ANDRÉ DE PAULA VIANA

(orientador)

1 INTRODUÇÃO

Haja vista à aprovação da nova Lei da Improbidade Administrativa (LIA), um tema bastante polêmico surgiu, agravado pelo problema de haver poucas jurisprudências sobre o assunto. A proposta desta pesquisa será embasada em julgamentos de improcedência da retroatividade da nova Lei n.º 14.230/21, quanto à retirada da modalidade “culpa” referente ao prejuízo ao erário, da penalização do agente público, o que acaba por entrar em contradição com a Lei Anticorrupção (LA) (BRASIL, 2021).

Nos termos do Art. 2º da Lei de Improbidade Administrativa, o agente público, o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no Art. 1º desta Lei. (BRASIL, 2021).

Segundo a Controladoria-Geral da União (2021) “o agente público é todo aquele que presta qualquer tipo de serviço ao Estado, que exerce funções públicas, no sentido mais amplo possível dessa expressão, significando qualquer atividade pública” (BRASIL, 2022).

Ainda, segundo a Controladoria-Geral da União (2021) define-se agente político como:

O agente político é aquele investido em seu cargo por meio de eleição, nomeação ou designação, cuja competência advém da própria Constituição, como os Chefes de Poder Executivo e membros do Poder Legislativo, Judiciário, Ministério Público, Tribunais de Contas, Ministros de Estado e de Secretários nas Unidades da Federação, os quais não se sujeitam ao processo administrativo disciplinar (BRASIL, 2021).

A Lei Anticorrupção, no que lhe concerne, no Art. 1º, § 2º, determina que “os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade” (BRASIL, 2013). E, no Art. 30 da Lei n.º 14.230/21, dispõe que a aplicação das sanções previstas nesta Lei não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de:

- Ato de Improbidade Administrativa nos termos da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992; e,

- Atos ilícitos alcançados pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ou outras normas de licitações e contratos da administração pública, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) instituído pela Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 (BRASIL. LEI Nº 14.230, DE 25 DE OUTUBRO DE 2021).

Publicada a nova Lei de Improbidade Administrativa, a Lei nº 14.230/21, no último dia 26 de outubro de 2021, o qual alterou a antiga Lei nº 8.429/92, tendo ocorrida a expressa revogação da improbidade culposa, nos seguintes termos:

Art. 2º - A Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, passa a vigorar com as seguintes alterações.

Art. 1º - O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta lei.

Parágrafo Único. (revogado)

§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos Arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados os tipos previstos em lei especial.

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos Arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. No Art. 10 da Lei de Improbidade anteriormente vigente havia múltiplas modalidades de comportamentos lesivos ao erário que comportavam modalidades culposas. Tais condutas típicas estão revogadas. Surgindo com esta revogação culposa, o então discutido tema.” Retroage ou não aos processos já em andamento”? (BRASIL, 1992).

Existem dois pontos de vista a serem discutidos. Primeiramente, é o que está presente na Constituição Federal do Brasil de 1988, em seu Art. 5º, inciso XL “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, que comina com Art. 2º CP, parágrafo único. “A lei posterior, que de qualquer modo favorece o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado (BRASIL, 1940).

O segundo trata da retroatividade da Lei, porém de um ponto de vista polêmico, o de absolver funcionários públicos em ações civis públicas, que estão respondendo por prejuízo ao erário na modalidade culposa (negligência, imprudência, imperícia), entrando em um contexto contrário aos princípios da Administração Pública e a outras leis vigentes, mas não há outra lei comum e, sim, à nobre Lei Anticorrupção, Lei n.º 12.846, de 1º de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências (BRASIL, 2013).

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Conceito de Improbidade Administrativa

Para entender o conceito de Improbidade Administrativa (IA) é necessário recorrer a sua origem, este no que lhe concerne, tem sua origem no latim, baseia-se na ideia de malícia, imoralidade ou má conduta, o sujeito não apresenta honestidade em seus atos, age indignamente, atuação com falta de decência (CARDOSO, 2017).

Trazendo este conceito para seara jurídica, verifica-se que, a improbidade administrativa baseia-se em uma conduta imoral, desonesta cometida por um administrador ou funcionário público. Salienta-se a importância de analisar a improbidade administrativa consoante a Lei 8.429/92, não a limitando ao seu significado no contexto etimológico, é preciso visualizar o conceito na totalidade, nesses casos é preciso entender que a improbidade administrativa se trata de um fenômeno, uma manifestação fixada na desonestidade, com contornos de corrupção (OLIVEIRA e PAIXÃO, 2022).

Acredito que o ato devo ser resultado de uma condição de despreparo ou incompetência por meio de agente público ao qual deveria atuar com cuidados objetivos exigidos (ANDRADE, 2015);

Há quem afirme que a Lei 8429/92 possui um caráter elástico, visto que admite que a configuração da improbidade administrativa aconteça não somente por atos praticados na modalidade dolosa, mas também na modalidade culposa, como ações negligentes, imprudentes ou com imperícia, como nos casos de lesão culposa ao erário (art.10). Analisando mais precisamente é possível observar que o conceito de probidade, comparado ao de moralidade, ganha aspectos mais amplos e protetivos, para alguns autores a probidade alcança não apenas a moralidade, mas também a legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência (CARDOSO, 2017).

Outro fator corroborativo dessa elasticidade funde-se a ideia do ato de improbidade cometido em sua modalidade culposa possuindo punições previstas na citada Lei. Em termos gerais não se falava em imoralidade onde, mediante ato culposo, para sua configuração era necessário que o agente possuísse o dolo, a vontade em agir, conceito apoiado pelos autores Andrade et al., (2015).

