta de rigor no trato da administração pública; a qual provém de ato relacionado à função do Estado e sempre terá a participação do agente público como elemento condicionante para que haja desvio no exercício da função pública. Portanto, para que ocorra o ímprobo administrativo nos termos do art. 37, § 4º da CF, faz-se necessário atuação de alguém contra o patrimônio público.

E aqui, deve-se pontuar que, na improbidade administrativa não há diferenciação específica entre os atos de função administrativa e política, pois ambas são regidas pelo Direito Público e causam efeitos jurídicos. "Qualquer agente público, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios pode ser punido com a pena de perda do cargo que ocupa, pela prática de atos de improbidade administrativa" [1]. Logo, lato sensu, o ímprobo administrativo consiste em ato proveniente do exercício funcional de qualquer agente público inserido em qualquer esfera do Poder Estatal que seja contrário aos princípios da Administração Pública elencados no artigo 37 da CF.

E, embora a lei aponte a participação do agente público como sendo imprescindível na ocorrência do ímprobo administrativo, há possibilidade de participação direta ou indireta de agentes particulares nos crimes contra o patrimônio público, os quais estão também sujeitos às penalidades previstas em lei (Código Penal, cap. I e II). Assim, quer seja particular físico ou jurídico que se valha da malversação da coisa pública, sofrerá as sanções previstas em lei (Lei 8.429/1992, art. 3º). Lembrando, que não existe ato de improbidade cometido unicamente por particular, logo, é "inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda" [2].

Observando os dispositivos da Constituição Federal e as normas infraconstitucionais da Lei 8.112/1990 que fazem alusão a improbidade administrativa, nota-se que, em ambos os casos: a) não há definição conceitual para essa ilegalidade, a despeito dela originar processos administrativos, civis e penais; b) não indica os atos que caracterizam a improbidade administrativa; e, c) por óbvio, não há sanções estipuladas (Lei 7.209/1984, art. 1º). Porém, essas questões foram inicialmente sanadas com o advento da Lei Ordinária 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA, oriunda do Projeto de Lei 1446/1991), que definiu: os agentes do ímprobo administrativo; os elementos objetivos e subjetivos do tipo; e, os procedimentos processuais.

E, transcorridos quase três décadas, a Lei 8.429 foi modificada em outubro de 2021 pela Lei 14.230, proporcionando as seguintes evoluções: 1) os elementos subjetivos culpa, foi extinto na caracterização do ímprobo administrativo e, dolo, passou a ser considerado apenas na sua forma específica para qualificar os atos de improbidade administrativa; 2) adição de novos prazos prescricionais, dos quais ocasionou ampla repercussão junto ao STF; e, 3) alteração nos atos processuais, como por exemplo, a exclusividade do Ministério Público em iniciar a ação principal e propor acordos, bem como, a possibilidade de sentenças civis e criminais terem efeitos nas ações de ímprobo administrativo.

Em tese, todas as leis do ornamento são importantes, todavia, com certa segurança pode-se declarar que a Lei de Improbidade Administrativa se sobressalta em importância, pois, sem um regimento eficaz que proteja o bem público da avassaladora corrupção e seja rigoroso na punição dos corruptores, inevitavelmente haverá a ruína de todo o sistema.

Por conseguinte, focando nesta relevância, o presente artigo teve como objetivo geral avaliar as alterações normativas da Lei 14.230/2021 sobre os "elementos subjetivos" e "prazos prescricionais" da antiga LIA e, de forma mais específica, correlatar esses objetos de estudo. E, para alcançar tal intento, realizou-se na doutrina e jurisprudência pesquisa exploratória atinente às alterações citadas, e valendo-se da mesma ferramenta de pesquisa foi realizada revisão integrativa quanto a correlação entre os elementos subjetivos e os prazos prescricionais dos atos de improbidade administrativa; relação que pôde ser observada em recente repercussão geral, discorrida adiante.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Elementos subjetivos do ímprobo administrativo

2.1.1 Culpa

No âmbito do Direito, "culpa" é a ação voluntária desatenciosa direcionada a um objetivo lícito ou ilícito; sendo este último não almejado (podendo ainda ser ou não suscetível a previsibilidade, e caso seja, há chance de ser evitado). Em outras palavras, a "culpa" consiste na omissão de diligência requerida de um sujeito em determinado comportamento ou atividade funcional. E essa diligência exigida é sobrepujada pela negligência, imperícia e imprudência (Código Penal, art. 18, inc. II cf. CPM, art. 33, II) [3]. Logo, os efeitos da culpa que acarretam danos estão sujeitos à responsabilidade civil e penal. Quanto às espécies de culpa, Fernando Capez defende a seguinte classificação:

