BUENÃ PORTO SALGADO[1]

(coautor)

RESUMO: O presente artigo aborda o processo coletivo, bem como avalia se este mecanismo processual é cabível na defesa de direitos fundamentais dos homens homossexuais. A pesquisa se faz importante em virtude dos ataques contra a liberdade destes indivíduos que acontecem no Brasil e no mundo. Por conseguinte, tem como objetivo explanar os direitos fundamentais e suas particularidades; traçar um lastro histórico de preconceito contra os homossexuais; demonstrar as consequências jurídicas e sociais da homofobia na sociedade atual; verificar hipóteses de cabimento do processo coletivo; e analisar posicionamentos da justiça brasileira em relação ao tema. Dessa maneira, utilizando-se de pesquisa bibliográfica, tendo como base artigos científicos, monografias, e doutrinas jurídicas, além de matérias de sites e análises jurisprudenciais.

Palavras-chave: Direitos fundamentais; Homossexuais; Segregação; Processo coletivo; Preconceito.

ABSTRACT: This article addresses the collective process, as well as evaluates whether this procedural mechanism is appropriate in the defense of fundamental rights of homosexual men. The research is important because of the attacks against the freedom of these individuals that happen in Brazil and in the world. Therefore, it aims to explain fundamental rights and their particularities; to trace a historical ballast of prejudice against homosexuals; demonstrate the legal and social consequences of homophobia in today's society; verify hypotheses of the appropriateness of the collective process; and to analyze positions of the brazilian justice in relation to the subject. In this way, using bibliographic research, based on scientific articles, monographs, and legal doctrines, in addition to articles from websites and jurisprudential analysis.

Keywords: Fundamental rights; Homosexuals; Segregation; Collective process; Preconception.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Direitos fundamentais. 2.1 Definição. 2.2 Titularidade. 2.3. Características. 2.4. Dupla dimensão. 2.5. Eficácia. 3. O processo histórico-cultural de segregação dos homossexuais. 4. O preconceito como obstáculo à concretização dos direitos fundamentais dos homossexuais. 5. O processo coletivo como mecanismo de materialização de direitos. 6. Posicionamentos da justiça brasileira. 7. Conclusão. 8. Referências.

1.      INTRODUÇÃO

Na história da humanidade é claro e evidente que o ser humano costuma excluir o denominado “diferente”, impondo o correto e o incorreto, causando assim estruturas preconceituosas na sociedade. Um momento histórico exemplo disso é o regime Nazista na Alemanha durante a Segunda Guerra Mundial, que apoiado na ideologia ariana, perseguiu e dizimou milhares de pessoas, dentre elas os homens homossexuais.

Neste contexto, os direitos fundamentais possuem grande relevância na defesa da dignidade humana, principalmente por seu caráter universal que estabelece a ideia de que todo e qualquer ser humano será abrangido por estes direitos, independentemente de cor, etnia, religião, ideologia política, classe social, gênero ou sexualidade. Constata-se logo a importância da defesa dos direitos fundamentais.

Em contrapartida, os homens homossexuais durante muito tempo tiveram inúmeros direitos e garantias relativizados, justificados na sexualidade, como também no fundamentalismo religioso. Desta forma, a homofobia se faz presente no mundo, e principalmente no Brasil, até os dias de hoje, visto que infelizmente é comum homossexuais serem agredidos e mortos.

Neste cenário, tem-se o processo coletivo no ordenamento jurídico brasileiro como mecanismo de defesa de grupos. Este procedimento visa litigar e concretizar, através de um único processo, direitos e interesses de toda uma coletividade, fundamentado na economia processual e no amplo acesso à justiça, indo de encontro com o princípio da igualdade.

Por fim, a presente pesquisa tem como finalidade trazer à tona o debate acerca dos direitos fundamentais dos homens homossexuais, e analisar se o processo coletivo é ferramenta adequada na defesa de direitos fundamentais deste grupo.

2.      DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1.   DEFINIÇÃO

Os direitos fundamentais podem ser conceituados como direitos e garantias do ser humano, que visam proteger sua dignidade, condições de vida e desenvolvimento, para que assim possua o mínimo necessário para sua existência digna (DA SILVA, 2009, p. 2 e 3). Nota-se então que estes direitos perpetuam durante toda a vida do indivíduo, sendo dever do Estado a concretização destes.

Os direitos e garantias fundamentais estão previstos no artigo 5° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. A partir disso, é necessário entender a diferença entre direitos e garantias, vez que não se confundem. Direitos são disposições meramente declaratórias, ou seja, declaram o direito para os seus titulares e destinatários. Por outro lado, as garantias são disposições que asseguram o regular exercício do direito. Dessa forma, Lenza explica:

Assim, os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados. (LENZA, 2020, p. 759)

Ainda cabe salientar que há uma divergência entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos. Acerca do primeiro, Mazzuoli afirma:

(...) é expressão afeta à proteção constitucional dos direitos dos cidadãos, aqueles que os textos constitucionais houveram por bem registrar. Liga-se, assim, aos aspectos ou matizes constitucionais (internos) de proteção, no sentido de já se encontrarem positivados nas Constituições contemporâneas. (MAZZUOLI, 2020, p.1175)

Já em relação aos Direitos Humanos, o supracitado autor leciona:

(...) são, por sua vez, direitos inscritos (positivados) em tratados e declarações ou decorrentes de costumes de índole internacional. Trata-se daqueles direitos que já ascenderam ao patamar do Direito Internacional Público, para além, portanto, do domínio reservado do Estado. (MAZZUOLI, 2020, p.1176)

Assim, nota-se que Direitos Fundamentais e Direitos Humanos possuem semelhança em suas essências e divergência quanto ao plano de positivação. Aqueles estão positivados em uma constituição de determinado Estado, enquanto estes estão assegurados no plano internacional, em tratados e declarações.