2.2 Críticas e divergências em relação as alterações da LIA

Antes de discorrer sobre possíveis críticas e divergências em relação as alterações da lei de improbidade administrativa, interessante vislumbrar o exame da matéria de acordo com os Ministros. Em nenhuma das abordagens, a votação do plenário da Corte Superior foi unânime. Na tabela abaixo é possível ver de forma sintetizada a posição adotada por cada ministro.

Fonte: PGR, 2022.

Desde a publicação da nova lei, a norma foi alvo de diversas modificações, entretanto, pontuais e singelas. Quando olhadas de um ponto de vista estrutural, a Lei de Improbidade Administrativa (LIA) mantém sua essência, todavia, em outubro de 2021 passou a vigorar a Lei 14.230/2021, que trouxe alterações radicais a lei anterior (BRASIL, 2021).

Como resposta ao art. 37, § 4.º da Constituição Federal (CF), o Legislativo brasileiro, no ano de 1992, editou a Lei de Improbidade Administrativa, Lei n.º 8.429/92, a qual dispõe sobre elementos de direito material e processual, especialmente sobre seus momentos e tipos punitivos, entre eles: primeiro momento, (artigo 9.º), regulamentava atos de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito, segundo momento, previsto no (artigo 10), atos de improbidade administrativa que causam danos ao erário, por fim no terceiro momento, (artigo 11), previa atos de improbidade administrativa que violavam os princípios que regem a Administração Pública (FREITAS, 2022).

Três espécies punitivas, porém, somente o (artigo 10), permitia a configuração de IA por conduta culposa, nesses casos o indivíduo conduzia suas ações por meio de imperícia, negligência ou imprudência, sem o propósito de causar danos ao patrimônio público (NEVES, 2022).

As mudanças trazidas pela Lei 14.230/2021, incluem a imputação dos atos relativos às improbidades. Na elaboração da petição inicial (artigo 17, §6º, inciso II, da LIA); prolação de sentença condenatória (artigo 1.º, §§1º, 2.º e 3.º, e artigo 17-C, inciso I, da LIA). É essencial demonstrar dolo específico, para atingir o fim ilícito. Sendo assim, a forma culposa anteriormente prevista foi totalmente excluída do ordenamento jurídico brasileiro, somente o dolo específico configura o crime de improbidade (BRASIL, 2021).

Analisando este conceito é possível entender a opinião de alguns estudiosos e de profissionais jurídicos em afirmar que a extinção da forma culposa tende a favorecer a impunidade, enfraquecendo assim o combate à corrupção. Entretanto, as críticas são consideradas desprovidas de fundamento e desacompanhadas da evolução jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Daí, o argumento dos críticos de que a retirada da forma culposa favorece a impunidade e enfraquece o combate a corrupção. Porém, alguns estudiosos afirmam que as críticas são desprovidas de fundamento e, a bem a verdade, vem desacompanhada da evolução da jurisprudência do STJ sobre a matéria.

Isso porque a jurisprudência da corte superior já vinha desde 1999 moldada no sentido de que os atos de improbidade reclamam a existência dos elementos má-fé e deslealdade às instituições, ocultando-se dos interesses públicos, assentando que "a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente ou desastrado" REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, relator ministro Garcia Vieira, D.O.U. 27.09.1999. (JUS BRASIL).

Acredita-se que tal crítica não possui fundamento aja, visto que é impossível relacionar o ato culposo, pois, um ato composto de má-fé, utiliza se de uma fé, fazendo de propósito. Analisando intelectualmente, percebe-se que não há vínculo de um ato culposo (sem intenção), com uma conduta desleal ou desonesta (pressupõe-se a vontade). O indivíduo corrupto tem ciência de seus atos reprováveis, e mesmo assim, prática de forma voluntária. Em contrapartida, o agente inábil, não possui consciência ou vontade, provocando uma ação desprovida de desonestidade ou má-fé (FREITAS, 2022).

O mesmo autor, salienta ainda que é perceptível ao excluir a modalidade culposa dos atos de improbidade, os legisladores não optaram por favorecer a impunidade, visto que atos puníveis de fato, são baseados na desonestidade, portanto, não são verificáveis em condutas de sujeitos inábeis, desastrados, incompetentes ou despreparados (NEVES, 2022).

Com intuito de comprovar tais argumentos, recorre-se a pressupostos vislumbrados na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 6678/DF, de indicação do Partido Socialista Brasileiro (PSB) contra os incisos II e III, do artigo 12 da Lei n.º 8.429/92, em sua redação original, o ministro Gilmar Mendes apresentou uma medida cautelar visando estabelecer sanções de suspensão de direitos políticos, não se aplicando a atos de improbidade culposos que causassem danos ao dinheiro público, identificando, "vício de inconstitucionalidade substancial decorrente do excesso de Poder Legislativo" com "violação ao princípio da proporcionalidade" (CARDOSO, 2017).

No mesmo sentido, cabe reverenciar o posicionamento da corte paulista em recentíssimo julgado de relatoria da desembargadora Silvia Meirelles, ao firmar que "a Lei de Improbidade não serve para punir o mau administrador, mas, sim, o administrador ímprobo", sendo que "o entendimento supracitado... encontra-se em consonância com a recente alteração operada na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/2021, que, inclusive, extirpou a forma culposa do cometimento de tais condutas, em razão da clara incompatibilidade da culpa com a exigência de má-fé para a caracterização de ato ímprobo".[4] TJSP; Apelação Cível 0001531-22.2015.8.26.0059; relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Bananal — Vara Única; Data do Julgamento: 25/11/2021; Data de Registro: 25/11/2021.