"(i) culpa inconsciente: é a culpa sem previsão, em que o agente não prevê o que era previsível; (ii) culpa consciente: é aquela em que o agente prevê o resultado, embora não o aceite. Há no agente a representação da possibilidade do resultado, mas ele a afasta, de pronto, por entender que a evitará e que sua habilidade impedirá o evento lesivo previsto; (iii) culpa imprópria: é aquela em que o agente, por erro de tipo inescusável, supõe estar diante de uma causa de justificação que lhe permita praticar, licitamente, um fato típico. Há uma má apreciação da realidade fática, fazendo o autor supor que está acobertado por uma causa de exclusão da ilicitude [...]; (iv) culpa própria: é aquela oriunda de uma conduta imprudente, negligente ou imperita; (v) culpa mediata ou indireta: ocorre quando o agente produz indiretamente um resultado a título de culpa" [4].

E, Guilherme Nucci ao abordar o assunto, vale-se do conceito trazido pelo Código penal Militar, que assim conceitua "culpa" (culpabilidade), in verbis: "Diz-se o crime: culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo" [5]. Por óbvio, como mencionado, essa previsibilidade no âmbito da culpa caracteriza-se pelo potencial conhecimento da materialização do evento lesivo. Mirabete e Fabbrini contribuem sobre o tema, afirmando:

"O tipo culposo é diverso do doloso. Há na conduta não uma vontade dirigida à realização do tipo, mas apenas um conhecimento potencial de sua concretização, vale dizer, uma possibilidade de conhecimento de que o resultado lesivo pode ocorrer. Esse aspecto subjetivo da culpa é a possibilidade de conhecer o perigo que a conduta descuidada do sujeito cria para os bens jurídicos alheios,  a possibilidade de prever o resultado conforme o conhecimento do agente. A essa possibilidade de conhecimento e previsão dá-se o nome de previsibilidade. A previsibilidade – como anota Damásio – é a possibilidade de ser antevisto o resultado, nas condições em que o sujeito se encontrava. Exige-se que o agente, nas circunstâncias em que se encontrava, pudesse prever o resultado de seu ato. A condição mínima de culpa em sentido estrito é a previsibilidade; ela não existe se o resultado vai além da previsão." [6]

2.1.2 Dolo

Essa modalidade do elemento subjetivo é consolidadamente reconhecida como a vontade desinibida e consciente (livre arbítrio cônscio) do agente em praticar conduta específica. Na Administração Pública, naturalmente, o conceito de dolo advém do Código Penal, que tem a ilegalidade dolosa "quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo" (CP, art. 18, inc. I. cf. LIA, art. 1º, § 2º). Na definição de Hans Welzel:

"A finalidade ou o caráter final da ação se baseia em que o homem, graças a seu saber causal e correspondente seleção de meio, controla o curso da ação conduzindo-a com um determinado objetivo, ou seja, o homem prevê e predetermina a finalidade da ação. Nesse sentido, o saber causal do homem, adquirido com a experiência e preservado como ciência, fundamenta a capacidade humana de prever, dentro de certos limites, as consequências possíveis da ação, de propor diferentes fins, ou seja, de dirigir sua atividade, conforme seu plano, à consecução de um fim." [7]

Em geral, o dolo possui os seguintes constituintes: o "cognitivo ou intelectual", que corresponde ao entendimento da conduta (a compreensão entre resultado e respectivo nexo causal); e, o "volitivo", que corresponde ao impulso de praticar a  conduta que materializará o resultado. Estefam e Gonçalves observam, que o dolo "abrange não só o objetivo perseguido pelo sujeito (dolo de primeiro grau), mas também o meio escolhido para a consecução do intento, que gera outro efeito inseparável do objetivo primário, o qual é tido como "dolo de segundo grau ou dolo de consequências secundárias" [8].

