RESUMO: A Constituição Federal de 1988 prevê a responsabilidade civil extracontratual objetiva do Estado, fundada na teoria do risco administrativo. O principal questionamento objeto do presente artigo é saber se tal regime jurídico pode ou não ser aplicado ao terceiro setor, que é composto por entidades da sociedade civil sem finalidade lucrativa que desempenham atividades de interesse social mediante vínculo formal de parceira com o Estado. Essas entidades não prestam serviço público propriamente dito, havendo, na realidade, o exercício de atividades privadas de interesse social ou público, mediante fomento do Estado. Por isso, e nada obstante a existência de entendimento doutrinário em sentido contrário, as entidades do terceiro setor respondem subjetivamente pelos danos causados a terceiros no exercício das atividades objeto da parceria, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária do Estado parceiro.

Palavras-Chave: Responsabilidade civil do Estado. Entidades do terceiro setor. Fundamentos, conceito e principais características. Responsabilidade civil subjetiva das entidades do terceiro setor.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Aspectos genéricos da responsabilidade civil do Estado. 3. Terceiro setor: fundamentos, conceito, entidades integrantes e principais características. 4. Responsabilidade civil das entidades integrantes do terceiro setor por danos causados a terceiros. 5. Considerações finais. 6. Referências bibliográficas.

1. Introdução

Cumpre examinar neste artigo a responsabilidade civil das entidades do terceiro setor por danos causados a terceiros no desempenho das atividades objeto de parceria firmada com o Estado.

O tema se reveste de importância porque, sobretudo a partir das reformas implementadas pelo Estado brasileiro a partir da década de 90, tem sido crescente o exercício de atividades de interesse social pelas entidades do terceiro setor.

No desempenho de tais atividades, evidentemente que podem ser causados danos a particulares, cabendo examinar a natureza da responsabilidade civil daí advinda.

A doutrina é controvertida sobre o tema em apreço, justificando-se, assim, análise detalhada sobre os principais posicionamentos doutrinários, com menção, sempre que possível, a entendimentos jurisprudenciais.

Nessa análise, também é importante perscrutar se o Estado possui algum tipo de responsabilidade pelos danos causados por entidades parceiras.

O presente artigo estrutura-se da seguinte maneira: inicialmente, serão vistos os aspectos gerais da responsabilidade civil do Estado; em seguida, serão detalhadas as principais características das entidades do terceiro setor; posteriormente, haverá análise da responsabilidade civil das entidades integrantes do terceiro setor por danos causados a terceiros, tema central do presente artigo; por último, seguirão as considerações finais.

2. Aspectos gerais da responsabilidade civil do Estado

Essencialmente, há duas espécies de responsabilidade civil: contratual, oriunda do inadimplemento de uma obrigação prevista contratualmente; e extracontratual – também chamada de aquiliana –, fundada no ato ilícito e no abuso de direito.

Interessa ao presente estudo a responsabilidade civil extracontratual do Estado, que “corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos”, conforme conceito apresentado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014, p. 716).

A responsabilidade civil também pode ser classificada em subjetiva, quando se exige a demonstração de culpa (sentido amplo), e objetiva, fundada na teoria do risco, que dispensa a comprovação do elemento subjetivo.

O art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988 estabelece a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos, as quais responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

A partir de tal dispositivo constitucional, a doutrina entende que são elementos necessários à responsabilização civil do Estado: a) fato administrativo – qualquer forma de conduta, comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou coletiva, atribuída ao poder público; b) dano ou prejuízo; e c) nexo de causalidade entre o fato administrativo e o dano (por todos: CARVALHO FILHO, p. 590-591).

Decorre daí que, em se tratando de responsabilidade civil objetiva do Estado, dispensa-se, em regra, a análise do elemento subjetivo (dolo ou culpa do agente).

Entretanto, é preciso cuidado com a última afirmação, sob pena de se permitir a responsabilização do poder público com a mera relação de causalidade entre uma ação ou omissão estatal e a ocorrência do dano, conforme alerta Justen Marçal Filho (2018, p. 1297).

De fato, a ação ou omissão estatal deve revestir-se de antijuridicidade (ou ilicitude, segundo parcela da doutrina), reservando-se a responsabilização estatal objetiva por atos lícitos para hipóteses absolutamente excepcionais.