No dia 26 de outubro de 2021, o atual Presidente da República Jair Messias Bolsonaro, sancionou a nova Lei Federal de Improbidade Administrativa n.14.230/21, a qual vem sofrendo críticas constantes. A celeuma principal tem base nos §§1º ao 3º ao artigo 1º da Lei Federal 8.429/92, a qual apresentava responsabilização do sujeito mediante a comprovação do dolo, ou seja, o agente deveria de vontade livre e consciente alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos (9, 10 e 11 da antiga lei), lembrando que em cada um existia um tipo de IA, caracterizados por: enriquecimento ilícito do agente (artigo 9), danos ao erário (art.10), violação aos princípios da administração pública, legalidade, imoralidade e imparcialidade (art. 11).

Ao discorrer sobre conduta culposa, percebe-se a intenção de demonstrar que o comportamento do agente não foi intencional, entretanto, o conceito de que a moralidade pública não se caracteriza apenas por atos que demandem a vontade do autor. O interesse coletivo não pode ficar subordinado as intenções escusas do legislador ordinário (SOUZA, 2022).

Para entender as divergências, é primordial analisar alguns fundamentos jurídicos sobre a responsabilização da improbidade administrativa. Por exemplo, § 4º do artigo 1º da nova lei, caracteriza o entendimento de que a ação improba  é caracterizada como um processo sancionador. Nesses casos, vivencia-se à premissa que os agentes públicos, não devem ignorar os princípios e normas aplicáveis à punição de pessoas (ALMEIDA, 2021).

Essa premissa é corroborada pelo artigo 37, §4º da CF, deixando claro que casos de improbidade administrativa, também podem ser configurados como ilícitos penais. O agente também poderá ser punido na esfera penal, sem qualquer prejuízo de ação penal cabível. Na verdade, várias condutas descritas na lei de improbidade administrativa também podem ser consideradas tipos penais, entre elas o peculato, concussão, fraudes às licitações, corrupção ativa ou passiva. Para apuração da subsunção do fato ocorrido e aplicação de normas punitivas, há que se respeitar os princípios básicos dos processos sancionadores, permitindo fatores como: a ampla defesa, o princípio do contraditório, o devido processo legal, a responsabilização mediante a culpabilidade do agente (CARVALHO, 2021).

É primordial atentar-se as disposições legais, vez que o mero exercício da função, não justifica condenação por atos alegadamente improbo. Deve ser comprovado o intuito, a atitude, ou seja, a comprovação de que ação poderia prejudicar ou prejudicou a Administração Pública (VALLE, 2022).

Mesmo não apresentando condutas culposas estabelecidas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 14.230/21), em outras esferas, são plenamente sancionáveis, como, por exemplo, na esfera administrativa, por meio de processo administrativo disciplinar ou na esfera civil com a finalidade de ressarcimento aos cofres públicos (FREITAS, 2022).

No artigo 17, §16, da (LIA), tem-se expressado permissão legal no intuito de convolar, um ato de improbidade em ações civis públicas de ressarcimento, quando se define conduta culposa e não dolosa, resguardando o erário, não permitindo que a ação, mesmo que sem dolo, provoque prejuízo, a economia pública (BRASIL, 2022).

Art. 17…

§ 16. A qualquer momento, se o magistrado identificar a existência de ilegalidades ou de irregularidades administrativas a serem sanadas sem estarem presentes todos os requisitos para a imposição das sanções aos agentes incluídos no polo passivo da demanda, poderá, em decisão motivada, converter a ação de improbidade administrativa em ação civil pública, regulada pela Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985

Por outro ângulo, a Lei 14.230/21 também traz a imposição determinados mecanismos, cujo objetivo, é eliminar possibilidades de condutas culposas (erro grosseiro) na esfera da administração pública, por meio, da qualificação e capacitação de agentes públicos e políticos, que venham atuar na prevenção ou repressão dos atos de improbidade administrativa (artigo 23-A, da LIA) (BRASIL, 2022).

Art. 23-A. É dever do poder público oferecer contínua capacitação aos agentes públicos e políticos que atuem com prevenção ou repressão de atos de improbidade administrativa.

Dessa forma, afasta-se a improbidade por ato culposo, muitas vezes utilizadas em ações propostas no Brasil, com base somente no artigo 10, da antiga lei, baseado em danos ao erário, no ato culposo, mesmo que não haja intenção de prejudicar o patrimônio público, quantifica-se o dano causado por ação ou omissão de terceiros.

Verificava-se o ato culposo, mesmo, quando não havia intenção de prejudicar o erário, mas fosse quantificado um dano causado por ação ou omissão de terceiros. Como exemplo, contratava-se servidor, sem o devido processo de licitação, nestes casos todos poderiam ser penalizados conforme as culpas in vigilando e in procedendo, previstas no direito civil (SOUZA, 2021)

Muitas ações de improbidade administrativa foram propostas por ato culposo, com base no enriquecimento ilícito ou na violação de princípios, fundamentadas na lei de 1992. Partindo dessa ideia, verifica-se que a nova lei ampliou os posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no que tange alegada violação de princípios, não aplicando penalidades, ao não comprovar dolo (REsp 1.127.143, REsp 951.389).

As críticas se tornam persistentes, pois, acredita-se que a nova lei permite que aquele gestor público inepto e negligente tem autoridade para atuar na gestão pública ao seu bem entender, prejudicando os cofres da Federação Brasileira e consequente afrouxamento no combate à corrupção. Todavia, a responsabilização objetiva, não precisa ser comprovada por meio de dolo ou culpa, visto que a responsabilização por ato culposo, sempre foi exceção na esfera civil e principalmente na esfera criminal (VALLE, 2022).