Há três teorias relacionadas à essência do dolo, a saber: 1) teoria da vontade, onde há prática do ato consciente sabendo contrário à lei; 2) teoria da representação, onde há prática do ato prevendo possibilidade do resultado acontecer; e 3) teoria do consentimento, onde há previsão ou consciência do resultado mas, sem o desejo de produzi-lo. E, fundamentadas nessas teorias têm-se as seguintes espécies de dolo: dolo direto (determinado, intencional, e imediato), dolo indireto ou indeterminado, dolo alternativo, e dolo eventual. E destes, a legislação pátria consolidou em seu ordenamento o primeiro e o último, como expõe Andreucci: "O Brasil adotou, no art. 18, I, do Código Penal, a teoria da vontade (para que exista dolo é preciso a consciência e vontade de produzir o resultado - dolo direto) e a teoria do assentimento (existe dolo também quando o agente aceita o risco de produzir o resultado - dolo eventual)" [9]. Em suma, o dolo direto (foco da análise adiante), há o conhecimento e o desejo de realizar situação objetiva, mas não é fator intrínseco à consciência da antijuridicidade da conduta.

É sabido que, a primeira redação da Lei 8.429 eliminou as lacunas referente a classificação dos atos que resultam em impropriedade administrativa, sendo eles: 1) enriquecer de forma ilícita ao exercer cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades; 2) lesar o erário por qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens das entidades; e, 3) atentar contra os princípios da Administração Pública por meio de qualquer ação ou omissão que viole os deveres instituídos em lei (LIA, arts 9º, 10 e 11).

Na redação da lei de 1992, esses três artigos defendiam a possibilidade de associar os atos de improbidade administrativa nas modalidades culposa e/ou dolosa. Contudo, na prática, jurisprudência e doutrina entenderam que a modalidade culposa é injusta e impraticável em tais atos pelos seguintes motivos: a) a forma culposa se equipara à forma dolosa ao ensejar a mesma penalidade (em decorrência da indiferença da própria LIA, que não considerava avaliar as circunstâncias do ato, se proposital ou não); e, b) sendo que o ímprobo administrativo pressupõe a deliberada intenção de enriquecer-se, de lesar ou atentar contra a coisa pública (art. 9º, 10 e 11), não há possibilidade de atribuir intenção ou má-fé à qualquer ação de mero expediente do agente público.

No entanto, isso não pressupõe que simples atos de função do agente público concretizados como ilegais deixam de ser penalizados, pois, continuam sendo ilegalidade de cunho culposo e passíveis de sanções: "O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições" (Lei 8.112/1990, art. 121). O propósito do novo texto da Lei 8.429 consiste em afastar como sendo atos de improbidade administrativa os erros operacionais durante as atividades corriqueiras de função do agente público, ou seja, não incluir no rol de ímprobos administrativos as falhas que ocorrem durante os simples exercícios diários do servidor público. E neste ponto, com maestria o Supremo Tribunal de Justiça expôs:

"A distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade não são situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. A confusão conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade e a improbidade deve provir do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, porquanto ali está apontada como ímproba qualquer conduta que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o da legalidade (art. 37 da CF). Mas nem toda ilegalidade é ímproba." [10].

Outro ponto de destaque nesta temática consiste na extinção do "dolo genérico" (vontade de praticar a conduta típica, sem nenhuma finalidade especial) para qualificar o ato de improbidade administrativa, pois a Lei 8.429 passa a exigir demonstração de finalidade, i. e., "dolo específico". A antiga redação da LIA defendia que o ato de improbidade administrativa era "qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa" que lesasse o bem material ou imaterial da Administração Pública. Em abstrato, isso proporcionou relativa injustiça punitiva entre a "ação voluntária premeditada" contra o patrimônio público tutelado pela lei e a "ação voluntária impremeditada", pois ambas direcionavam à mesma sanção.

E essa questão foi pacificada pela nova redação da Lei 8.429 ao considerar ímprobo, o "dolo livre e consciente" visando alcançar os ilícitos tipificados nos arts. 9º, 10 e 11"; ou seja, a lei passou a ter ímprobo como sendo algo materializado via "dolo específico". Na letra da lei: "o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa" (art. 1º, §§ 2º e 3º). E sobre a exclusão dolo genérico do ímprobo administrativo, assim pontua o STJ:

"O afastamento do elemento subjetivo de tal conduta dá-se em razão da dificuldade de identificar o dolo genérico, situação que foi alterada com a edição da Lei nº 14.230/2021, que conferiu tratamento mais rigoroso, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do seu art. 1º, §§ 2º e 3º, em que é necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado" [11].

