RESUMO: Este artigo aborda a decisão do Superior Tribunal de Justiça, de junho de 2022, que considerou, como regra, taxativo o rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar e desencadeou, a partir desse posicionamento, a reação legislativa para sua derrubada, após forte apelo popular. A edição da Lei nº 14.454/2022 veio como rápida resposta ao ativismo judicial, superando a aludida jurisprudência.

Palavras-chave: Rol taxativo. Jurisprudência, Reação Legislativa. Apelo popular

ABSTRACT: This article addresses the decision of the Superior Court of Justice, in June 2022, which considered, as a rule, the list of Procedures and Events in Supplementary Health to be exhaustive and triggered, from this position, a popular movement contrary to this interpretation. These social concerns resulted in a quick legislative reaction, which culminated in the enactment of Law nº 14,454/2022, giving only a referential aspect to the list formulated by the National Supplementary Health Agency.

Keywords: Definitive role. Jurisprudence. Legislative Reaction. popular movement

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR E O ROL DE PROCEDIMENTOS A SEREM CUSTEADOS PELOS PLANOS DE SAÚDE. 2 A DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 3 A REAÇÃO LEGISLATIVA. CONSIDERAÇÕES FINAIS

INTRODUÇÃO

Tanto a lei de regência dos planos de saúde como a que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) determinam a competência desta autarquia federal para a elaboração da lista dos procedimentos e eventos a serem custeados pelos planos de saúde. A referida lista foi então produzida, via regulamento, e é constantemente atualizada, a fim de se adequar ao contexto social e à evolução medicinal.

O embate no tema surgiu após a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça a esse rol de procedimentos, em overruling, considerando-o taxativo, como regra. Afastou-se, assim, a responsabilidade dos planos de cobrir os tratamentos não contemplados expressamente na lista.

A referida decisão foi recebida com forte irresignação da sociedade, em especial dos pacientes usuários de plano de saúde, que dependem desta via para ter acesso rápido e eficiente aos tratamentos que, em muitas vezes, salvam-lhes da morte.

O caloroso debate, que tomou grandes proporções devido ao atual alcance que as redes sociais atingem, levou o Congresso Nacional a dar rápida resposta aos seus eleitores. Através do fenômeno da reação legislativa, foi editada lei em direção oposta ao precedente judicial, admitindo o rol da ANS como parâmetro apenas de referência e, assim, possibilitando que sejam atendidos outros procedimentos fora dos previstos na lista oficial.

O presente trabalho busca, portanto, explanar os fundamentos que levaram o Superior Tribunal de Justiça a se posicionar pela taxatividade do rol, bem como apresentar o potente poder da massa popular em derrubar rapidamente uma decisão de Tribunal Superior, através de seus representantes eleitos, quando destoa dos seus interesses sociais.

1 A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR E O ROL DE PROCEDIMENTOS A SEREM CUSTEADOS PELOS PLANOS DE SAÚDE

A Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS é uma autarquia sob regime especial, criada pela Lei nº 9.961/2000 e vinculada ao Ministério da Saúde. Como agência reguladora, ela é responsável pela normatização e fiscalização das atividades dos planos de saúde do Brasil.

Entre as suas incumbências, está a elaboração da lista de procedimentos a serem custeados pelas operadoras de planos de saúde, conforme estipulado no artigo 4º, III, da referia lei:

“Art. 4º Compete à ANS:

(...)

III - elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades“.

