RESUMO: O artigo tem como objetivo compreender quais os parâmetros utilizados pelos ordenamentos jurídicos estrangeiro e brasileiro para diferenciar os danos fundados na perda de uma chance séria e real, de chances hipotéticas. Nesse sentido, pretende-se responder o seguinte questionamento: como se dá a comprovação da perda de uma chance séria e real, judicialmente? A abordagem da temática segue as seguintes etapas: a) Estudo introdutório abarcando tema, envolvendo as origens da teoria, noções gerais, modalidades da perda de uma chance e requisitos específico; b) Estudo de campo probatório atrelado à teoria da perda de uma chance, dividido em duas frentes: comprovação do nexo de causalidade e do dano (perda de uma chance séria e real). Utiliza-se o método dedutivo/indutivo, englobando levantamento jurisprudencial, bibliográfico e documental, relacionados, tanto ao ordenamento jurídico nacional, como ao ordenamento jurídico estrangeiro. De acordo com os resultados finais obtidos, a comprovação da perda de uma chance séria e real em juízo se dará com base na análise das peculiaridades do caso concreto (análise caso a caso), bem como por meio da averiguação de alguns critérios que variam de tribunal para tribunal, de nação para nação (não existem parâmetros universais caracterizadores de chances sérias e reais indenizáveis).

Palavras-chave: Teoria da perda de uma chance; produção de provas; chances sérias e reais; análise probatória.

THEORY OF THE LOSS OF A CHANCE: PROOF OF SERIOUS AND REAL CHANCES

ABSTRCAT: The article aims to understand which parameters are used by foreign and Brazilian legal systems to differentiate damages based on the loss of a serious and real chance, from hypothetical chances. In this sense, it is intended to answer the following question: how is the proof of the loss of a serious and real chance, judicially? The thematic approach follows the following steps: a) Introductory study covering the theme, involving the origins of the theory, general notions, modalities of losing a chance and specific requirements; b) Evidence field study linked to the loss of a chance theory, divided into two fronts: proof of the causal link and damage (loss of a serious and real chance). The deductive/inductive method is used, encompassing jurisprudential, bibliographical and documental survey, related to both the national legal system and the foreign legal system. According to the final results obtained, proof of the loss of a serious and real chance in court will be based on the analysis of the peculiarities of the concrete case (case-by-case analysis), as well as through the investigation of some criteria that vary from court to court, from nation to nation (there are no universal parameters characterizing serious and real indemnifiable chances).

Keywords: Loss of a chance theory; production of evidence; serious and real chances; evidentiary analysis.

1 INTRODUÇÃO

Com origem na França, a teoria da perda de uma chance tem ganhado cada vez mais relevância dentro do ordenamento jurídico brasileiro, em vista do crescente número de casos suscitados perante os tribunais brasileiros.

Cada vez mais, os advogados brasileiros lançam mão da presente teoria para formular seus pleitos em juízo, assim como a temática ganha enfoque sob o ponto de vista doutrinário, eis as principais razões que movem o presente estudo.

Nota-se que face ao crescente ajuizamento de demandas envolvendo a perda de uma chance no âmbito do judiciário brasileiro, surge a necessidade de desenvolvimento de maiores estudos acerca do tema, a fim de compreender os seus principais aspectos e os parâmetros que movem a aplicação da teoria em maior escala perante o ordenamento jurídico estrangeiro.

Desta feita, o presente artigo se utiliza do cenário contemporâneo, com o fito de realizar uma abordagem teórica crítica no espectro jurídico para responder o seguinte questionamento: como se dá a comprovação da perda de uma chance séria e real, judicialmente?

Ademais, o estudo tem como objetivo compreender quais os parâmetros utilizados por parte dos ordenamentos jurídicos estrangeiro e brasileiro para diferenciar os danos fundados na perda de uma chance séria e real, de chances meramente hipotéticas.

Em suma, o estudo pretende viabilizar o melhor entendimento da temática para que os operadores do direito melhor compreendam a questão e façam o melhor uso possível da teoria da perda de uma chance na prática forense, fazendo com que haja uma classificação adequada dos variados tipos de prejuízos a serem reparados.