Entende-se que no Brasil a responsabilização civil do Estado varia de acordo com a natureza do ato, se comissivo ou omissivo.

Tratando-se de ato comissivo, a responsabilidade civil do Estado é objetiva. O fundamento é a teoria do risco administrativo, conforme ensina a doutrina (CARVALHO FILHO, 2016, p. 582):

5. FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA: A TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO

Foi com lastro em fundamentos de ordem política e jurídica que os Estados modernos passaram a adotar a teoria da responsabilidade objetiva no direito público.

Esses fundamentos vieram à tona na medida em que se tornou plenamente perceptível que o Estado tem maior poder e mais sensíveis prerrogativas do que o administrado. [...]

Diante disso, passou-se a considerar que, por ser maior poderoso, o Estado teria que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades à maior quantidade de poderes haveria de corresponder um risco maior. Surgente, então, a teoria do risco administrativo, como fundamento da responsabilidade objetiva do Estado.

[...]

[grifou-se]

Por outro lado, cuidando-se de ato omissivo, essa responsabilidade é, em regra, subjetiva, isto é, passa-se a exigir a demonstração de dolo ou culpa do Estado.

Nesse sentido, vale conferir o seguinte trecho extraído do voto proferido pelo Ministro Herman Benjamin no Agravo em Recurso Especial nº 1.717.869-MG, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça:

3. Regime geral de responsabilidade civil do Estado

No Brasil, a regra geral de responsabilização civil do Estado varia conforme se trate de ação ou omissão. Na conduta comissiva, o ente público responde objetivamente; na omissiva, subjetivamente. Justifica-se a responsabilidade subjetiva sob o argumento de que nem toda omissão estatal dispara, automaticamente, dever de indenizar. Do contrário seria o Estado transformado em organismo segurador universal de todos contra tudo.

Em situações excepcionais, em que há o descumprimento de um dever jurídico específico de agir, a responsabilidade civil do Estado pode ser objetiva.

É o que acontece, por exemplo, na responsabilidade civil do Estado pela morte de detento, quando há inobservância do seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Recurso Extraordinário nº 841526/RS).

A partir dessas considerações, sobretudo do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, é possível afirmar que, embora haja alguma controvérsia doutrinária: a) a responsabilidade civil do Estado por atos comissivos é objetiva, fundada na teoria do risco administrativo; b) a responsabilidade civil do Estado por atos omissivos pode ser subjetiva, em se tratando de omissões genéricas, ou objetiva, em se tratando de descumprimento de dever específico de agir, é dizer, em caso de omissão juridicamente relevante.

A esse respeito, vale conferir a síntese de Rafael Carvalho Rezende Oliveira, que apresenta um panorama das correntes doutrinárias existentes sobre o tema e conclui no sentido adotado no parágrafo anterior (2021, p. 748-749):

24.10 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO

A doutrina e a jurisprudência divergem sobre a natureza da responsabilidade civil nos casos de omissão estatal. Apesar da revogação do art. 15 do CC de 1916, que fundamentava a responsabilidade subjetiva do Estado, pelo art. 43 do atual CC, que reafirma a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6.º, da CRFB, a celeuma permanece. Sobre o tema existem três entendimentos:

Primeira posição: responsabilidade objetiva, pois o art. 37, § 6.º, da CRFB não faz distinção entre condutas comissivas ou omissivas. Nesse sentido: Hely Lopes Meirelles.

Segunda posição: responsabilidade subjetiva, com presunção de culpa do Poder Público (presunção juris tantum ou relativa), tendo em vista que o Estado, na omissão, não é o causador do dano, mas atua de forma ilícita (com culpa) quando descumpre o dever legal de impedir a ocorrência do dano. O art. 37, § 6.º, da CRFB, ao mencionar os danos causados a terceiros, teve o objetivo de restringir a sua aplicação às condutas comissivas, uma vez que a omissão do Estado, nesse caso, não seria “causa”, mas “condição” do dano. Nesse sentido: Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Diógenes Gasparini, Lúcia Valle Figueiredo e Rui Stoco.