2.2.   TITULARIDADE

Uma das características mais relevantes dos Direitos Fundamentais é a universalidade. A mesma consiste na concepção de que os direitos fundamentais abrangerão todas as pessoas, sem o emprego de nenhuma distinção. Dessa forma, são titulares dos direitos fundamentais qualquer pessoa física, independentemente de cor, etnia, religião, ideologia política, gênero, classe social ou sexualidade.

O próprio artigo 5° da Constituição da República dispõe que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.

Cabe salientar ainda, que tanto brasileiros, natos ou naturalizados, quanto estrangeiros residentes no País, gozam destes direitos, nos moldes do artigo citado anteriormente.

Em sequência, existem alguns direitos fundamentais que são específicos, não sendo titularizados por qualquer pessoa, como é o exemplo daqueles destinados aos trabalhadores, também previstos na Constituição da República de 1988 (MENDES e BRANCO, 2020, p. 186).

A abrangência ainda se expande, quando a doutrina e a jurisprudência somam outros sujeitos ao rol de titulares. Nesse sentindo, Lenza:

O caput do art. 5.º faz referência expressa somente a brasileiros (natos ou naturalizados, já que não os diferencia) e a estrangeiros residentes no País. Contudo, a esses destinatários expressos, a doutrina e o STF vêm acrescentando, mediante interpretação sistemática, os estrangeiros não residentes (por exemplo, turistas), os apátridas e as pessoas jurídicas. (LENZA, 2020, p. 761)

Destarte, os direitos fundamentais possuem ampla abrangência, tendo como titulares pessoas físicas e jurídicas, estrangeiros residentes ou não no país, e apátridas.

2.3.   CARACTERÍSTICAS

Além da universalidade, os direitos fundamentais também são dotados de outros atributos, reiteradamente trabalhados pela doutrina, e aplicados pela jurisprudência, sendo estes: historicidade, limitabilidade, concorrência, irrenunciabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade.

O caráter da historicidade significa que os direitos fundamentais são afirmados através de um processo histórico. Compreende-se que o teor dos direitos pode variar com a história, ou seja, existe a possibilidade de se modificarem ao longo do tempo. Nessa perspectiva:

O recurso à História mostra-se indispensável para que, à vista da gênese e do desenvolvimento dos direitos fundamentais, cada um deles se torne mais bem compreendido. O caráter da historicidade, ainda, explica que os direitos possam ser proclamados em certa época, desaparecendo em outras, ou que se modifiquem no tempo. Revela-se, desse modo, a índole evolutiva dos direitos fundamentais. Essa evolução é impulsionada pelas lutas em defesa de novas liberdades em face de poderes antigos – já que os direitos fundamentais costumam ir - se afirmando gradualmente – e em face das novas feições assumidas pelo poder. (MENDES e BRANCO, 2020, p. 187 e 188)

Dessa forma, é deduzível que não há direito absoluto, podendo qualquer um ser extinto a depender da situação histórico-política. Faz-se necessárias então as lutas sociais em prol de direitos fundamentais, principalmente dos grupos minoritários, por exemplo os homossexuais.

Dando prosseguimento, a ideia de que não há direito absoluto está intimamente ligada à próxima característica: a limitabilidade ou relatividade. Esta é a concepção de que os direitos fundamentais são relativos, havendo assim conflito entre direitos, que são resolvidos pela constituição ou pelo poder Judiciário, sobressaindo-se um ou outro (LENZA, 2020, p.760).

A própria constituição, por exemplo, relativiza o direito de propriedade ao impor que a mesma atenderá à sua função social, e ao prever a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social.[2]  Em outro momento, a Carta Magna também relativiza o direito à vida ao prever pena de morte em caso de guerra declarada.[3]

Por consequência, nem mesmo o direito fundamental à vida tem caráter absoluto.

Os direitos fundamentais também são dotados de concorrência, sendo um atributo que diz respeito à possibilidade de serem exercidos conjuntamente, ou seja, em determinadas situações o titular poderá exercer mais de um direito de forma simultânea. Nesta perspectiva, Araujo e Nunes Junior explicam o tema:

Tal predicado indica que os direitos fundamentais podem ser "acumulados". Exemplo dessa situação é o jornalista, âncora de um jornal falado, que, após transmitir a informação, faz uma crítica. A um só tempo, exerceu os direitos de informação, opinião e comunicação. Esse fenômeno é que recebe a denominação de concorrência de direitos fundamentais. (ARAUJO e NUNES JUNIOR, 2001, p. 79)

Ainda acerca da concorrência, em sede legislativa, há circunstâncias em que é necessário analisar qual a norma fundamental aplicável, uma vez que existem normas fundamentais gerais e normas fundamentais especiais. Desta forma, Mendes e Branco leciona sobre qual norma deve ser aplicada a depender do caso:

Em se tratando de comportamento abrangido tanto por direito fundamental especial quanto por direito fundamental geral, como o direito amplo de liberdade, tem-se como regra assente que a proteção há de ser conferida pelo direito fundamental especial. Assim, as medidas restritivas em relação à liberdade de reunião ou à inviolabilidade do domicílio aplicam-se por força do disposto no art. 5º, incisos XVI e XI, respectivamente, e não por força do princípio geral de liberdade (CF, art. 5º, II). Pode ocorrer que determinada conduta esteja abrangida pelo âmbito de proteção de dois direitos fundamentais especiais. Nessa hipótese, pode-se optar pela aplicação daquele que abarque características adicionais da conduta, revelando uma especialidade intrínseca entre eles. É o que pode ocorrer entre a liberdade de comunicação (CF, art. 5º, IX) e a liberdade de exercício profissional de um redator de jornal. Assim, se se pretende regular o direito profissional do jornalista, no âmbito de uma lei de imprensa, deve o legislador ater-se não apenas ao dispositivo que protege a liberdade profissional, mas também, e sobretudo, àquele que trata especificamente da liberdade de imprensa. (MENDES e BRANCO, 2020, p. 332)

Em síntese, a concorrência confere aos direitos fundamentais o exercício conjunto pelos titulares, sendo necessário verificar, em via legislativa, qual norma constitucional aplicável.

Em seguida, tem-se a característica da irrenunciabilidade, que estabelece a ideia de que os titulares não podem abdicar de seus direitos. Uma vez positivado e titularizado, pode ocorrer o não exercício de determinado direito, mas nunca a sua renúncia (ARAUJO e NUNES JÚNIOR, 2001, p. 79).

Esta qualidade traz maior segurança aos indivíduos, principalmente àqueles com menos conhecimento jurídico, visto que não é permitido, por exemplo, abdicar do direito à integridade física.

Parte-se então para a inalienabilidade, que também pode ser denominada de indisponibilidade. Os direitos fundamentais não possuem conteúdo patrimonial, por isso, não é possível a sua venda, doação ou locação, ou seja, seus titulares não podem dispor destes.

Segundo José Afonso da Silva (2014, p.183) “São direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico-patrimonial. Se a ordem constitucional os confere a todos, deles não se pode desfazer, porque são indisponíveis;”

Assim, a transferência de direito não é possível de forma onerosa, tampouco de forma gratuita.

Ademais, a inalienabilidade está intimamente ligada à dignidade da pessoa humana. Nesta perspectiva:

Os autores que sustentam a tese da inalienabilidade afirmam que ela resulta da fundamentação do direito no valor da dignidade humana – dignidade que costumam traduzir como consequência da potencialidade do homem de ser autoconsciente e livre. Da mesma forma que o homem não pode deixar de ser homem, não pode ser livre para ter ou não dignidade, o que acarreta que o Direito não pode permitir que o homem se prive da sua dignidade. (MENDES e BRANCO, 2020, p. 189)

Deduz-se então que o homem possui ampla liberdade, exceto para deixar de ser homem e privar-se de sua dignidade, tornando assim os direitos fundamentais inalienáveis e indisponíveis.

Por fim, tem-se o atributo da imprescritibilidade. Os direitos fundamentais não se perdem com o fluxo temporal, sendo assim imprescritíveis. A ausência do caráter patrimonial importa também na imprescritibilidade destes. Silva leciona:

O exercício de boa parte dos direitos fundamentais ocorre só no fato de existirem reconhecidos na ordem jurídica. Em relação a eles não se verificam requisitos que importem em sua prescrição. Vale dizer, nunca deixam de ser exigíveis. Pois prescrição é um instituto jurídico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade de direitos personalíssimos, ainda que não individualistas, como é o caso. Se são sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição; (SILVA, 2014, p.183)

Sendo assim, o fato de o titular não exercer tal direito temporariamente não fundamenta a perda do mesmo pela prescrição, uma vez que este instituto é destinado apenas aos direitos com caráter patrimonial.

2.4.   DUPLA DIMENSÃO

Se tratando de direitos fundamentais, é necessário aclarar a sua dupla dimensão. As dimensões podem ser compreendidas como perspectivas em que os direitos fundamentais são observados e trabalhados no ordenamento jurídico e na sociedade. Assim, os direitos fundamentais possuem dimensão subjetiva, como também objetiva.

A dimensão subjetiva estabelece que os direitos são titularizados por um indivíduo e exigíveis do Estado ou de outro particular. Neste sentindo, o titular pode exigir destes tanto conduta comissiva, quanto omissiva, para gozar de determinado direito. Nas palavras de Mendes e Branco:

Nessa perspectiva, os direitos fundamentais correspondem à exigência de uma ação negativa (em especial, de respeito ao espaço de liberdade do indivíduo) ou positiva de outrem, e, ainda, correspondem a competências – em que não se cogita de exigir comportamento ativo ou omissivo de outrem, mas do poder de modificar-lhe as posições jurídicas. (MENDES e BRANCO, 2020, p. 218)

Portanto, ninguém é livre para intervir nos direitos fundamentais dos homossexuais, por exemplo, em casamento homoafetivo, ou em adoção de uma criança por casal homossexual.