A pesquisa engloba o levantamento jurisprudencial, bibliográfico e documental, relacionados, tanto ao ordenamento jurídico nacional, como ao ordenamento jurídico estrangeiro.

Para se alcançar o objetivo principal de pesquisa, a abordagem da temática segue as seguintes etapas: a) Estudo introdutório que abarca o tema, envolvendo as origens da teoria, noções gerais, modalidades da perda de uma chance e requisitos específicos; b) Estudo do campo probatório atrelado à teoria da perda de uma chance, dividido em duas frentes: comprovação do nexo de causalidade e do dano (perda de uma chance séria e real), através da análise jurisprudencial de casos concretos provenientes do ordenamento jurídico nacional e estrangeiro.

É adotado o método dedutivo/indutivo, configurando o meio mais adequado ao desenvolvimento do presente estudo, tendo em vista o tema atual e suas consequentes interpretações e discussões sob os mais diferentes enfoques.

2 ORIGEM DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

O conceito de dano pela perda de uma chance fora empregado pela primeira vez na França. Em 17 de julho de 1889, a Corte de Cassação Francesa decretou o dever de indenizar em decorrência da atuação culposa de um oficial ministerial que extinguiu todas as possibilidades de êxito de uma demanda, por meio de seu normal procedimento[1].

Após a primeira utilização da teoria da perda de uma chance, os magistrados franceses ampliaram o seu campo de atuação, de modo que a respectiva teoria atingisse diversas noções de responsabilidade civil[2].

Já com relação ao ordenamento jurídico brasileiro, segundo leciona Ruy Rosado de Aguiar Júnior[3], não obstante a lei não disponha expressamente acerca da indenização por perda de uma chance, a doutrina e a jurisprudência consolidadas admitem a responsabilização daquele que obsta a superveniência de um fato que poderia trazer benefício a outrem, desde que atendidos os requisitos para tanto.

3 CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA PERDA DE UMA CHANCE E MODALIDADES

Para a aplicação da teoria da perda de uma chance ao caso concreto, mister a observância de alguns requisitos específicos próprios do instituto, não se podendo ignorar a existência de diversas modalidades de chances perdidas, conforme será demonstrado a seguir:

3.1 Noções gerais da teoria da perda de uma chance

De forma sintética pode-se afirmar que: “com a adoção da mencionada teoria, a chance perdida reveste-se de valor jurídico, pois a vítima se priva da oportunidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo ocasionado pela ação de terceiro”[4].

Logo, infere-se que a perda de uma chance ocorre em virtude da ação de terceiro que perpetua dois resultados possíveis: faz com que a vítima seja privada de obter uma vantagem especifica ou com que a vítima seja obstada de evitar um prejuízo, portanto, a perda de uma chance engloba duas frentes: obtenção de vantagem ou prevenção de prejuízo.

Fernando Noronha traz à lume os conceitos de “vantagem futura” e “dano presente” atrelados ao tema em análise:

Nestes casos, a chance que foi perdida pode ter-se traduzido tanto na frustração da oportunidade de obter uma vantagem, que por isso nunca mais poderá acontecer, como na frustração da oportunidade de evitar um dano, que por isso depois se verificou. No primeiro caso, em que houve interrupção de um processo vantajoso que estava em curso, poderemos falar em frustração da chance de obter uma vantagem futura; no segundo, em que não houve interrupção de um processo danoso em curso, falar-se-á em frustração da chance de evitar um dano efetivamente acontecido (e em que, portanto, temos um dano presente)[5].