Terceira posição: nos casos de omissão genérica, relacionadas ao descumprimento do dever genérico de ação, a responsabilidade é subjetiva. Por outro lado, nas hipóteses de omissão específica, quando o Estado descumpre o dever jurídico específico, a responsabilidade é objetiva. Nesse sentido: Guilherme Couto de Castro e Sergio Cavalieri Filho.

Entendemos ser objetiva a responsabilidade civil do Estado em virtude de suas omissões juridicamente relevantes, pois o art. 37, § 6.º, da CRFB e o art. 43 do CC, que consagram a teoria do risco administrativo, não fazem distinção entre ação e omissão estatal. Ainda que a omissão não seja causa do resultado danoso, como afirma a segunda posição anteriormente citada, certo é que a inação do Estado contribui para a consumação do dano. É preciso distinguir a omissão natural e a omissão normativa. Enquanto a primeira relaciona-se com a ausência de movimento ou comportamento físico, sem a produção de qualquer resultado (da inércia nada surge), a omissão normativa, por sua vez, pressupõe o descumprimento de um dever jurídico, gerando, com isso, consequências jurídicas, inclusive a responsabilidade civil. Dessa forma, a responsabilidade por omissão estatal revela o descumprimento do dever jurídico de impedir a ocorrência de danos.

Todavia, somente será possível responsabilizar o Estado nos casos de omissão específica, quando demonstradas a previsibilidade e a evitabilidade do dano, notadamente pela aplicação da teoria da causalidade direta e imediata quanto ao nexo de causalidade (art. 403 do CC). Vale dizer: a responsabilidade restará configurada nas hipóteses em que o Estado tem a possibilidade de prever e de evitar o dano, mas permanece omisso. Nas omissões genéricas, em virtude das limitações naturais das pessoas em geral, que não podem estar em todos os lugares ao mesmo tempo, e da inexistência do nexo de causalidade, não há que falar em responsabilidade estatal, sob pena de considerarmos o Estado segurador universal e adotarmos a teoria do risco integral. Assim, por exemplo, o Estado não é responsável pelos crimes ocorridos em seu território. Todavia, se o Estado é notificado sobre a ocorrência de crimes constantes em determinado local e permanece omisso, haverá responsabilidade.

[...]

[grifou-se]

Diante desse panorama, chega-se ao tema central deste artigo: qual a natureza jurídica da responsabilidade civil das entidades integrantes do terceiro setor?

Antes de responder a essa pergunta, cumpre examinar, ainda que sumariamente, os principais aspectos relacionados ao terceiro setor.

3. Terceiro setor: fundamentos, conceito, entidades integrantes e principais características

De acordo com a doutrina tradicional, o primeiro setor é composto pelo Estado (setor público), compreendendo a Administração Pública direta e indireta; o segundo setor, pelo mercado (setor privado), em que a atuação é voltada à obtenção de lucro; e o terceiro setor, pelas entidades da sociedade civil, sendo integrado por “organizações de natureza privada, sem objetivo de lucro, que, embora não integrem a Administração Pública, dedicam-se à consecução de objetivos sociais ou públicos”, conforme a lição de Ricardo Alexandre e João de Deus (2017, p. 76).

Pode-se afirmar que o terceiro setor, em suma, “refere-se às entidades da sociedade civil sem fins lucrativos, que desempenham atividades de interesse social mediante vínculo formal de parceira com o Estado” (OLIVEIRA, 2021, p. 185).

Nesse aspecto, é importante destacar que o terceiro setor não presta serviço público, nem mesmo por delegação, exercendo, na realidade, atividades privadas de interesse social. Cuida-se, a propósito, de atividade que recebe fomento do Estado.

De acordo com Rafael Carvalho Rezende Oliveira, o terceiro setor pode ser explicado a partir de três fundamentos: a) passagem da Administração Pública imperativa para a Administração Pública consensual, por meio do incremento das parcerias entre o Estado e a sociedade civil; b) princípio da subsidiariedade, conferindo-se primazia do indivíduo e da sociedade civil no desempenho de atividades sociais, admitindo-se a atuação direta do Estado apenas em casos excepcionais; e c) fomento: incentivo por parte do Estado ao exercício de atividades sociais pelos indivíduos, a exemplo da concessão de subvenções (2021, p. 185).

A doutrina elenca algumas entidades integrantes do terceiro setor, a saber: serviços sociais autônomos; organizações sociais (OS); organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP); entidades ou fundações de apoio; e organizações da sociedade civil (OSC).