A previsão de responsabilidade subjetiva mediante dolo, não está apenas inserida na nova legislação, a mesma já se encontra prevista no artigo 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB, Lei Federal 13.655/18). No bojo desta lei há previsão da responsabilidade pessoal do agente público, mediada em suas opiniões técnicas, prioritariamente em casos de dolo ou erro grosseiro, prevendo responsabilidade pessoal do agente público, por suas decisões ou opiniões técnicas (SOUZA, 2022).

A responsabilização por atos de improbidade administrativa, não deve mesmo ser utilizada para penalizar servidores públicos ineptos, visto que estes podem e devem ser responsabilizados em esfera administrativas, perante os órgãos de controle interno, podendo este ser punido até mesmo com a demissão do cargo público. Não sendo dispensado da obrigação de ressarcir os danos causados pelo seu ato ou omissão culposa (PAZZAGLINI FILHO, 2022).

Cabe dizer que gestores de boa-fé não devem ser pautados pelo medo de punição, impedindo os de apresentar inovações, limitando-os em sua função. O que se defende é o impedimento deste, em atuar com má-fé, pois, atitudes desonestas não podem simplesmente ser presumidas, como tantas vezes o são. Aliás, é comum que se considere como prova de ilicitude exclusivamente o cargo do agente público, como se este pudesse atuar de forma onipresente e onisciente, não ocorrendo descentralizações administrativas ou relações hierárquicas em Órgãos Públicos (TOURINHO, 2021).

A expectativa final é que após a criação da nova lei, os esforços punitivos dos órgãos acusadores, sejam destinados aos verdadeiros agentes malfeitores, públicos e privados que impedem o desenvolvimento e a evolução do Brasil, por meio de uma gestão pública que busca benefícios individuais decorrentes de sua função. Para aqueles gestores que possuem menos experiência, haja menos punição e mais orientação, é essencial que estes funcionários estejam sempre munidos de pareceres técnicos e jurídicos, para haver correta fundamentação de suas decisões, por mais inovadoras que sejam (ANPR, 2022).

2.3 Análise da LIA na visão dos magistrados

No mês de julho de 2022, o procurador-geral da República, Augusto Aras, apresentou defesa no Supremo Tribunal Federal (STF), em relação às alterações presentes na nova lei federal 14.230/2021, afirmando que a mesma não retroage com o intuito de beneficiar agentes públicos, já condenados consoante a lei anterior (Lei 8.429/1992). Em seu entendimento, o Procurador-Geral da República, afirma que os novos prazos prescricionais, ainda que atinjam práticas delituosas na vigência do antigo regramento, devem ser apenas computadas a partir de 2021 (BRASIL, 2021).

O douto Procurador, salienta que a exclusão da modalidade culposa na improbidade administrativa, parte do rol de condutas passíveis as ações, não alterando a natureza e a caracterização do ilícito, essas condutas continuam sendo decorrentes da vontade consciente do gestor público, para seu enriquecimento ilícito, prejudicando o erário ou atentando contra os princípios da administração pública. Sendo assim, a atual tipificação encontra-se consoante a previsão antiga, pois esclarece a impossibilidade de presunção de má-fé, destacando a importância da comprovação intencional da prática ilícita (SOUZA, 2022).

A manifestação do procurador-geral da República foi manifestada por Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843.989, sob a relatória do ministro Alexandre de Moraes.

A pedido do Ministério Público Federal (MPF) o Supremo reconheceu a repercussão geral da matéria (Tema 1.199) – e consequentemente determinou a suspensão nacional dos processos sobre o assunto até a decisão de mérito. Uma vez deliberada a questão no Plenário, o entendimento final firmado pelos ministros passará a vincular as demais decisões em todas as instâncias. Ao final do documento, Augusto Aras propõe a fixação de duas teses de caráter vinculante.

O caso teve origem em uma ação proposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), cujo objetivo era o ressarcimento ao erário contra uma servidora contratada pelo órgão acusada de conduta negligente em atuações nos processos judiciais. A ação foi ajuizada com base nas mudanças trazidas pela LIA. No que concerne a servidora recorreu ao Supremo, sustentando a necessidade de aplicar o prazo prescricional de 5 anos para o ajuizamento de ação de ressarcimento ao erário, dessa forma estaria prescrita a pretensão de aplicar-lhe sanção (ANPR, 2022).

Uma das questões analisadas pelo plenário do Superior Tribunal Federal, reside na aplicação ou não de legislação anterior, visualizando a ocorrência de ações dolosas (intencionais) que caracterize a existência de atos de improbidade administrativa. Já que é a atual legislação determina que o ato seja consumado por ação ou omissão, causando perda patrimonial comprovada, apenas em casos que verifique o dolo. Outro ponto analisado foi a aplicação de novas regras de prescrição, inclusive da nova previsão de prescrição intercorrente, estabelecida no limite temporal para o devido julgamento das ações, baseando-se no princípio da duração razoável do processo. A questão central consistia em estabelecer as modificações inseridas na LIA, podendo retroagir em favorecimento daqueles que praticaram atos de improbidade administrativa, durante a vigência de lei anterior, principalmente na necessidade de comprovação de dolo, para a composição de conduta improba e à incidência dos novos prazos prescricionais (FACHINI, 2022).

Em relação à lesão do erário, o parecer de Augusto Aras, destaca que o (artigo 10), na nova legislação, continua a prever hipóteses de improbidade administrativa que causem lesão ao patrimônio público, havendo, apenas, a retirada da expressão culposa, para definição da ação ou omissão que cause prejuízo ao patrimônio público, dando ênfase ao dolo (STF, 2022).