Tal questão compôs a "Repercussão Geral Tema 1199" (ver adiante), que envolveu a condição de retroatividade nos processos de ímprobo administrativo diante do novo texto normativo da LIA.

2.2 Prazos prescricionais

Tempo é algo primordial no âmbito jurídico, pois através dele pode-se estabelecer a validade ou extinção de direitos e deveres (CF, art. 37, § 5º). E entre os institutos essencialmente vinculados ao fator tempo encontra-se a prescrição, que na Administração Pública proporciona segurança jurídica e estabilidade aos seus respectivos atos.

A prescrição é definida como sendo a extinção à pretensão de um determinado direito em virtude de um descumprimento procedimental (por falta de ação intencional ou não) ao fim de um prazo fixo e exato (Código Civil, arts. 189, 192); e a qual, "pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita" (CC, art. 193). Seja em processo penal, civil ou administrativo, a prescrição é legítima e imprescindível nas relações processuais que envolvem a Administração Pública, o agente público e o cidadão; pois, "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206" (CC, art. 189). Beviláqua, Diniz e Tartuce, respectivamente, assim definem a prescrição:

"Prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso dela, durante um determinado espaço de tempo. Não é a falta de um exercício do direito, que lhe tira o vigor, o direito pode conservar-se inativo, por longo tempo, sem perder a sua eficácia. É o não uso da ação que lhe afronta a capacidade de agir." [12]

"A prescrição atinge a ação em sentido material e não o direito subjetivo; não extingue o direito, gera a exceção, técnica de defesa que alguém tem contra quem não exerceu, dentro do prazo estabelecido em lei, sua pretensão. Se não fosse oposta pelo demandado, a prescrição não produziria quaisquer efeitos sobre a ação, em sentido processual, pois o órgão judicante não poderia conhecê-la de ofício (CC, art. 194, ora revogado), salvo se viesse a favorecer absolutamente incapaz." [13]

"Na prescrição, nota-se que ocorre a extinção da pretensão; todavia, o direito em si permanece incólume, só que sem proteção jurídica para solucioná-lo. Tanto isso é verdade que, se alguém pagar uma dívida prescrita, não pode pedir a devolução da quantia paga, eis que existia o direito de crédito que não foi extinto pela prescrição." [14]

"Configura-se a prescrição intercorrente quando o autor de processo já iniciado permanece inerte, de forma continuada e ininterrupta, durante lapso temporal suficiente para a perda da pretensão." [15]

Portanto, nos atos da Administração Pública voltados contra as irregularidades em sua esfera, o instituto da prescrição possui importantes aplicações, como nos PADs (Lei 8.112/1990, arts. 110, 142); onde os prazos desencadeiam-se quando a autoridade competente, para iniciar o processo administrativo, passa a ter conhecimento do fato (cf. STJ, Súmula 635). E assim como há ditames em lei para que o processo administrativo disciplinar iniciei no seu devido tempo, igualmente, há regras para o seu desfecho no tempo legal.

"O excepcional poder-dever de a Administração punir a falta cometida por seus Servidores não se desenvolve ou efetiva de modo absoluto, de sorte que encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, de hierarquia constitucional, uma vez que os administrados não podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade originada da potestade disciplinar do Estado, além de que o acentuado lapso temporal transcorrido entre o cometimento da infração e a aplicação da respectiva sanção esvazia a razão de ser da responsabilização do Servidor supostamente transgressor" [16].

Logo, caso o processo administrativo disciplinar não seja iniciado e, obviamente, finalizado em tempo legal, a Administração Pública perderá direito de punir o agente público ou privado; o que, de certa forma, favorece o ímprobo administrativo. E neste ponto, a Lei 8.429/1990 recebeu dilatação de cinco para oito anos no prazo prescricional para apuração de atos de improbidade, favorecendo de maneira significativa as investigações mais complexas que, naturalmente, demandam maior tempo para que sejam concluídas; aumenta as chances de crimes encobertos sejam revelados; assim como, favorece a aplicação das suas respectivas punições. "A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência" (Lei 8.429/1992, art. 23).