Os serviços sociais autônomos “são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais”, conforme define Hely Lopes Meirelles (2003, p. 362).

Organizações sociais são entidades privadas que recebem a qualidade do Estado. No âmbito federal, estão reguladas pela Lei nº 9.637/1998, que prevê a celebração de contrato de gestão para cumprimento de metas de desempenho estabelecidas pelo poder público e recebimento de recursos públicos.

Note-se que as organizações sociais são uma qualificação recebida por “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei”, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.637/1998.

As organizações da sociedade civil de interesse público também correspondem a uma qualificação, a ser dada às “pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei”, a teor do art. 1º da Lei nº 9.790/1999, alterado pela Lei nº 13.019/2014.

Entidades ou fundações de apoio, por sua vez, são “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio”, consoante a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014, p. 574).

Por fim, a Lei nº 13.019/2014, conhecida como novo Marco Regulatório das parceiras entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil, estabeleceu o regime jurídico das parcerias entre o poder público e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação.

Nos termos do art. 2º, inciso I, da Lei nº 13.019/2014 (alterado pela Lei nº 13.204/2015), considera-se organização da sociedade civil: a) a entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; b) as sociedades cooperativas previstas na Lei nº 9.867/1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social; e c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos.

Guardadas as peculiaridades de cada uma das entidades acima mencionadas, cujo regime jurídico específico não é objeto de análise no presente estudo, verifica-se que todas elas possuem traços semelhantes, valendo ressaltar as seguintes características: a) não são criadas pelo Estado, mas sim pela iniciativa privada, ainda que algumas delas necessitem de autorização estatal para serem instituídas, tais como os serviços sociais autônomos; b) ausência de finalidade lucrativa; c) não integram a Administração Pública direta ou indireta; d) não desempenham serviço público delegado pelo Estado, mas sim atividade privada de interesse público ou social; e) possuem vínculo legal ou negocial com o Estado; f) recebem algum incentivo estatal, de que são exemplos a outorga de um título, a concessão de auxílios ou subvenções provenientes do orçamento público; g) estão regidas por normas de direito privado, embora derrogado parcialmente pelo regime jurídico de direito público, ante o vínculo que as une ao Estado parceiro (por todos: OLIVEIRA, 2021, p. 187; DI PIETRO, 2014, p. 567).

4. Responsabilidade civil das entidades integrantes do terceiro setor por danos causados a terceiros

Depois de analisados os aspectos gerais sobre a responsabilidade civil do Estado e sobre as entidades do terceiro setor, passa-se a examinar a responsabilidade civil de tais entidades por danos causados a terceiros em razão das atividades objeto da parceira.

A doutrina é dividida a esse respeito.

A primeira corrente defende a tese de que a responsabilidade é objetiva, com fulcro no art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

Nesse sentido, Cristiana Fortini, em relevante trabalho sobre o tema, argumenta que as entidades do terceiro setor possuem vínculo jurídico com o poder público com a finalidade de substituí-lo na execução de atividades sociais que podem ser qualificadas como serviços públicos. Vale conferir suas palavras:

As organizações sociais ocupam lugar peculiar que não permite defender o total repúdio ao influxo de normas publicistas.

A própria Lei nº 9.637/98, como já exposto, acaba por evidenciar tal ingerência ao mencionar a imperiosidade dos princípios que permeiam o exercício da atividade administrativa, ao exigir a criação de regulamento a direcionar as contratações, ao criar a faculdade de cessão de servidores, entre outros.

Assim, não bastassem as considerações a respeito da natureza da atividade que ali se pratica (com destaque para a saúde e a educação), a regência publicista estaria a exigir que a responsabilidade de tal entidade fosse guiada pelo disposto no art. 37 § 6º da Constituição da República.

[...]

Não nos parece possível escapar desta conclusão: aplica-se o disposto no art. 37 § 6º da Constituição da República. Vale dizer: caso os agentes das organizações sociais, nessa qualidade, venham a causar danos a terceiros, caberá às entidades responder de forma objetiva.

Certamente que a criação do instituto “organização social” pretendia mitigar a influência do regime publicista.

Todavia, o desapego ao regime publicista que nutre o surgimento do instituto não autoriza defender a total ruptura com tal regência.