Já a dimensão objetiva assegura que os direitos fundamentais são princípios estruturantes do Estado. Em outras palavras, o ordenamento jurídico em sua integralidade deve ser interpretado conforme os direitos fundamentais. Nesta lógica:

A dimensão objetiva resulta do significado dos direitos fundamentais como princípios básicos da ordem constitucional. Os direitos fundamentais participam da essência do Estado de Direito democrático, operando como limite do poder e como diretriz para a sua ação. As constituições democráticas assumem um sistema de valores que os direitos fundamentais revelam e positivam. Esse fenômeno faz com que os direitos fundamentais influam sobre todo o ordenamento jurídico, servindo de norte para a ação de todos os poderes constituídos. (MENDES e BRANCO, 2020, p. 218)

Desta forma, a atuação dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário deve se moldar no respeito aos direitos fundamentais, é a chamada eficácia irradiante (LENZA, 2020, p. 763). Acerca da “tese da irradiação”, Alexy discorre sobre a atuação do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha:

O Tribunal Constitucional Federal procura conceber o "efeito irradiador" das normas de direitos fundamentais no sistema jurídico com o auxílio do conceito de ordem objetiva de valores. Para usar as palavras do tribunal: "Segundo a jurisprudência reiterada do Tribunal Constitucional Federal, as normas de direitos fundamentais contêm não apenas direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra o Estado, elas representam também uma ordem objetiva de valores, que vale como decisão constitucional fundamental para todos os ramos do direito, e que fornece diretrizes e impulsos para a legislação, a Administração e a jurisprudência". (ALEXY, 2008, p. 524 e 525)

Assim, esta dimensão impõe ao Estado um dever de proteger os direitos fundamentais contra toda e qualquer agressão (MENDES e BRANCO, 2020, p. 219). 

Nesse seguimento:

Esse dever de proteção mostra-se associado sobretudo, mas não exclusivamente, aos direitos à vida, à liberdade e à integridade física (incluindo o direito à saúde). O Estado deve adotar medidas – até mesmo de ordem penal – que protejam efetivamente os direitos fundamentais. (MENDES e BRANCO, 2020, p. 219)

Em conclusão, ambas as dimensões dos direitos fundamentais convivem conjuntamente mantendo um vínculo de reciprocidade (MENDES e BRANCO, 2020, p. 218).

2.5.   EFICÁCIA

Acerca da eficácia quanto à vinculação das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, tem-se a eficácia vertical e horizontal. A eficácia vertical refere-se à aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre Estado e particular. Assim, estabelece uma ligação entre os três Poderes do Estado e estes direitos, fazendo com que a atuação do Legislativo, Executivo e Judiciário se baseie no respeito aos direitos fundamentais (COSTA, 2001, p. 44 e 45).

Esta vinculação não se restringe somente aos três Poderes Públicos. Canotilho leciona (1993, p.579) que todas as entidades públicas devem respeitar este vínculo. Em outras palavras, a eficácia vertical engloba também órgãos públicos e até mesmo entidades da administração pública indireta.

Desta forma, nota-se que a eficácia vertical está presente na dimensão objetiva dos direitos fundamentais, com o efeito irradiador.

Por outro lado, a eficácia horizontal diz respeito à aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Nesta lógica:

Entende-se por eficácia horizontal dos direitos fundamentais - também conhecida, conforme a preferência, de "eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas" ou "eficácia privada dos direitos fundamentais" ou "eficácia externa dos direitos fundamentais" - a incidência e aplicação dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas (relações entre indivíduo e indivíduo). (JÚNIOR, 2012, p. 648)

Os direitos fundamentais inicialmente foram destinados ao homem para se proteger da opressão estatal. No entanto, observa-se ao longo da história que o próprio homem também comete atrocidades contra seu semelhante. Assim, surge a necessidade da eficácia nas relações privadas (JÚNIOR, 2012, p. 648 e 649).

No Brasil existem inúmeros casos de indivíduos, pautados no privilégio hétero e no fundamentalismo religioso, que cometem agressões físicas e verbais contra homossexuais, infringindo o direito à vida, à integridade física, à saúde e principalmente à liberdade. Constata-se então a importância da eficácia horizontal.

 A Constituição da República de 1988 não prevê expressamente a eficácia horizontal, fazendo menção somente a aplicação imediata dos direitos fundamentais, conforme art. 5° § 1°. No entanto, a doutrina reconhece a eficácia privada, englobando direitos prestacionais e de defesa (COSTA, 2001, p. 49 e 50).

Acerca da forma como ocorre a eficácia horizontal, Canotilho menciona duas teorias: Teoria da eficácia direta ou imediata e Teoria da eficácia indireta ou mediata. Sobre a primeira:

De acordo com a primeira teoria, os direitos, liberdades e garantias e direitos de natureza análoga aplicam-se obrigatória e diretamente no comércio jurídico entre entidades privadas (individuais ou coletivas). Teriam, pois, uma eficácia absoluta, podendo os indivíduos, sem qualquer necessidade de mediação concretizadora dos poderes públicos, fazer apelo aos direitos, liberdades e garantias. (CANOTILHO, 1993, p. 618)

Já acerca da segunda teoria:

Para a teoria referida em segundo lugar, os direitos, liberdades e garantias teriam uma eficácia indireta nas relações privadas, pois a sua vinculatividade exercer-se-ia prima facie sobre o legislador, que seria obrigado a conformar as referidas relações obedecendo aos princípios materiais positivados nas normas de direito, liberdades e garantias. (CANOTILHO, 1993, p. 618)

O Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos do Recurso Extraordinário n° 201.819/RJ e do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 1.008.625/SP, adotou a Teoria da eficácia direta ou mediata (COÊLHO, 2017).

Em conclusão, subsistem a eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais, vinculando o Estado, órgãos públicos, entidades da administração indireta, bem como particulares a estes direitos.