Através do procedimento denominado pela doutrina de "delegificacao", a lei de criação da autarquia ampliou o poder regulamentar desse ente, atribuindo-lhe a competência para destrinchar a norma de regência, firmando os parâmetros a serem observados. Sobre o fenômeno da "delegificacao", explica Eduardo García de Enterría:

"[é] a operação efetuada por uma lei que, sem entrar na regulação material do tema, até então regulado por uma lei anterior, abre tal tema à disponibilidade do poder regulamentar da Administração. Mediante o princípio do contrarius actus, quando uma matéria está regulada por determinada lei se produz o que chamamos de 'congelamento do grau hierárquico' normativo que regula a matéria, de modo que apenas por outra lei contrária poderá ser inovada dita regulação. Uma lei de deslegalização opera como contrarius actus da anterior lei de regulação material, porém, não para inovar diretamente esta regulação, mas para degradar formalmente o grau hierárquico da mesma de modo que, a partir de então, possa vir a ser regulada por simples regulamentos. Deste modo, simples regulamentos poderão inovar e, portanto, revogar leis formais anteriores, operação que, obviamente, não seria possível se não existisse previamente a lei degradadora"

A referida incumbência da ANS em elaborar o citado rol de procedimentos e eventos também foi reproduzida na Lei nº 9.656/98, que regula os planos de saúde, em seu artigo 10, §4º, com redação atual dada pela Lei nº 14.454, de 2022:

“Art. 10 (...)

§ 4º A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS“.

O rol em vigor é regulamentado pela Resolução Normativa nº 465/2021 e seus Anexos (RN ANS nº 465/2021), correspondendo a cobertura assistencial mínima obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e os contratados em data anterior, mas adaptados à Lei nº 9.656/1998.

A primeira lista que foi criada pela ANS, em 1998, contemplava 1.234 itens, compostos por medicamentos, cirurgias, consultas e exames. Após constantes atualizações, atualmente essa lista consta com 3.400 itens, a serem observados pelos planos de saúde. Dentre eles, estão os procedimentos relacionados a todas as doenças da Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde (CID), da Organização Mundial da Saúde (OMS), conforme imposição da Lei dos Planos de Saúde (9.656/98).

Embora se tratasse, a priori, de uma cobertura mínima, o que se via, na prática, era a utilização desse rol, pelas operadoras de saúde, como limitador de autorização de procedimentos.

Assim, a discussão sobre a taxatividade ou não da lista oficial esteve presente no Judiciário brasileiro, ao longo dos anos, tendo como predominante, até então, o entendimento que concebia caráter exemplificativo a esse rol. Ou seja, não estavam esgotados os procedimentos que deveriam ser cobertos pelos planos de saúde.

Esse era, inclusive, o posicionamento de parte do Superior Tribunal de Justiça, como pode ser observado em julgados anteriores da 3ª Turma. Todavia, a 4ª Turma deste Tribunal firmava seu entendimento pela taxatividade do rol. A divergência que pairava no Órgão foi, então, dirimida com a decisão do EREsp 1.886.929/SP e do EREsp 1.889.704/SP, que reuniu todos os ministros das mencionadas Turmas. No julgamento iniciado em 2021 e encerrado em junho de 2022, a Segunda Seção, por maioria de votos, concluiu pela taxatividade, como regra.

2 A DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 08 de junho de 2022, proferiu decisão, uniformizando o entendimento, que até então estava divergente entre as Terceira e Quarta Turma. A Corte concluiu pela taxatividade, em regra, do rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS), afastando a obrigação das operadoras de saúde de cobrirem tratamentos não previstos na lista. Esse entendimento alterou a jurisprudência que estava consolidada há mais de quinze anos sobre o tema.

Fixada a regra, foram também delimitados os parâmetros para que, em situações excepcionais, as operadoras custeassem procedimentos não previstos na lista, criando-se uma taxatividade mitigada. Por maioria as teses fixadas foram as seguintes:

1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;

2.  A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;

3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

O entendimento que prevaleceu no julgado foi o do relator, ministro Luís Felipe Salomão, com inclusão de pontos apresentados pelo voto-vista do ministro Villas Bôas Cueva. Seguindo o relator, votaram os ministros Raul Araújo, Isabel Gallotti, Marco Buzzi e Marco Aurélio Bellizze.