Para alguns procuradores-gerais da República, a caracterização da culpa, na improbidade, encontra-se ainda sobre a égide da legislação anterior, exigindo que haja a quebra do dever objetivo (imprudência, imperícia ou negligência), mas também, a quebra do princípio da confiança, quê baseia-se na real consciência da inobservância de um padrão objetivo de probidade.

Sempre foi clara exigindo que este elemento subjetivo fosse referente ao dolo ou a culpa grave, consciência ilícita, estabelecida pelo descumprimento de deveres de cuidados básicos na gestão da coisa pública. Segundo o procurador-geral, mesmo que se considere a superveniência de lei mais favorável, é primordial que haja uma interpretação jurídica constitucional adequada. Para tanto é essencial a compatibilização entre essa possível retroatividade da lei mais benéfica no direito administrativo sancionador, protegendo contra um retrocesso legislativo de combate à corrupção (STF, 2022).

Na lei anterior, era necessária a existência consciente do ato que causasse prejuízo ao patrimônio público, suficiente para configurar o ato de improbidade administrativa. A busca agora é entender que esse novo regime exige uma comprovação de uma má-fé especial ou vontade dolosa evidente, estabelecida em termos penais (STF, 2022).

A prescrição é a perda de um direito de pretensão punitiva, quando o seu titular não o exerceu, dentro de um lapso temporal, conforme parâmetros previstos no ordenamento jurídico. Para o procurador-geral, não reconhecer a prescrição com base nesses parâmetros, o agente no momento da prática dos atos delituosos configura violação a segurança jurídica, por isso, considera-se recomendável que as novas previsões venham incidir apenas no atual cenário. Uma posição contrária a este fato implica anistia transversa de atos de improbidade perseguidos, a tempo e modo, pelo Estado, causando retrocessos a Constituição e a tratados internacionais (PGR, 2022).

É preciso considerar a sistemática que a repercussão gera, bem como, os efeitos do julgamento de recurso em relação aos demais casos que trate ou venham tratar deste tema, sugerindo assim a fixação das seguintes teses: às alterações do caput do artigo 10 da nova lei de improbidade administrativa apenas evidenciam a vedação a uma responsabilidade objetiva do sujeito, a qual sempre foi proibida no sistema brasileiro, assegurando assim, a punição de erros grosseiros; no que tange os novos prazos de prescrição geral e intercorrente cometidos anteriormente, computados a partir da data de sua promulgação (HASSE, 2022).

Em agosto de 2022, a procuradoria geral da República reiterou seu posicionamento em relação à lei de improbidade administrativa, vez que a mesma não impede punição por erros grosseiros, porém defendendo que esse novo regime jurídico não pode ser aplicado retroativamente, entretanto, não exclui a possibilidade de responsabilização de agente público cuja conduta evidencie erro grosseiro ou culpa consciente. O debate entre os ministros residiu na definição de eventual retroatividade, principalmente nas disposições relativas à presença do dolo (elemento subjetivo) para a configuração do ato de improbidade administrativa, e a aplicação de prazos prescricionais intercorrentes (MEDINA, 2022).

Defensores da nova legislação, afirmam que a presunção da má-fé e a promoção da responsabilização objetiva do sujeito, encontram-se presente, tanto em lei posterior, quanto na nova, mediante a constatação da prática ilícita evidenciada com uma consciência do agente, mesmo que minimamente revelem intencionalidade, independente da denominação dolosa ou culposa grave/consciente (HASSE, 2022).

Aras ressalta, que o combate à corrupção é uma obrigação constitucional decorrente do princípio republicano e do Estado democrático de direito, portanto, a lei de improbidade administrativa compõe um microssistema de tutela, regidas por normas constitucionais, regras internacionais, entre elas a convenção das Nações Unidas contra a corrupção, promulgada no Brasil pelo Decreto 5.687/2006, regulamentando uma série de obrigações do Estado (STF, 2022).

Subentende-se que esse microssistema impõe aos legisladores uma dupla obrigação, entre elas, promulgar medidas eficazes de proteção a probidade, combater a corrupção, por meio da não adoção de retrocessos no cumprimento do dever constitucional e Internacional (PGR, 2022).

Em segurança jurídica, destaca-se a criação de prescrição intercorrente, destacando a necessidade da criação de um modelo de transição, preservando, assim, atos de persecução regularmente praticados antes dessa alteração legislativa. Para o período de transição, os prazos devem incidir o conforme as condutas anteriores, apenas a partir da nova legislação, sem o prejuízo de analogias (JUSTEN FILHO, 2022).

Ao respeitar prazos estabelecidos por lei anterior (Lei 8.429/1992), inúmeros atos de persecução foram praticados, sendo objeto de processos em curso no judiciário brasileiro, ou seja, são atos jurídicos aperfeiçoados, praticados consoante o regime jurídico vigente à época de sua prática; portanto, não há situações de inércia do titular dá ação sancionatória, dando assim, segurança jurídica. Dessa forma, não há caracterização prescricional intercorrente criado por nova lei, pois, não há inércia do Estado (PGR, 2022)

2.4 Improbidade Administrativa e a Lei Anticorrupção

A possibilidade de ressarcimento ao erário, decorrente de desvios, na prática de atos ímprobos, já encontrava previsão na legislação brasileira, desde a Constituição federal de 1924, todavia, foi a Constituição Federal de 1946 que apresentou maiores avanços acerca do tema, visto prever a possibilidade de sequestro e perda de bens decorrentes do enriquecimento ilícito, por influência ou abuso de cargo/função pública. Medidas regulamentadas através da lei n.º 3.164/57 (tutela extrapenal repressiva da improbidade administrativa), Lei n.º 3.502/58 (tratava do sequestro e perdimento de bens) e da Lei n.º 4.717/65 (Ação Popular), sanções agravadas por emenda constitucional n.º 01/69 (SÁ, 2022).