Com teor semelhante, Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende que a responsabilidade civil da entidade é objetiva, na medida em que prestam serviço público, a qualquer título, delegado pelo Estado, sujeitando-se à regra do referido dispositivo constitucional (2014, p. 569).

Outro entendimento, perfilhado por José dos Santos Carvalho Filho, é no sentido de que a referida responsabilidade é objetiva, quanto aos serviços sociais autônomos, ou subjetiva, no tocante às organizações sociais e às organizações da sociedade civil de interesse público (OLIVEIRA, 2021, p. 204).

De acordo com a segunda corrente, os serviços sociais autônomos desempenham atividades de eminente caráter social, qualificadas como serviços públicos, havendo vínculo formal com o Estado mediante lei autorizada. Por outro lado, as demais entidades exercem parceria desinteressada.

Por fim, uma terceira corrente apregoa que a responsabilidade das aludidas entidades é subjetiva, ante a ausência de prestação de serviço público, a tornar inaplicável o art. 37, § 6º, da Constituição Federal. É a posição de Rafael Oliveira e de Marcos Juruena Villela Souto (OLIVEIRA, 2021, p. 204).

Nada obstante a relevância dos argumentos apresentados pelas duas primeiras correntes, assiste razão ao terceiro entendimento.

Com efeito, viu-se na parte inicial deste trabalho que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que prevê a responsabilidade civil objetiva do Estado, aplica-se às hipóteses de prestação de serviço público, seja diretamente pelo Estado, seja por intermédio de terceiros, mas em nome daquele.

Vislumbrou-se também que as entidades do terceiro setor não prestam serviço público (ao menos como regra), desempenhando, na realidade, atividade privada de interesse social ou público.

Ainda que haja interesse público na celebração da parceria com a entidade privada (do contrário, esse vínculo não poderia ser formalizado), não há propriamente delegação de serviço público.

As atividades desempenhadas pelas entidades do terceiro setor são prestadas em nome próprio, independentemente de qualquer delegação do poder público. Há, em outras palavras, fomento público.

De fato, conforme visto anteriormente, um dos aspectos relacionados ao surgimento do terceiro setor é o fomento, isto é, o incentivo por parte do Estado ao exercício de atividades sociais pelos indivíduos.

Por isso, as entidades integrantes do terceiro setor possuem responsabilidade civil subjetiva por atos praticados contra terceiros, devendo ser analisada à vista da legislação civil.

Excepcionalmente, tais entidades terão responsabilidade objetiva, nos casos previstos no art. 927, parágrafo único, do Código Civil: haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Contudo, note-se que em tal hipótese o fundamento da responsabilidade civil objetiva é o art. 927, parágrafo único, do Código Civil, aplicável a todos os particulares, independentemente de qualquer vínculo formal como poder público, mas não o art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

Nessa senda, convém transcrever a síntese trazida por Rafael Carvalho Rezende Oliveira:

Entendemos que a responsabilidade das entidades do Terceiro Setor é subjetiva, conforme tese sustentada em obra sobre o tema. As atividades prestadas por tais entidades são privadas e de relevância social, prestadas em nome próprio, independentemente de delegação do Poder Público, razão pela qual não podem ser qualificadas como serviços públicos para fins de aplicação do art. 37, § 6.º, da CRFB. Os vínculos jurídicos formalizados com entidades do Terceiro Setor não têm por objetivo a delegação de serviços, mas o fomento público por meio de parcerias com determinadas pessoas privadas para a consecução de finalidades sociais. Portanto, a responsabilidade dessas pessoas deve ser analisada à luz da legislação civil e, portanto, considerada, em regra, de índole subjetiva, admitindo-se a responsabilidade objetiva nos casos expressamente previstos em lei ou quando a atividade, por sua própria natureza, implicar risco para as pessoas (art. 927, parágrafo único, do CC). (2021, p. 204).

Discute-se na doutrina, ainda, se há responsabilidade subsidiária do Estado por danos causados pelas entidades do terceiro setor no desempenho das atividades objeto de parceria.