Por outro lado, foram votos vencidos os ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Moura Ribeiro e a ministra Nancy Andrighi, que entendiam pelo caráter exemplificativo da lista da ANS.

Entre os fundamentos do voto prevalecente, foi mencionado que a taxatividade do rol é fundamental para o funcionamento adequado do sistema de saúde suplementar, pois garante proteção, inclusive, para os beneficiários.  Haveria prejuízos aos usuários se as ordens judiciais pudessem obrigar os planos a arcar indiscriminadamente com procedimentos fora da lista da autarquia.

Outro ponto levantado, foi a segurança que era obtida com a avaliação criteriosa feita pela ANS para novos fármacos, principalmente sobre a eficácia dos tratamentos e a adoção de novas tecnologias em saúde.

Salientou-se, ainda, que essa é a prática comumente adotada mundo afora, inexistindo lista aberta de procedimentos e eventos em saúde de cobertura obrigatória pelos planos privados.

Conforme estabelece a doutrina chenery, é vedado ao Judiciário, de forma discricionária, substituir a Administração Pública no exercício de sua função regulatória, pois esta se baseia em profundo estudo técnico.

Já nos fundamentos acrescentados pelo voto-vista, foi dito pelo ministro Villas Bôas Cueva que:

"O que consta no rol da ANS – atualizado periodicamente, com auxílio técnico e participação social e dos demais atores do setor –, são procedimentos mínimos obrigatórios para tratar doenças catalogadas pela Organização Mundial de Saúde (OMS) e que devem, necessariamente, ser oferecidos pelas operadoras de planos de saúde. Todavia, essas são exigências mínimas obrigatórias, não sendo vedada a contratação de coberturas ampliadas"

O mesmo ministro ressaltou, também, que a ANS define o rol a partir de sucessivos ciclos de atualização, em prazo que foi reduzido de dois anos para seis meses. Para tal atualização, são levadas em consideração análises técnicas e de impacto orçamentário, além de ter participação social ativa, com o envio de sugestões.

O voto esclareceu, ainda, que firmado esse rol obrigatório, é possível que os as partes ajustem a contratação de coberturas ampliadas, prestadas as devidas informações e esclarecimentos ao consumidor, para que este possa decidir entre as opções disponíveis.

Assim, ao Judiciário caberia apenas o  combate a eventuais abusos, bem como a análise das situações excepcionais, nas quais  o plano deve garantir a cobertura de procedimento não previsto pela agência reguladora, desde que não exista substituto terapêutico ou sejam esgotados os procedimentos do rol da ANS, e haja o preenchimento dos seguintes requisitos pelo tratamento indicado: a) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; b) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; c) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e d) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar.

Finalizou, assim, o placar do julgamento em 6 votos a 3, refletindo que ainda persistia uma divergência de entendimentos no Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

3 A REAÇÃO LEGISLATIVA (EFEITO BACKLASH)

A Lei nº 14.454, publicada em 14 de setembro de 2022, foi a resposta legislativa aos anseios populares, que criticaram a decisão prolatada pela Corte Superior. Diversas associações de pacientes usuários de planos de saúde mobilizaram-se contra a interpretação conferida pelo STJ ao rol da ANS, com apelos em mídias sociais e manifestações públicas, pois o custeio dos tratamentos seria interrompido a partir desse posicionamento.

 Em rápida reação legislativa, após apenas dois meses do precedente judicial, a citada lei entrou em vigência, alterando as normas dos planos de saúde (Lei nº 9.656/1998), ao incluir critérios que permitem a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão previstos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

Pelo novo regramento, extirpou-se a interpretação judicial anterior de taxatividade, como regra, e adotou-se a lista da ANS como uma espécie de referência básica, sem excluir a possibilidade de custeio de procedimentos que ali não constem, desde que observados alguns requisitos, como se observa abaixo:

§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.” (NR)

O movimento popular que desencadeou a edição dessa lei chegou às próprias galerias do Congresso, que, durante a votação, foram lotadas por grande massa popular, o que levou as sessões a serem cenário de discurso ideológico e cativante pelos políticos aos seus eleitores.