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a improbidade administrativa, surgiu como um modelo vinculado a esfera administrativa, tendo como base o princípio da moralidade, vislumbrado no artigo 37, § 4º, que prevê sanções em casos de práticas e lícitas, respondendo assim, aos anseios sociais, e combatendo a corrupção, vez que punia abusos praticados por agentes públicos, tendo como objetivo a preservação da probidade administrativa (BRASIL, 1988).

No dia 1 de agosto de 2013 foi sancionada a Lei n.º 12.846/13, a qual responsabilizava pessoas jurídicas pela prática de atos e ilícitos contra administração pública, nacional ou estrangeira, por sanções na esfera administrativa e judicial, prevendo a responsabilização do agente de forma objetiva, celebrando os acordos de leniência, desde que observados requisitos necessários, estabelecendo também responsabilidade dos sócios na modalidade subjetiva. O diploma legal previa ações específicas as pessoas jurídicas que praticavam condutas nelas previstas, não excluindo a possibilidade de condenação de atos de improbidade administrativa (BRASIL, 2013).

Contudo, ao confrontar as ações aplicados às pessoas jurídicas previstas na lei n.º 8.429/92 e na Lei n.º 12.846/13, verifica-se enorme aproximação, devendo ser corretamente analisado a aplicação, nos casos das sanções previstas nas duas leis, pela prática da mesma conduta ou se seria a hipótese de aplicação exclusiva de Lei n.º 12.846/13 (Lei anticorrupção), devido à sua especialidade, retirando a hipótese de bis in idem (BRASIL, 2013).

2.5 A visão da corrupção do em âmbito internacional e interno

O termo corrupção, tem sua origem no latim, “corruptio”, significa deterioração, alteração, no sentindo figurado “depravação”, adulteração. Na versão de Platão, em sua obra República, caracteriza-se como sendo a punição e o afastamento de agentes públicos corruptos, baseados na norma de proibição moral ilegal, servindo para que os demais servidores públicos não se deixem induzir por preço nenhum agindo em detrimento do interesse do Estado (SÁ, 2022).

Com base nos trabalhos de Platão e Montesquieu, Ferreira filho (1991), afirma que a corrupção não atinge apenas o indivíduo, mas toda a coletividade, razão pela qual os seus efeitos são nefastos.

2.6 O posicionamento de Organizações Internacionais em relação a corrupção

As convenções internacionais não estabelecem uma única definição para o termo corrupção, vez que, sua forma manifestativa pode diferir em cada nação, motivo pelo qual, a convenção da Organização das Nações Unidas contra a corrupção estabelece apenas um rol exemplificativo. Pode-se afirmar que a corrupção está presente nos mais variados regimes e níveis de desenvolvimento. Identifica-se que em países com maior nível de desenvolvimento sua existência ocorra em menor escala, porém, é difícil determinar quais são as causas específicas. Quanto mais complexas as causas, maiores a dificuldade em determinar os fatores. Pesquisadores identificaram uma associação que demonstra que quanto maior o nível de intervenção do Estado, maiores os números da corrupção (BATISTA, 2022).

Em diversas ocasiões, a exposição da corrupção no Brasil deu origem a novas iniciativas anticorrupções que buscam estabelecer um forte marco legal para a responsabilização. A Lei n.º 8.443/1992, que regulamenta a Justiça Federal, por exemplo, foi promulgada enquanto o presidente Fernando Collor de Mello estava sendo cassado. A Lei nº 8.666/1993, que regulamenta o processo licitatório para torná-lo mais transparente e responsável, foi promulgada logo após um escândalo envolvendo uma Comissão de Orçamento do Congresso (NEVES e OLIVEIRA, 2022).

A Lei de Improbidade Administrativa reflete o entendimento de que os esforços anticorrupção devem proibir uma ampla gama de condutas, atingir vários agentes diferentes e também impor sanções severas. A lei distingue três tipos de comportamento ilícito: enriquecimento pessoal ilícito, dano ao orçamento público e violação de princípios administrativos. Apresenta uma lista não exaustiva de atos para ilustrar cada uma dessas violações, possibilitando interpretação sobre comportamentos e casos específicos. Tais regras se aplicam a todos os tipos de funcionários públicos, bem como a agentes privados que eventualmente lucraram com a má conduta. A condenação pode resultar em multas, perda de bens, ressarcimento integral de danos, afastamento de cargos públicos, interdição de processos licitatórios, desqualificação de benefícios fiscais, bem como suspensão temporária de direitos políticos (NUNES, 2021).

Ao criar um regime de responsabilização judicial para punir o comportamento relacionado à corrupção, a Lei de Improbidade Administrativa buscou evitar os principais obstáculos à eficiência dos sistemas de responsabilização criminal e política. Poderia evitar o pesado ônus da prova em casos criminais, permitindo que a acusação ocorresse mesmo que as provas coletadas não cumprissem os padrões exigentes do direito penal. Também poderia evitar que todos os casos envolvendo autoridades de alto escalão fossem encaminhados ao Legislativo ou ao Supremo Tribunal Federal e evitar a longa controvérsia sobre o que o Ministério Público poderia investigar casos de corrupção além da polícia, mais vulneráveis à pressão política do Poder Executivo (JÚNIOR, 2022).