2.2.1 Interrupção e suspensão dos prazos prescricional

A interrupção do prazo de prescrição refere-se à extinção do tempo prescricional que já havia sido contabilizado em virtude de um fator descrito em lei (uma vez mantido o fator ou causa o transcorrer do tempo continua interrompido). Todavia, havendo o encerramento da causa, elencadas no artigo 23, § 4º da LIA, a contagem da prescrição é retomada, porém do seu ponto inicial a partir de 4 anos (ibidem, art. 23, § 5º). Já na suspensão, o prazo prescricional suspenso retoma a sua contagem a partir de onde parou em decorrência da causa suspensiva (cf. art. 23, § 1º).

Seja como for, antes da reforma da LIA o judiciário já vinha vislumbrando paridade procedimental nos casos envolvendo improbidades administrativas cometidas por agentes públicos e particulares, defendendo que os prazos dos institutos de suspensão e interrupção voltados aos agentes públicos devem ser aplicados igualmente aos particulares, ipsis litteris: "Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público" (STJ, Súmula 634). Algo que foi posteriormente consolidado na LIA, ao determinar que suspensão e interrupção "produzem efeitos relativamente a todos os que concorreram para a prática do ato de improbidade" (art. 23, § 6º). Sendo que, a suspensão nos casos de improbidade administrativa passa a ser regrada, também, com base no inquérito policial (art. 23, § 1º).

2.2.2 Retroatividade da LIA

As novas regras da Lei 14.230/2021 são aplicáveis prontamente aos processos em trâmite, conforme estabelece o Código de Processo Civil: "A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada" (art. 14º). E, semelhantemente, dita o Código de Processo Penal: "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior" (CPP, art. 2º). Entretanto, deve-se observar também a regra do artigo 493 do CPC, que diz: "Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão" (cf. ibidem, art. 933). Logo, em tese, deverá haver respeito à vigência da nova regra ao caso concreto, observando a incorporação ou adequação necessária em face da atual situação e consolidação do processo.

Por conseguinte, após a reforma da Lei 8.429/1992, levantou-se a questão se os agentes acusados e/ou condenados por atos de improbidade anteriores à Lei 14.230/2021 seriam beneficiados pelo instituto da retroatividade sob o mando do princípio da lei mais benéfica, novatio legis in mellius (CF, art. 5º, XL); e, em específico, nos casos envolvendo: o elemento subjetivo dolo e, as ilegalidades ocorridas anteriores à publicação da lei em tela.

Em linhas gerais, havia a tese de que: apesar de ser exigida agora comprovação de ato doloso específico nos casos de ímprobo administrativo (Lei 14.230/2021, arts 9º, 10 e 11), a norma mais benéfica que revoga a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa quanto à eficácia da coisa julgada, assim como, durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Outrossim, defendiam-se que, tendo em vista a ab-rogação expressa do regimento anterior da Lei 8.429, deve o juízo avaliar a presente modalidade de dolo por parte do agente (cf. LINDB, art. 6º, § 1º).

E assim, surge a ocorrência da Repercussão Geral Tema 1199 (STF, ARE 843989), que versa sobre a "eventual (ir)retrotividade das disposições da Lei 14.230", mormente em relação: "(I) A necessidade da presença do elemento subjetivo - dolo - para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente".

E sobre essa temática, a Procuradoria Geral da República (PGR) defendeu que as mudanças advindas da Lei 14.230/2021 não podem retroagir em benefício de agentes públicos com condenações em trânsito julgado mantidas nas antigas regras da Lei 8.429/1992. E, em sustentação oral expôs:

"Tanto na redação antiga como na redação nova, aqui apreciada pela Suprema Corte, a constatação da prática de ato de improbidade exige evidenciar a suficiente consciência do agente quanto ao caráter improbo de sua ação ou omissão, a revelar um mínimo de intencionalidade, seja sob a denominação de 'dolo', ou de 'culpa grave ou consciente'. Nessa perspectiva, firmar uma posição sobre retroatividade ou não de norma de direito material mais benéfica, de maneira geral e abstrata, de modo a atingir de forma generalizada todos os processos em curso, parece ser medida que desconsidera a necessidade de o Poder Judiciário analisar em cada caso concreto a conduta do agente à luz dos critérios de caracterização da consciência da prática do ato ímprobo, para definir se presentes os requisitos que caracterizam a improbidade administrativa. [...] O exame da eventual retroatividade da nova redação há de considerar a necessidade de compatibilizar a aplicação do art. 5º, inciso quarenta, da Constituição com outros valores constitucionalmente protegidos, como a proteção contra o retrocesso legislativo no combate à corrupção." [17].