Assim, em se tratando da interrupção de um processo vantajoso, fala-se em frustação da chance de se obter uma vantagem futura, ao passo que, em se tratando da frustração da oportunidade de evitar um dano, fala-se na perda da chance de se evitar um dano efetivamente ocorrido, portanto, dano presente. Ainda, partindo deste pressuposto, Fernando Noronha faz distinção entre “danos futuros” e “danos presentes”, nos seguintes termos:

A distinção entre danos presentes e futuros, por seu turno, vai ser importante para podermos fazer a classificação que reputamos fundamental nesta matéria: é que mesmo que uma chance diga sempre respeito a algo imaginado para o futuro, a uma oportunidade que poderia ser aproveitada para alcançar qualquer coisa, a responsabilidade pela perda de chance vai traduzir-se umas vezes em danos relativos a eventos que não aconteceram e que só poderiam vir a verificar-se no futuro (danos futuros), e outras vezes em danos que já aconteceram, mas que poderiam ter sido evitados (danos presentes)[6].

Neste passo, a responsabilidade pela perda de uma chance poderá englobar danos que abordam eventos que não ocorreram e só ocorreriam no futuro, caracterizando danos futuros, como poderá apontar para eventos danosos efetivamente ocorridos e que poderiam ter sido evitados, configurando danos presentes. Desta feita, a responsabilidade por perda de uma chance poderá fundar-se em danos futuros ou em danos presentes.

No mais, a perda de uma chance pode derivar de ação (comissão) ou omissão, pode decorrer de descumprimento contratual ou de violação extracontratual, e, por fim, pode atingir vítimas imediatas ou por ricochete, como, por exemplo, parentes que sofrem por perda de uma chance da vítima[7].

Nota-se, pois, que o dano verificado na perda de uma chance “[...] consiste na perda de uma expectativa favorável (dano imediato)”[8]. Quando se refere à perda de uma chance, fala-se, então, de uma expectativa perdida que era favorável ao lesado.

No que tange à natureza do instituto em comento, existe uma certa divergência entre os doutrinadores. Existem “[...] aqueles, em menor número, que não admitem a noção de chance perdida como dano indenizável, cabendo apenas à aplicação da chamada causalidade parcial, o que coloca em xeque a autonomia das chances perdidas”[9].

Por outro lado, outros doutrinadores consideram a perda de uma chance como um dano específico, que independe do dano final (vantagem esperada perdida)[10], de modo que a sua classificação (dano emergente; lucro cessante; dano moral ou dano autônomo) diverge de doutrina para doutrina.

Fernando Noronha, por exemplo, classifica a perda da chance, qualquer que seja a modalidade, como um dano específico (dano da perda da própria chance) que difere, entretanto, dos eventuais benefícios que eram esperados[11].

Para quantificar o dano proveniente da perda de uma chance, “[...] a reparação da chance perdida, sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e, definitivamente, perdida pela vítima. Até mesmo nas espécies de dano moral, esta regra deve ser obedecida”[12].

Traçadas as noções gerais da teoria da perda de uma chance, cabe ressaltar as suas modalidades.

3.2 Modalidades da perda de chance

Segundo Fernando Noronha, existem algumas modalidades de chances perdidas, quais sejam: a) Perda da chance de obter uma vantagem futura; b) Frustração da chance de evitar um dano que ocorreu – subdividida em: 1) Perda da chance de evitar com que outrem sofresse um prejuízo; c) Perda de uma chance por falta de informação[13].

A primeira e mais importante dessas modalidades diz respeito às hipóteses que designaremos de perda da chance de obter uma vantagem futura, hipóteses que na doutrina francesa são conhecidas também como a perda de chance clássica [...] Das duas modalidades que são de frustração da chance de evitar um dano efetivamente acontecido, a primeira é constituída pelos casos em que o indigitado responsável podia e devia ter evitado a ocorrência do dano, caso tivesse praticado um fato diverso daquele que lhe é imputado. Nela, como na perda de chance clássica, também havia um processo em curso, mas agora este é danoso e chegou ao seu final, tendo efetivamente causado o dano receado [...] A segunda modalidade relativa a danos presentes, em que falaremos em perda de uma chance por falta de informação, diz respeito à frustração da oportunidade de tomar uma decisão esclarecida, devido a ter havido quebra de um dever de informar, que recaía sobre outra pessoa. Acontece quando alguém sofre um determinado dano por não ter tomado a melhor decisão, que estaria ao seu alcance se outra pessoa tivesse cumprido o dever, que incidia sobre ela, de informar ou aconselhar. São casos em que uma decisão mais esclarecida, a ser tomada pelo próprio lesado, poderia eliminar o risco de este sofrer o dano, ou pelo menos poderia reduzi-lo[14].