CONCLUSÃO

A Lei brasileira de Improbidade Administrativa criou um tipo diferente de punição por comportamentos relacionados à corrupção, sobrepondo-se a outras sanções existentes. O novo regime de responsabilidade buscou afastar-se do processo penal estabelecido, considerado lento e oneroso. Contrariando as expectativas, a multiplicidade institucional não resultou em uma ação estatal mais efetiva, pois esses casos se acumularam e dificilmente conseguiram recuperar todo o dinheiro público desviado do tesouro. As razões para isso podem ser explicadas por uma combinação de problemas de concepção e implementação legais ruins.

A ausência de procedimento claro contribuiu de fato para reduzir a eficácia da lei, uma vez que os réus puderam adiar as decisões finais levantando questões de equidade processual. Os tribunais não conseguiram responder de forma clara e imediata a tais alegações. As decisões prorrogadas ao longo de várias sessões de julgamento por vários anos e precedentes em diferentes direções subjugaram a segurança jurídica, minando a eficácia do novo mecanismo jurídico. Pelo menos inicialmente, a estratégia de multiplicidade institucional não resultou em maior efetividade e conveniência para a punição por corrupção em qualquer nível. Operando dentro de uma realidade política e institucional bastante complexa, a estratégia da nova lei de promover a multiplicidade institucional parece ter saído pela culatra.

O tribunal adotou uma abordagem jurídica formalista e enquadrou o problema como uma questão de definir se a lei deve ser considerada civil, administrativa ou criminal, para que pudesse decidir sobre as garantias processuais aplicáveis a esses casos. Tais problemas, no entanto, poderiam ter sido resolvidos por uma reforma legislativa relativamente simples, especialmente se fossem enquadrados de forma diferente, deslocando produtivamente os esforços teóricos para a tentativa pragmática de resolver os problemas substantivos criados pela nova lei. Experiências jurídicas anteriores do direito penal e tributário, por exemplo, sugerem que os casos poderiam ser removidos de sua jurisdição territorial natural, permitindo que os réus solicitem que seus casos sejam julgados perante uma divisão judicial especializada em outra região se sentirem que a jurisdição natural é tendenciosa. Além disso, os juízes poderiam considerar explicitamente todas as outras sanções que já poderiam ter sido aplicadas ao réu em outras jurisdições sobre o mesmo comportamento ilícito, evitando assim sanções excessivas.

A decisão do STF não abordou outras questões do devido processo legal, como as relativas ao ônus da prova ou o potencial delito ao ne bis no princípio do IDEM se um único ato for punido por vários executores diferentes. Assim, outras alegações de equidade processual em relação a outros aspectos do estatuto tendem a surgir. Uma resposta melhor a esses problemas depende da melhoria do texto legal e da elaboração de arranjos institucionais que não eliminem ou reduzam a multiplicidade institucional, mas se envolvam abertamente no enfrentamento dos problemas reais que possam surgir dele. Isso ajudaria no desenvolvimento de soluções institucionais para melhorar os esforços anticorrupção, uma vez que se tornam menos questionáveis em termos de garantia do devido processo legal e dos direitos individuais dos réus.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALCAZAR, Lorena; ANDRADE, Raul. Corrupção do diagnóstico. págs. 135-136. ISBN 978-1-931003-11-7). 2001.

ALMEIDA, P. L. F. O princípio da insignificância e a improbidade administrativa. Revista Digital de Direito Administrativo, 8(1), pp. 121-154, 8(1), 2021.Jan. 2021. 

ANDRADE, Adriano.; MASSON, C.; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. 5ª. ed. rev., atual. e ampliada. Rio de Janeiro; Forense; São Paulo: Método, 2015.

ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS PROCURADORES DA REPÚBLICA. (ANPR). Pontos críticos da nova lei de improbidade administrativa são abordados em live. Disponível em: https://www.anpr.org.br/imprensa/noticias/26288-pontos-criticos-da-nova-lei-de-improbidade-administrativa-sao-abordados-em-live. Acesso em agosto de 2022.

BATISTA, A. Princípio do non bis in idem na nova Lei de Improbidade Administrativa: uma evolução legislativa. Disponível em: https://www.vlf.adv.br/noticia_aberta.php?id=973#:~:text=A%20Lei%20de%20Improbidade%2C%20ap%C3%B3s,%3B%20(iv)%20suspens%C3%A3o%20dos%20direitos. Acesso em agosto de 2022.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: . Acesso em: 24 de mar. de 2022.

BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940.

BRASIL. Lei nº 12.846 de 13 de agosto de 2013. Lei Anticorrupção. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Diário Oficial da União - Seção 1 - 2/8/2013, Página 1. Brasília, DF, 2013.

BRASIL. Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021. Altera a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre improbidade administrativa. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm. Acesso em junho de 2022.

BRASIL. Agentes Públicos e Agentes Políticos. Disponível em: https://www.gov.br/corregedorias/pt-br/assuntos/perguntas-frequentes/agentes-publicos-e-agentes-politicos.  Acesso em junho de 2022. Acesso em junho de 2022.

BRASIL. Nova lei de improbidade. Disponível em: https://www.gov.br/infraestrutura/pt-br/assuntos/conjur/nova-lei-de-improbidade

CARDOSO, João Gabriel. A (in)elasticidade do conceito de improbidade administrativa na visão do Superior Tribunal de Justiça. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5271, 6 dez. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/58910. Acesso em: 4 out. 2022.

CARVALHO, Matheus. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. Atualizada com a Lei n.º 14.130/2021. Ed. JusPodivm. Vol. 1, 2022. ISBN: 978-655680-908-3.

FACHINI, T. Improbidade Administrativa: regras gerais e nova lei. https://www.projuris.com.br/blog/improbidade-administrativa/. Acesso em agosto de 2022.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A corrupção como fenômeno social e político. Revista de Direito Administrativo.  Rio de Janeiro, v. 185, p. 1-18, jul. 1991. ISSN 2238-5177.