Na concepção da PGR, a LIA integra o "sistema de tutela de probidade" composta por normas constitucionais e internacionais (e.g., a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto 5.687/2006). Logo, a nova redação da Lei 8.429, ao violar tais normas estaria impedida de recuar em decorrência de retrocesso legislativo. A PGR defende ainda que, "o novo regime jurídico da prescrição há de ser aplicado num modelo de transição, preservando atos de persecução regularmente praticados antes da alteração legislativa" [18].

E nessa perspectiva, o novo regime de prazo prescricional da lei não deve alcançar os atos em trânsito julgado sob risco de insegurança jurídica, uma vez que, havendo demonstração de consciente ação causadora de prejuízo ao patrimônio público à luz do regimento anterior, isso bastaria para configurar ato de improbidade administrativa. Logo, considerar que tais ações de ímprobo devam ser revistas sob o novo regime que impõe a existência de improbidade administrativa, tão somente, se configurada "má-fé especial ou vontade dolosa", proporciona retrocesso e confronta à ordem jurídico-constitucional internacional de guarda da probidade e, do combate à corrupção, a qual foi adotada pelo regimento pátrio (ibidem).

E, após sustentação da PGR a decisão do STF foi que: a nova redação da Lei 8.429/1992 retroage em benefício de agentes (público/privado) que estavam sendo acusados pela prática de ímprobo administrativo culposo, ou seja, com a ação acusatória ainda em trâmite. Mas, não retroage para beneficiar agentes acusados por ímprobo administrativo dolosos cometidos sob os novos prazos prescricionais trazidos pela atual Lei 8.429/1992.

"[...] por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei." [19].

Desse modo, consolidou-se que a retroatividade em questão não abarca os atos de improbidade administrativa dolosos anteriores e tampouco coisa julgada. E, especificamente, à prescrição intercorrente restou consolidada a sua aplicação aos casos em trâmite, tendo como marco inicial da contagem, a data de vigência da Lei 14.230, que é 26 de outubro de 2021. Atentando ainda, que as novas regras aplicam-se também aos atos praticados na vigência da antiga lei que não foram submetidos ao Judiciário, e obviamente, aqueles que estejam sob inquérito civil.

3 CONCLUSÃO

A nova redação outorgada à Lei de Improbidade Administrativa pela Lei 14.230/2021 proporcionou importantes evoluções no combate aos desvios da coisa pública, sobretudo, quanto às lesões ao erário cometidas por aqueles que, ironicamente, foram concursados e treinados para preservá-lo (CF, art. 37, I e II). Todavia, do lado oposto, há aqueles que igualmente foram submetidos ao mesmo trâmite seletivo, mas optaram por honrar os princípios básicos da Administração Pública ao lidar honestamente com o bem público e, sobremaneira, com o administrado, que é a razão final da própria Administração.

E, a este grupo de agentes, a lei deve oferecer segurança jurídica ao exercerem suas funções ao não considerar, por exemplo, esporádicas violações de cunho formal ou material cometidas durante suas rotineiras atividades funcionais como sendo ações de improbidade administrativa, tendo em vista que, a ausência da consciente e premeditada vontade de agir ilegalmente deve ser cuidadosamente avaliada. Logo, acerta a nova redação da Lei 8.429 ao retirar a modalidade culposa do alvo do ímprobo administrativo (art. 1, §3º); uma vez que, "as sanções provenientes do Estado, portanto, devem levar em conta o plano da subjetividade dos infratores, sendo vedada a responsabilização mediante apenas uma constatação objetiva" [20].