Nota-se, deste modo, que no tocante à perda de uma chance por falta de informação, esta abrangeria casos em que uma decisão mais esclarecida tivesse o condão de extirpar por completo os riscos de ocorrência do dano pelo lesado, bem como hipóteses em que esta fosse apta a reduzir, ao menos, tais riscos.

3.3 Requisitos específicos da teoria da perda de uma chance

É bem sabido que não é qualquer chance que autoriza a aplicação da teoria da perda de uma chance, mas, para tanto, imperioso que a chance seja séria e real, ou seja, tal teoria não é aplicável nos casos em que “[...] a chance da vítima auferir uma vantagem é meramente hipotética, mas sim, deve haver uma probabilidade razoável de que o fato poderia acontecer caso não houvesse interferência do agente”[15].

Nesta esteira,

Há de se diferenciar, nesse diapasão, as chances sérias de simples esperanças subjetivas, justamente pelo exame objetivo a que essas chances são submetidas, revestindo-se de seriedade e realidade. A este respeito, alguns doutrinadores advogam a reparação à vítima mediante demonstração de que o resultado pretendido era superior a 50% (cinquenta por cento)[16].

Por conseguinte, resta cristalizado que a mera esperança subjetiva não dá lugar à indenização por perda de uma chance, sendo imprescindível que reste configurada uma probabilidade significativa de obtenção da vantagem caso o ilícito não fosse cometido.

A celeuma que se instaura no meio jurídico abarca o percentual mínimo de chances da vítima de obter sucesso no evento aleatório, a justificar a aplicação da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Conforme asseverado anteriormente, alguns doutrinadores defendem a reparação da vítima mediante demonstração de que a possibilidade de se lograr o resultado pretendido/vantagem esperada era superior a 50% (cinquenta por cento).

A Corte de Cassação Italiana adota entendimento no sentido de que o requisito de seriedade e certeza das chances perdidas somente seria atingido se a vítima lograsse comprovar que detinha, ao menos, 50% de probabilidade de alcançar a vantagem almejada, ou seja, que a ação de agente aniquilou 50% de suas chances de perfazer o desiderato[17].

Rafael Peteffi da Silva traça sua opinião com relação ao entendimento adotado pelo Direito italiano:

Parece-nos bastante compreensível que o direito italiano tenha ficado isolado nesse entendimento, já́ que existem inúmeros casos em que se pode identificar, com razoável grau de certeza, que a vítima tenha perdido, por exemplo, 20%, 30% ou 40% das chances de alcançar determinado objetivo. Nessas hipóteses, não teríamos nenhum argumento sólido para negar o provimento destas ações de indenização[18].

Já com relação ao sistema norte americano, nas hipóteses de responsabilidade pela perda de uma chance na seara médica, aplica-se o padrão de causalidade “more likely than not” (mais provável que não), oportunidades nas quais somente restarão verificadas ações julgadas com base no modelo da teoria da perda de uma chance quando o ato do agente venha a retirar menos de 50% das chances da vítima de auferir a vantagem esperada[19]. Isso em razão do fato de que:

Pela aplicação do referido padrão de causalidade, caso um procedimento médico retire 51% das chances de um paciente sobreviver, estaria identificada a existência do nexo de causalidade entre a ação do agente e o dano final (perda da vantagem esperada) sofrido pela vítima, tornando inaplicável, portanto, a utilização da teoria da perda de uma chance[20].

A doutrina francesa, de seu turno, admite uma enorme gama de aplicações da teoria da perda de uma chance, envolvendo a seara empresarial e judicial, sendo que não lhe passa desapercebida a dificuldade inerente aos casos em que o cálculo das chances perdidas não detém o suporte de estatísticas confiáveis[21].

Ainda, “a jurisprudência francesa costuma analisar com maior rigor a seriedade das chances perdidas quando estas representam danos futuros”[22].