FREITAS, D.S. Extinção da forma culposa de improbidade administrativa é opção legislativa acertada https://www.conjur.com.br/2022-fev-05/freitas-extincao-forma-culposa-improbidade-opcao-acertada. Acesso em agosto de 2022.

MEDINA, J.M.G. A nova Lei de Improbidade Administrativa e os processos em curso. Disponível em:  https://www.conjur.com.br/2021-nov-24/processo-lei-improbidade-administrativa-processos-curso Acesso em agosto de 2022.

HASSE, M.R. Lei de Improbidade Administrativa, entenda as principais mudanças. Disponível em:  https://www.jornaljurid.com.br/blog/jurid-web/lei-de-improbidade-administrativa-entenda-as-principais-mudancas-2022-07-13 Acesso em agosto de 2022.

JÚNIOR, Janary. Mudanças na Lei de Improbidade Administrativa entram em vigor. Câmara dos Deputados, 2021. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/noticias/820702-mudancas-na-lei-de-improbidade-administrativa-entram-em-vigor/>. Acesso em agosto de 2022.

JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 2022

NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Resende. Comentários à reforma da Lei de Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2022.

NUNES, Antônio José Ribeiro. O servidor público e a probidade administrativa. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano. 07, Ed. 06, Vol. 07, p. 50-63. Junho de 2022. ISSN: 2448-0959, Link de acesso: https://www.nucleodoconhecimento.com.br/business-administration/administrative-probity

OLIVEIRA, Samuel Iury de Bessa; PAIXÃO, Alessandro Gonçalves da. A Lei de Improbidade Administrativa e sua aplicabilidade aos agentes políticos. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 20, nº 1057. Disponível em https://www.boletimjuridico.com.br/artigos/direito-administrativo/11373/a-lei-improbidade-administrativa-aplicabilidade-aos-agentes-politicos.  Acesso em 21 nov. 2021. Acesso em agosto de 2022.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Convenção da Organização das Nações Unidas contra a Corrupção. Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003 e assinada pelo Brasil em 9 de dezembro de 2003 e ratificada pelo Decreto Nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. Ed.JusPodivm, vol. 8. 2022. ISBN: 978-65-5680-713-3.

PGR. Para PGR, nova Lei de Improbidade não deve retroagir para beneficiar agente público condenado sob regra anterior. Disponível em: https://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/para-pgr-nova-lei-de-improbidade-nao-deve-HYPERLINK "https://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/para-pgr-nova-lei-de-improbidade-nao-deve-retroagir-para-beneficiar-agente-publico-condenado-sob-regra-anterior"retroagir-para-beneficiar-agente-publico-condenado-sob-regra-anterior. Acesso em agosto de 2022.

PINHEIRO, Igor Pereira; ZIESEMER, Henrique da Rosa. Nova Lei de Improbidade Administrativa Anotada e Comparada. São Paulo, SP: Mizuno, 2021

ROCHA, Kelson Ferreira. Lei de Improbidade Administrativa: uma análise sobre sua aplicação, os elementos subjetivos e os entendimentos acerca da inconstitucionalidade da modalidade culposa. Revista Processus Multidisciplinar, [S.l.], v. 2, n.º 4, pp. 38-59, set. 2021.

SÁ, Regina Soares.  Improbidade Administrativa e a Lei Anticorrupção: A Vedação do BIS IN IDEM 2022 https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/artigos-discursos-e-entrevistas/artigos/2020/improbidade-administrativa-e-a-lei-anticorrupcao-a-vedacao-do-bis-in-idem-1#:~:text=A%20possibilidade%20de%20ressarcimento%20ao,a%20possibilidade%20de%20sequestro%20e. Acesso em agosto de 2022.

SCHIEFLER ADVOCACIA. STF estabelece limites à retroatividade da Nova Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo. Disponível em: https://schiefler.adv.br/stf-estabelece-limites-a-retroatividade-da-nova-lei-de-improbidade-administrativa-2/ Acesso em setembro de 2022.

SOUZA, A. I. P. DE. Improbidade Administrativa: Uma análise crítica das alterações trazidas pela Lei n.º 14.230/2021. Revista Processus Multidisciplinar, 3(5), 76–86. Recuperado de https://periodicos.processus.com.br/index.php/multi/article/view/700

STF. Aras pede fixação de prazo para que Congresso regulamente adicional de atividades penosas.  Disponível em: ttps://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=490594&ori=1. Acesso em setembro de 2022.

UNITED NATION DEVELLOPMENT PROGRAM. (UNDP), 2004.  Disponível em: <www.undp.org>. Acesso em: 20 ago. 2020.

TANZI, Vito. Corrupção ao redor do mundo: causas, consequências, escopo e curas. In: ABED, George T; Sanjeev (Editores). Governança, corrupção, desempenho econômico final. “O abuso do poder público para benefícios privados.” Documento de Trabalho do FMI. Washington, DC: Fundo Monetário Internacional, 2002.

PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO DAS NAÇÕES UNIDAS. (UNDP), 2004. Disponível em: <www.undp.org>. Acesso em setembro de 2022.

TOURINHO, Rita. A discricionariedade administrativa em tempos de pandemia e a possível incidência da Lei de Improbidade Administrativa. In: Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, n.º 79, pp. 239-261, jan./mar. 2021. ISSN 1413-3873.

VALLE, K.M. O fim da improbidade por ato culposo: por que causa tanta indignação? Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/354315/o-fim-da-improbidade-por-ato-culposo-por-que-causa-tanta-indignacao. Acesso em setembro de 2022.