O fenômeno que aconteceu no caso é conhecido doutrinariamente como reação legislativa e decorre do efeito backlash. Este é tido como a reação social ocasionada a partir de uma decisão importante de Tribunal Superior, que fixa tese sobre questões de ordem social e institucional relevantes à população. A partir desse inconformismo geral, surge a atuação do Poder Legislativo, de forma rápida, efetiva e constitucional, dando vitória aos apelos da sociedade civil.

Poucos meses após a publicação dessa lei, em novembro de 2022, foi a vez do Supremo Tribunal Federal se manifestar sobre o tema, no julgamento de ações de controle de constitucionalidade (ADPFs 986 e 990 e ADIs 7.088, 7.183 e 7.193). Entretanto, os ministros, entenderam pelo não conhecimento das ações relativas à constitucionalidade da taxatividade do rol, em razão da perda do objeto por causa do advento da Lei n° 14.454/2022. Na ocasião do julgamento virtual, foi dito pelo ministro Dias Toffoli:

"Antecipo que acompanho o voto relator na maior parte de sua extensão. O faço inclusive no que tange ao não conhecimento dos pedidos relativos à explicitação da natureza do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde. Com efeito, a tese da natureza taxativa desse rol, firmemente combatida pelos autores das ações em julgamento, foi expressamente superada pela superveniente Lei nº 14.454/2022.

Essa lei representa uma reação legislativa ao paradigma da taxatividade, após uma onda de reações da sociedade civil à tese. A superação legislativa do rol taxativo se evidencia pelo que dispõe o § 13 do art. 10 da Lei nº. 9.656/1998, com a redação dada pela Lei nº. 14.454/2022, o qual permite a cobertura de tratamento ou procedimento não previsto no rol, desde que observados determinados requisitos.

(...)

Percebe-se que o poder legislativo trouxe uma definição para a relevante e delicada controvérsia acerca da natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, não havendo razão para reabrirmos a discussão no Supremo Tribunal Federal. O poder judiciário não pode deixar de fornecer respostas para as questões mais sensíveis da democracia brasileira, sempre que acionado. No entanto, deve ser capaz de reconhecer quando determinada questão recebeu solução satisfatória e pacificadora pelo poder legislativo."

Percebe-se, portanto, que a tendência da Suprema Corte é de considerar constitucional as novas normas legislativas editadas sobre o rol de procedimentos, afastando que o Judiciário promova interpretação oposta.

Merece destaque, por fim, a informação de que a União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (Unidas) propôs uma Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.265, em face da nova lei, a qual está pendente de julgamento, mas que tende a se decidir pela sua improcedência, conforme fundamentos acima expostos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tema apresentado nesse artigo teve uma reviravolta jurisprudencial em decisão do Superior Tribunal de Justiça, de junho de 2022, que alterou o entendimento consolidado há mais de 15 anos sobre o rol exemplificativo dos procedimentos da ANS, reconhecendo a sua taxatividade mitigada.

Essa decisão gerou uma onda popular de inconformismo, o denominado efeito backlash, com a consequente reação legislativa, editando a Lei 14.454/2022, que consagrou lista da ANS como uma espécie de referência básica, sem excluir a possibilidade de custeio de procedimentos que ali não constem.

Percebe-se, assim, a importância do fenômeno do backlash, pois promove a legitimidade democrática na interpretação constitucional, enriquecendo a discussão sobre questões de relevância social apreciadas pelo Judiciário.

Merece destaque, por fim, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que, embora tenha declarado a perda do objeto das ações ajuizadas sobre esse ponto, apresentou argumentos que demonstram a sua validação à resposta dado pelo Poder Legislativo para a sociedade, com a criação daquela lei.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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