Rafael Carvalho Rezende Oliveira advoga, com razão, a tese de que o Estado possui responsabilidade subsidiária, tendo em vista dois fundamentos: a) inexistência de solidariedade – que não se presume, a teor do art. 265 do Código Civil; e b) o vínculo jurídico tem natureza jurídica de convênio, a tornar aplicável o art. 70 da Lei 8.666/1993 e o art. 120 da nova Lei de Licitações, que fixa a responsabilidade primária do contratado/conveniado por danos causados a terceiros, na forma do art. 116 da referida Lei (2021, p. 204).

Realmente, o art. 120 da Lei nº 14.133/2021 dispõe que “o contratado será responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros em razão da execução do contrato, e não excluirá nem reduzirá essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo contratante.”

Todavia, convém pontuar que a mera qualificação jurídica dada às organizações sociais e às organizações da sociedade civil de interesse público não é suficiente para atrair a responsabilidade do poder público, que somente existirá se houver parceria formal, a exemplo da celebração de contrato de gestão ou de termo de parceria (OLIVEIRA, 2021, p. 204).

Também cabe ressaltar, especificamente quanto às organizações da sociedade civil, que não há responsabilidade subsidiária ou solidária da Administração Pública.

Isso porque, nos termos do art. 42, inciso XX, da Lei nº 13.019/2014, com a redação dada pela Lei nº 13.204/2015, as parcerias serão formalizadas mediante a celebração de termo de colaboração, de termo de fomento ou de acordo de cooperação, conforme o caso, que terá como cláusulas essenciais, dentre outras, “a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento, os ônus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de restrição à sua execução.”

Trata-se, porém, de dispositivo inconstitucional, ao retirar do Estado qualquer responsabilidade pelos danos cometidos por entidades que celebram parcerias com o poder público, mesmo nos casos de falha de fiscalização ou controle. Há evidente desrespeito aos direitos fundamentais, não podendo prevalecer (nesse sentido: OLIVEIRA, 2021, p. 205).

No âmbito jurisprudencial, importa destacar que o mero descumprimento das metas estipuladas no contrato de gestão ou no termo de parceria não acarreta a responsabilidade do Estado, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LEI 9.637/98 - ORGANIZAÇÃO SOCIAL - DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE GESTÃO - DESQUALIFICAÇÃO DA ENTIDADE IMPETRANTE - ATO DA MINISTRA DE ESTADO DO MEIO AMBIENTE - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL - ANÁLISE DA SUBSTANCIOSA DEFESA APRESENTADA PELA IMPETRANTE - LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU COM O ATO IMPETRADO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER PROTEGIDO PELA VIA ELEITA - DENEGAÇÃO DA ORDEM - PREJUDICADO O EXAME DO AGRAVO REGIMENTAL.

1. O presente mandamus é dirigido contra ato praticado pela Excelentíssima Senhora Ministra de Estado do Meio Ambiente, que, analisando o processo administrativo n. 02000.001704/2001-14, acolheu o relatório da Comissão Processante e aprovou o parecer n. 346/CONJUR/MMA/2004, por seus jurídicos fundamentos, determinando a desqualificação da Organização Social impetrante.

2. No caso dos autos, a impetrante foi qualificada como organização social por meio de Decreto Presidencial (em 18.3.1999) e celebrou contrato de gestão com a União, representada pelo Ministério do Meio Ambiente, em 14.11.2001. Em virtude da apuração de irregularidades no cumprimento do referido contrato, a autoridade apontada como coatora determinou a instauração de processo administrativo que, após os trâmites legais - inclusive a análise da defesa apresentada pela ora impetrante - culminou com o ato impetrado, determinando a desqualificação da impetrante como organização social.

3. Diversamente do que alega a impetrante, não houve cerceamento de defesa, tampouco ocorreu violação dos princípios do contraditório e do devido processo legal. Isso porque o processo administrativo foi regularmente instaurado e processado, oportunizando-se o oferecimento de defesa pela impetrante, que foi exaustivamente analisada pelo Ministério do Meio Ambiente.

4. A impetrante não fez prova das nulidades que alega, como a vedação de acesso aos autos, e sequer indica a existência de prejuízo causado pelo trâmite do processo administrativo nos moldes como ocorreu. Pelo contrário, a substanciosa defesa apresentada pela demandante evidencia que essa pôde impugnar todas as imputações contra si realizadas no processo em questão.