3.      O PROCESSO HISTÓRICO-CULTURAL DE SEGREGAÇÃO DOS HOMOSSEXUAIS

Ao longo da história da humanidade é notório a existência de um processo histórico-cultural de segregação dos homens homossexuais. O referido processo impossibilita que estes indivíduos exerçam principalmente o direito à liberdade, contrariando assim a ideia de universalidade dos direitos fundamentais. Primeiramente é necessário entender quem são os homens homossexuais, e para isso é imprescindível esclarecer o conceito de sexualidade.

Segundo Vitiello e Conceição (2020, p.1) a sexualidade se manifesta em todas as fases da vida, e seu conceito abrange vários aspectos não se resumindo apenas na genitalidade. O enfoque restrito na genitalidade produz um conceito vulgar, ou seja, comum. Na mesma lógica, a Organização Mundial da Saúde:

um aspecto central do ser humano ao longo da vida engloba sexo, identidades e papéis de gênero, orientação sexual, erotismo, prazer, intimidade e reprodução. A sexualidade é vivenciada e expressa em pensamentos, fantasias, desejos, crenças, atitudes, valores, comportamentos, práticas, papéis e relacionamentos. Embora a sexualidade possa incluir todas essas dimensões, nem todas são sempre vivenciadas ou expressas. A sexualidade é influenciada pela interação de fatores biológicos, psicológicos, sociais, econômicos, políticos, culturais, legais, históricos, religiosos e espirituais. (OMS, 2006)

Dessa forma, constata-se a amplitude do conceito de sexualidade. Nesta sequência, Valezi (2020, p. 12) aduz: “Destarte, assim como antes, hoje o termo homossexual é vocábulo para designar pessoas atraídas afetiva-sexualmente por outras do mesmo sexo.”. Logo, homens homossexuais são aqueles que se sentem atraídos por outros homens.

Dito isto, durante o Império Romano e na Grécia Antiga a homossexualidade era denominada sodomia e pederastia respectivamente. Além disso, na civilização grega, a pederastia era utilizada como mecanismo de educação para jovens desenvolverem sua masculinidade. (WIKIPEDIA, 2011, VECCHIATTI, 2008, p.56 apud DIETER, 2012, p.1 e 2). A prática homossexual acontecia da seguinte maneira:

Dessa forma, os meninos pertencentes às famílias nobres, quando se tornavam adolescentes, eram encaminhados aos cuidados de homens mais velhos, considerados sábios e guerreiros, que passariam conhecimento aos rapazes, esses chamados de “efebos”. Nesse sentido, era uma honra para os meninos serem escolhidos por esses homens mais velhos, chamados de “preceptores”, que assumiam o papel de mestres, preparando-os para a vida pública. Assim, os adolescentes serviam de “mulher” aos seus educadores. Não obstante, somente o polo ativo da relação que era valorizado e apenas a homossexualidade masculina que era aceita. Como se pode perceber tratava-se de pedofilia. (SPENCER, 1999, p.20-28, WIKIPEDIA, 2011, apud DIETER, 2012, p.2)

Cabe destaca ainda a cidade-estado de Esparta, onde os soldados homossexuais eram incentivados pelas forças militares, pois existia a ideia de que estes lutariam mais bravamente, vez que guerreavam pelo seu povo e seu parceiro (LASSO, 2002, p. 32 apud DIETER, 2012, p.2).

Já em Roma, o único preconceito em torno da homossexualidade era contra os indivíduos passivos na relação sexual, sendo considerados inferiores aos ativos (DIAS, 2009, p.37 apud DIETER, 2012, p. 3).

Sendo assim, é notório que a homossexualidade em geral não era censurada nas civilizações antigas, totalmente pelo contrário, era educativa e incentivada.

Em contrapartida, na Idade Média (século V ao XV) a homossexualidade era considerada uma prática impura por várias religiões, principalmente pelo catolicismo. O fundamento estava na impossibilidade de procriação, sendo, portanto, um pecado (DIETER, 2012, p. 3).

A Igreja Católica na época teve um enorme impacto na sociedade, e é por isso que a homofobia é tão prevalente até os dias de hoje. Nesse seguimento:

É durante o período referendado que ocorre a ascensão da Igreja Católica e seu poder transcende questões de cunho religioso. A Igreja passa a ser a instituição de maior poder, e sua influência condiciona as mais diversas formas de relações políticas, religiosas e sociais. Essa relação de poder pode ser percebida na arte, arquitetura, política, cultura, filosofia. É no período medieval que o preconceito contra as relações homoafetivas se torna mais latente e incentivado pelas filosofias religiosas. (REINKE, SCHEMES, MAGALHÃES e KESKE, 2017, p.281)

A propagação da homofobia não era restrita ao catolicismo. Outras religiões também condenavam e condenam a homossexualidade, como o evangelismo. Em 2019, no julgamento da criminalização da LGBTfobia, foi admitida como amicus curae a Associação Nacional de Juristas Evangélicos (ANAJURE), entidade jurista de cunho religioso. Esta se manifestou pelo indeferimento do pleito, fundamentando seu posicionamento na possibilidade de a criminalização confrontar a liberdade religiosa.