Ter os elementos subjetivos do dolo e culpa como exigências na configuração dos atos de improbidade acarretou até a Lei 14.230 discussões sobre se, o "ato culposo" vinculado ao ímprobo administrativo é de caráter idêntico ou similar ao "ato doloso". E sendo a resposta positiva, ambos os casos são passíveis de igual penalidade. Tal dilema deu-se em decorrência da antiga Lei 8.429/1992 não delimitar as atitudes de ímprobo, proporcionando que a Administração sancionasse de forma dúbia e indiscriminada, por exemplo, atos ilegais inconscientes como sendo atos de improbidade administrativa (e. g. dolo genérico); desconfigurando assim, a ontologia da lei, que em última análise consiste em proteger os princípios da Administração Pública, enquanto pune em sua própria esfera de atuação aqueles que desvirtuam intencionalmente seus atributos constitucionais [21]. Semelhantemente, o ajuste legislativo ao diferenciar dolo genérico e dolo específico trouxe importante concepção e segurança jurídica aos PADs, pois o discernimento entre agir com dolo e agir de má-fé, diferencia atos meramente funcionais das improbidades descritas nos artigos 9º, 10 e 11 da lei em discussão; direcionando acertadamente as punições mais rigorosas ao agente desonesto que visou agredir o bem jurídico [22].

Quanto aos novos prazos prescricionais que salvaguardam o princípio da segurança jurídica e interdita a arbitrariedade ao assegurar que os procedimentos e pretensões punitivas obedeçam aos limites temporais definidos em lei, evitando assim, que os administrados padeçam com processos sem perspectivas de serem concluídos [23], estes ao sofrerem dilatação de tempo nos casos de improbidade administrativa, passam a proporcionar à Administração Pública maiores períodos para investigar e concluir às suas demandas, sobretudo as enigmáticas, dificultando que o agente criminoso fique impune por causa do lapso temporal. E, associado a isso, há as novas hipóteses e regras dirigidas à interrupção e suspensão vinculadas às prescrições, dilatando ainda mais o prazo de atuação da Administração Pública nos casos de ímprobo (art. 23, §§ 5º, 6º e 7º).

Diante de tais coisas, este trabalho pôde vislumbrar o expressivo impacto gerado pela nova redação da Lei 8.429, ao: 1) eliminar incertezas sancionatórias ao réu; 2) trazer rigor punitivo e maior segurança jurídica no ambiente da Administração Pública; e, 3) proporcionar inovação eficaz relativa às prescrições. E, por fim, pôde-se observar ainda a intrínseca correlação processual entre os elementos subjetivos da culpa e do dolo frente ao princípio da retroatividade da lei (após as modificações na LIA); correlação que desencadeou a Repercussão Geral sob o Tema 1199 no STF norteando novos rumos decisórios aos PADs. É inegável que a corrosão do bem público, seja material ou imaterial, afeta todas as instituições da federação e, mais severamente, o administrado, que mediante os seus impostos mantém toda a estrutura da Administração Pública.

REFERÊNCIAS

1. STJ, RESP 1191613-MG.

2. STJ, AgInt no AREsp 1402806-TO (cf. STJ, REsp 1980604-PE: "O STJ entende que 'os particulares não podem ser responsabilizados com base na LIA sem que figure no polo passivo um agente público responsável pelo ato questionado'".

3. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Responsabilidade Civil no Novo Código Civil. 9ª. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 22-23.

4. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, vol. 2, parte especial - arts. 121 a 212, 21ª ed. São Paulo: Saraiva, Educação, 2021. Cf. ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2019. p. 116.

5. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 195.

6. MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: parte geral: arts. 1º a 120 do CP, vol. 1, 34ª ed., São Paulo: Atlas, 2019, p. 138.

7. PACELLI, Eugênio. Manual de Direito Penal: parte geral. 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2018, p. 268.

8. ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado: parte geral. 9ª ed., São Paulo: Ed. Saraiva Educação, 2020, p. 462.

9. ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. 13ª ed., São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 112-113. Cf. MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 7ª ed., São Paulo: Método, 2019. p. 148.

10. STJ, REsp 1193248-MG.

11. STJ, REsp 1913638-MA.

12. BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil de 1916. 11ª ed., vol. I, p. 349.

13. Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 1, 29. ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 430.

14. TARTUCE, Flávio. Direito Civil: lei de introdução e parte geral, 15ª ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2019, p. 721.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. vol. 1, 10ª ed., São Paulo: Saraiva Educação, 2012, p. 515.

16. STJ, MS 14391-DF.

17. PRG Augusto Aras. In: STF, ARE 843989-RG/PR.

18. Ibidem.

19. Ibidem.

20. OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, p. 215.

21. STJ, REsp 1193248-MG (cf. item 2).

22. STJ, REsp 1913638-MA (cf. itens 3 e 4).

23. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2014, p. 919.