5. Assim, o exame dos autos e a análise da legislação de regência demonstram, com absoluta segurança, que não há nenhuma ilegalidade no processo que, motivadamente, desqualificou a impetrante como organização social.

6. Por outro lado, é inviável o reexame, em sede de mandado de segurança, dos critérios e percentuais de avaliação utilizados pelo Ministério do Meio Ambiente para atribuir o índice de 70,4% de cumprimento das metas do contrato de gestão celebrado com a impetrante. Além disso, cumpre registrar que o contrato em discussão, de acordo com o art. 5º e seguintes da Lei 9.637/98, objetivamente prevê as metas e os critérios da sistemática de avaliação. No caso em apreço, é inviável a revisão do mérito administrativo pelo Poder Judiciário, estando este Tribunal limitado a apreciar a legalidade do ato praticado pela autoridade impetrada.

7. A responsabilidade pelo não-cumprimento de todas as metas do contrato de gestão objeto do writ é imputável tão-somente à entidade impetrante, não havendo como atribuir ao Poder Público, que lhe transferiu recursos financeiros e lhe cedeu servidores públicos, a 'culpa' pelo cumprimento de percentual insatisfatório das metas contratualmente estipuladas. Além disso, conforme bem observado pelo parecer que fundamentou o ato impetrado, a impetrante admite o descumprimento parcial do contrato e não justifica os motivos desse descumprimento, apenas discorre que o Poder Público não lhe orientou de maneira suficiente para que as metas pudessem ser atingidas.

8. Registre-se que as alegações da impetrante são contrárias aos princípios que regem a Administração Pública e as atividades do chamado "terceiro setor", pois a qualificação de entidades como organizações sociais e a celebração de contratos de gestão tiveram origem na necessidade de se desburocratizar e otimizar a prestação de serviços à coletividade, bem como viabilizar o fomento e a execução de atividades relativas às áreas especificadas na Lei 9.637/98 (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde). Assim, apesar de, na espécie, competir ao Ministério do Meio Ambiente a fiscalização, a avaliação e o acompanhamento dos resultados do contrato de gestão, essas providências não afastam a responsabilidade do impetrante de cumprir as metas acordadas com o Poder Público.

9. Infere-se, portanto, que inexiste ilegalidade ou inconstitucionalidade no ato motivadamente praticado pela autoridade apontada como coatora, não havendo direito líquido e certo da impetrante a ser protegido pela via eleita.

10. Segurança denegada, restando prejudicado o exame do agravo regimental interposto pela impetrante.

(STJ, Primeira Seção, MS n. 10.527/DF, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 14.09.2005, DJ de 07.11.2005, p. 75).

[grifou-se]

Diante dessas considerações, tem-se que, em regra, as entidades integrantes do terceiro setor respondem subjetivamente pelos danos causados a terceiros no exercício das atividades objeto da parceria feita com o Estado, que responde apenas em caráter subsidiário.

Essa é a conclusão que melhor se adequa ao regime jurídico das entidades do terceiro setor e da responsabilidade civil do Estado.

5. Considerações finais

O art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988 estabelece a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos, as quais responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Em suma, esse dispositivo constitucional prevê a responsabilidade civil extracontratual objetiva do Estado, fundada na teoria do risco administrativo.

O principal questionamento objeto do presente artigo é saber se tal dispositivo pode ou não ser aplicado às entidades do terceiro setor.

Tal setor é composto por entidades da sociedade civil sem finalidade lucrativa que desempenham atividades de interesse social mediante vínculo formal de parceira com o Estado.

Essas entidades não prestam serviço público propriamente dito, exercendo, na realidade, atividades privadas de interesse social ou público, mediante fomento do Estado.

Ainda que haja interesse público na celebração da parceria com a entidade privada, não há propriamente delegação de serviço público.

A responsabilidade civil do Estado, tal como preconizada no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, aplica-se apenas aos casos em que o Estado atua diretamente ou por meio de delegatários em seu nome, o que não é o caso das parcerias firmadas com as entidades do terceiro setor.

Por isso, e nada obstante a existência de entendimento doutrinário em sentido contrário, conclui-se que as entidades do terceiro setor respondem subjetivamente pelos danos causados a terceiros no exercício das atividades objeto da parceria, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária do Estado parceiro.

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