Durante a Inquisição, a Igreja Católica criou o Tribunal do Santo Ofício para investigar e punir toda heresia. As heresias eram práticas que contrariavam os dogmas da Igreja, dentre elas a homossexualidade. Os homossexuais condenados sofriam penas que incluíam prisão, pagamento de multa e morte na fogueira. Além disso, muitas confissões das heresias eram obtidas através de tortura. No Brasil (século XVII), houve denúncias de homossexualidade, sendo 30 indivíduos enviados a Portugal para morrerem queimados na fogueira (WIKIPÉDIA, 2022).

O período da Inquisição revela o quanto o catolicismo perseguiu os homossexuais com base na chamada “vontade de Deus”. Homossexuais tiveram seus direitos à vida, liberdade, integridade física e saúde violados. Inexistia dignidade humana para com estas pessoas.

Posteriormente, o regime nazista, que se estendeu entre os anos de 1933 a 1945, perseguiu homossexuais com suporte nos princípios nazistas e na legislação vigente que considerava a homossexualidade crime. Liderado por Adolf Hitler, o partido nazista mandou inúmeros homossexuais para os campos de concentração, onde os mesmos passavam por tratamentos desumanos.

Em “Triângulo Rosa – Um homossexual no campo de concentração nazista”, Schwab (2012) relata a história real de Rudolf Brazda, um homossexual que foi preso e posteriormente enviado ao campo de concentração de Buchenwald. Na obra são expostas as crueldades daquela época, dentre elas as experiências médicas com homossexuais. Nesta lógica:  

Além disso, os homossexuais são as presas preferidas especialmente para as experiências do médico dinamarquês Carl Vaerner. No final de 1944, esse clínico geral, nazista convicto, vem testar tratamentos de “inversão da polaridade sexual” com os homossexuais. Sua especialidade? O implante de uma glândula artificial na virilha do sujeito para liberar hormônios aí. Ele tem esperança nos efeitos positivos sobre a preferência sexual de suas cobaias. (SCHWAB, 2012, p. 99)

Ainda durante a Segunda Guerra Mundial, o Reino Unido também criminalizava a homossexualidade. O filme “O Jogo da Imitação” (2014), relata a história verídica de Alan Turing, grande matemático e hoje considerado pai da computação. Este liderou uma equipe a desenvolver uma máquina para decifrar o Enigma, código usado pelos nazistas para mandar mensagens aos submarinos.

Apesar do êxito da equipe, bem como da vitória dos Aliados na guerra, Turing foi condenado pelo crime de indecência por ser homossexual, passando por um tratamento de castração química. Após um ano de tratamento, Turing cometeu suicídio com apenas 41 anos de idade. Foi somente em 2013 que a rainha Elizabeth II concedeu ao matemático um perdão real póstumo em virtude de seus feitos.

Mais à frente, acerca da despatologização, em 1990 a Organização Mundial da Saúde retirou a homossexualidade da lista de doenças. O Brasil foi mais célere neste ato, pois em 1985 o Conselho Federal de Psicologia desconsiderou a homossexualidade uma doença (SANTOS).

Não obstante, em 2017 o juiz Waldemar Cláudio de Carvalho da 14ª Vara Federal do Distrito Federal, proferiu decisão liminar que autorizava psicólogos a realizarem tratamentos de “reversão sexual” com pacientes homossexuais. Posteriormente a ministra Cármem Lúcia do Supremo Tribunal Federal revogou a decisão (COELHO, 2019).

4.       O PRECONCEITO COMO OBSTÁCULOS À CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS HOMOSSEXUAIS

O processo histórico-cultural de segregação ocasiona a homofobia na sociedade contemporânea, isto é, a aversão e o preconceito contra homossexuais. Assim, o preconceito é tão intenso que obstaculiza a concretização de direitos fundamentais de indivíduos deste grupo.

Neste cenário, em 2021, a Associação Internacional de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Trans e Intersexuais relatou que 67 países criminalizavam a homossexualidade. A maioria destes estão na Ásia e na África, e têm penas de prisão ou morte. Brunei é um exemplo de país que aprovou a pena de morte contra homossexuais em 2019 (GONÇALVES, 2021).

Em contrapartida, o Estado brasileiro não criminaliza a homossexualidade, entretanto isso não significa que o Brasil não seja homofóbico. Nos primeiros seis meses de 2022, o Brasil registrou 135 assassinatos de pessoas LGBT+, sendo 63 de homens homossexuais, segundo dados do Grupo Gay da Bahia (VINÍCIUS, 2022).

Visando proteger o direito à vida dos homossexuais e de toda a coletividade LGBT+, o Supremo Tribunal Federal em 2019, decidiu pela criminalização da homofobia e transfobia, enquadrando estas na Lei do racismo (Lei nº 7.716/89), bem como reconheceu a omissão do Congresso Nacional em legislar o tema.

Embora a Constituição da República de 1988 tenha priorizado os princípios da liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana, foi somente em 2011 que a união estável de casais homoafetivos foi reconhecida através de decisão da Suprema Corte brasileira. O entendimento, que possui eficácia erga omnes, possibilitou também o casamento homoafetivo direto ou mediante conversão de união estável (FARO e PESSANHA, 2014).

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça também reconheceu a união entre pessoas do mesmo sexo em 2011. Igualmente, o Conselho Nacional de Justiça foi imprescindível para a conquista plena deste direito. Nas palavras de Faro e Pessanha:

Também no mesmo caminho e para evitar a negativa que vinha sendo dada pelos cartórios de registrar casamentos entre pessoas do mesmo sexo, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) brasileiro editou, em 2013, a Resolução 175, proibindo que as autoridades competentes se recusassem a habilitar, celebrar casamentos civis ou converter união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo. Embora o CNJ não seja órgão legislativo, fixou na Resolução 175 que o interessado pode comunicar a recusa ao juiz corregedor competente para que as providências cabíveis sejam tomadas. (FARO e PESSANHA, 2014)

Futuramente, após a conquista do direito à união estável e ao casamento, os homossexuais teriam mais um direito reconhecido pela suprema corte brasileira. Em 2015, a ministra Cármem Lúcia proferiu decisão reconhecendo o direito de adoção, intitulando casais homoafetivos como família (REVISTA LADO A, 2015). Na decisão a ministra esclarece:

Assim interpretando por forma não-reducionista o conceito de família, penso que este STF fará o que lhe compete: manter a Constituição na posse do seu fundamental atributo da coerência, pois o conceito contrário implicaria forçar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2015)

Desde então, tornou-se possível dois pais adorem uma criança e chamá-la de filho ou filha. Assim, verifica-se a importância do poder Judiciário no reconhecimento de direitos de grupos historicamente marginalizados pela sociedade, ou seja, no exercício da função contramajoritária.

No contexto da homofobia no Brasil, ainda se tinha a proibição de doação de sangue por homens homossexuais e bissexuais. Esta proibição tem raízes históricas na epidemia de aids e HIV nas décadas de 1980 e 1990, em que se considerava grupos de risco para a doação de sangue: homossexuais, hemofílicos e usuários de drogas injetáveis (GYURICZA, 2020).

Dessa forma, o art. 64, inciso IV, da Portaria n° 158/2016 do Ministério da Saúde; e o art. 25, inciso XXX, “d”, da Resolução da Diretoria Colegiada n° 34/2014 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) impediam que homens que fizessem sexo com homens e/ou suas parceiras doassem sangue nos 12 meses posteriores à última relação sexual (LEAL, 2022).

Felizmente, em 2020 o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dessas regras discriminatórias, permitindo assim que homens homossexuais e bissexuais exerçam o direito de doar sangue (GYURICZA, 2020).

Em conclusão, constata-se que a sociedade atual é estruturalmente homofóbica, posto que o direito à vida de homossexuais é limitado no mundo até hoje. Além disso, direitos dos homossexuais à união estável, casamento, adoção e doação de sangue foram todos conquistados no Brasil a menos de 15 anos.

5.      O PROCESSO COLETIVO COMO MECANISMO DE MATERIALIZAÇÃO DE DIREITOS

Em meio a uma sociedade excessivamente intolerante, o ordenamento jurídico brasileiro prevê o processo coletivo com o intuito de defesa de direitos de grupos.

Dessa forma, o processo coletivo é aquele que possui uma relação jurídica litigiosa coletiva. Esta relação será considerada coletiva se em um dos polos, ativo ou passivo, figurar um grupo. Ademais, o litígio há de abranger direito, dever ou estado de sujeição de algum grupo, ou seja, uma situação jurídica coletiva (DIDIER JR. e ZANETI JR., 2017, p. 31).

Nesta perspectiva:

Assim, processo coletivo é aquele em que se postula um direito coletivo lato sensu (situação jurídica coletiva ativa) ou se afirme a existência de uma situação jurídica coletiva passiva (deveres individuais homogêneos, p. ex.) de titularidade de um grupo de pessoas. Observe-se, então, que o núcleo do conceito de processo coletivo está em seu objeto litigioso e na tutela do grupo: coletivo é o processo que tem por objeto litigioso uma situação jurídica coletiva ativa ou passiva de titularidade de um grupo de pessoas. (DIDIER JR. e ZANETI JR., 2017, p. 32)

Neste seguimento, acerca do objeto do processo coletivo, o art. 81, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor aponta como objetos: direitos difusos, direitos coletivos em sentido estrito, e direitos individuais homogêneos também denominados de acidentalmente coletivos.[4]

Os direitos difusos são transindividuais, possuem natureza indivisível, sendo titularizados por uma coletividade indeterminada e conectada por uma situação de fato. Os direitos coletivos em sentido estrito, também são transindividuais, indivisíveis, no entanto titularizados por um grupo de pessoas determináveis, que se ligam entre si, ou com o lado oposto, mediante uma relação jurídica base. Por fim, os direitos individuais homogêneos são direitos que possuem origem comum, em outras palavras, originados a partir de uma lesão comum (DIDIER JR. e ZANETI JR., 2017, p. 73-76).

Vale ressaltar que os direitos dos homossexuais trabalhados no capítulo anterior (vida, união estável, casamento, adoção e doação de sangue) são direitos coletivos em sentido estrito.

Já em relação aos fundamentos da tutela coletiva tem-se o político e o sociológico. O primeiro fundamento tem ligação com a economia processual, sendo que, através de um único processo, resolve-se conflitos de toda uma coletividade. Por outro lado, o segundo fundamento explica que o processo coletivo fornece à sociedade maior acesso à justiça (RODRIGUES, 2022 apud DIDIER JR. e ZANETI JR., 2014, p. 33).

Cabe explanar ainda a legislação aplicável ao processo coletivo. O ordenamento jurídico brasileiro não possui uma lei única para este procedimento, existindo várias leis aplicáveis de forma conjunta, formando um microssistema processual coletivo. As normas aplicáveis são: Código de Defesa do Consumidor, Lei de Ação Civil Pública, Lei de Ação Popular, Lei de Improbidade Administrativa, Lei do Mandado de Segurança e outras, com a devida comunicação com a Constituição da República de 1988 e o Código de Processo Civil de 2015 (DIDIER JR. e ZANETI JR., 2017, p. 55 e 56).

Neste contexto, o princípio da atipicidade ou não taxatividade dispõe que o rol de ações e direitos coletivos é puramente exemplificativo. Ademais, a tutela coletiva pode ser concretizada através de todo procedimento (DIDIER JR. e ZANETI JR., 2017, p. 121).

Logo, tem-se pelo princípio supramencionado que existem várias ações capazes de consolidar direitos de uma coletividade.  Didier Jr. e Zaneti Jr. (2014) elencam alguns tipos de ações coletivas, sendo: ação popular, ação civil pública, mandado de segurança coletivo, ações coletivas para defesa de direitos individuais homogêneos e ação de improbidade administrativa. Os aludidos autores ainda afirmam que parte da doutrina considera as ações de controle de constitucionalidade concentrado como ações coletivas.

Isto posto, o processo coletivo pode ser dividido em dois grupos: comum e especial. No processo coletivo comum encontra-se a ação civil pública, a ação popular, o mandado de segurança coletivo, a ação de improbidade administrativa, o mandado de injução coletivo, entre outros. Já no processo coletivo especial tem-se as ações de controle de constitucionalidade concentrado, sendo: ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação declaratória de constitucionalidade, e arguição de descumprimento de preceito fundamental (BASTOS, 2018).

Conclui-se, portanto, que as ações de controle de constitucionalidade concentrado tramitam através de processo coletivo, vez que nestas é possível encontrar um grupo no polo ativo ou passivo, bem como abranger direito, dever ou estado de sujeição de alguma coletividade.

6.      POSICIONAMENTOS DA JUSTIÇA BRASILEIRA

A criminalização da homofobia e da transfobia pelo Supremo Tribunal Federal em 2019 foi resultado do julgamento conjunto da Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão n° 26 e do Mandado de Injução n° 4.733. A corte reconheceu a mora legislativa do Congresso Nacional e enquadrou a homofobia e transfobia na Lei do racismo (Lei nº 7.716/89), salvaguardando o direito à vida de toda a coletividade LGBT+. Ressalta-se que este não foi um processo criminal, mas sim de cunho criminal.

Já a união estável de pessoas do mesmo sexo resultou do julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4.277 e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 132. O STF, por unanimidade, deu procedência ao pleito, reconhecendo as uniões homossexuais como família, promovendo o mesmo tratamento das uniões heterossexuais. A decisão possui eficácia erga omnes e efeito vinculante à administração pública e aos órgãos do Poder Judiciário.

Em seguimento, no Recurso Especial n° 1.183.378 – RS, o Superior Tribunal de Justiça declarou que não existe impedimento legal à celebração de casamento de pessoas do mesmo sexo.

Neste contexto, cabe reiterar a Resolução n° 175 do Conselho Nacional de Justiça que proibiu que as autoridades competentes se recusassem a habilitar, celebrar casamento civil ou converter união estável em casamento de pessoas homossexuais.

Em seguida, acerca do direito à adoção, este foi reconhecido através do Recurso Extraordinário n° 846.102 – PR. Na decisão, a ministra Cármen Lúcia, considerando o reconhecimento das uniões homoafetivas (ADI n° 4.277 e ADPF n° 132), afastou a limitação de sexo ou idade da criança a ser adotada por casal homossexual (MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARANÁ).

Por fim, tem-se o direito a doação de sangue. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.543, a suprema corte declarou a inconstitucionalidade de regras discriminatórias que impediam homens homossexuais e bissexuais de doarem sangue, sendo estas o art. 64, inciso IV, da Portaria n° 158/2016 do Ministério da Saúde; e o art. 25, inciso XXX, “d”, da Resolução da Diretoria Colegiada n° 34/2014 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Dessa forma, possibilitou-se que homens homossexuais e bissexuais exerçam o direito de doar sangue.

7.      CONCLUSÃO

A partir das análises acerca dos direitos fundamentais e do processo histórico-cultural de segregação dos homossexuais, nota-se que a sociedade atual é estruturalmente heteronormativa e homofóbica, vez que os ataques a direitos dos homossexuais têm raízes na Idade Antiga e na Idade Média.

Além do mais, em consonância com o preconceito, verifica-se que o Estado brasileiro negligenciou por muito tempo a concretização de direitos dos homossexuais, principalmente relacionados aos direitos à vida e à liberdade, contrariando princípios da liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana.

Neste contexto, a proteção do direito à vida digna, no julgamento da criminalização da LGBTfobia, foi conquistada através de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (processo coletivo especial), em conjunto com um Mandado de Injução.

Já o direito à união estável e ao casamento foram concretizados através de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade em conjunto com uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, ambos processos coletivos especiais. O direito à adoção, não foi reconhecido através de um processo coletivo, mas sim de um Recurso Extraordinário. No entanto, teve influência da ADI E ADPF que reconheceram a união estável e o casamento homossexual.

Por fim, o direito à doação de sangue também foi reconhecido através de um processo coletivo especial, sendo uma Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Portanto, resta evidente que o processo coletivo, em sua modalidade especial, é ferramenta adequada para a defesa de direitos fundamentais dos homossexuais no ordenamento jurídico brasileiro.

8.      REFERÊNCIAS

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