Assim, apesar de não existir unanimidade no direito comparado, em relação ao percentual mínimo de chances da vítima obter sucesso no evento aleatório, para a aplicação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance, existe consenso de que as chances devem ser, no mínimo, sérias e reais[23].

Com relação ao ordenamento jurídico brasileiro, segundo assevera Ruy Rosado de Aguiar Júnior, os precedentes jurisprudenciais admitem a indenização decorrente da perda de uma chance apenas aos casos em que era altamente provável a obtenção de uma vantagem, concluindo que a mera esperança subjetiva não daria azo à incidência de indenização[24].

Rafael Peteffi da Silva ainda realizou uma conexão entre o ordenamento brasileiro e italiano, ao dispor que “a limitação delineada em Itália nunca obteve respaldo jurisprudencial no Brasil e, recentemente, a doutrina pátria também se mostrou refratária à tese, de maneira muito eloquente”[25].

À vista disto, pode-se concluir que delimitar os critérios para a justa aplicação da teoria da perda de uma chance aos casos concretos constitui tarefa complexa, tanto é que não existe um critério universal aplicável. O mais recomendável é que seja empregada uma análise das peculiaridades do caso concreto, pois os casos reais exigem um exame individualizado.

4 COMPROVAÇÃO DA PERDA DE UMA CHANCE E ANÁLISE PROBATÓRIA

Tarefa mais árdua que delimitar os requisitos para a aplicação da teoria da perda de uma chance consiste na comprovação prática da perda de uma chance pela parte que ingressa em juízo e pleiteia indenização em razão dos prejuízos sofridos. A comprovação da perda de uma chance dependerá de alguns critérios, conforme demonstrado a seguir.

4.1 Nexo de causalidade

De forma geral, para obter a indenização pela perda de uma chance, competirá à vítima provar a existência do nexo causal entre a conduta do agente a as chances perdidas. Nas palavras de Rafael Peteffi da Silva:

[...] a responsabilidade pela perda de uma chance somente é utilizada porque a vítima está impossibilitada de provar o nexo causal entre a conduta do agente e a perda definitiva da vantagem esperada” [...]. Resta para a vítima, portanto, a reparação pela perda de uma chance, já́ que poderá́ provar o nexo causal entre a conduta do agente e as chances perdidas[26].

Fernando Noronha, por sua vez, traça algumas distinções entre as modalidades da perda de chance, com relação ao quesito prova. Em relação à modalidade que abrange a perda da oportunidade de obter vantagem futura, aduz que a procedência da ação indenizatória dependerá de dupla comprovação: prova do nexo de causalidade entre o fato antijurídico e o suposto dano e prova do próprio dano[27].

Ademais, Fernando Noronha elucida, a respeito da prova do nexo causal entre o fato interruptivo do processo e o suposto dano, o seguinte:

A nosso ver, é suficiente, para que se possa dar como existente um nexo de causalidade adequada, que se consiga demonstrar que um fato antijurídico interrompeu o processo que estava em curso e que este podia conduzir ao resultado almejado, em termos em que esse fato antijurídico não possa ser tido como de todo indiferente ao prejuízo alegado [...] Depois de provada a causa da interrupção do processo, isto é, depois da prova do nexo causal, vem a prova do próprio dano [...][28].

De outra banda, no que concerne às circunstâncias donde verifica-se perda da chance de evitar prejuízo ocorrido, Fernando Noronha disciplina que:

A questão do nexo causal, mesmo nos casos de perda da chance de evitar um dano que aconteceu, fica resolvida se foi produzida prova suficiente para demonstrar que o fato antijurídico que estiver em questão criou uma séria possibilidade de ocorrência do dano. Se a dúvida que fica subsistindo é apenas porque existe uma outra causa possível, terá de ficar a cargo do indigitado responsável o ônus da prova capaz de destruir a presunção de causação que milita contra ele: provado que o evento atribuído ao indigitado responsável foi uma condição do dano, fica presumido o nexo de causalidade adequada; se ele praticou um fato suscetível de causar o dano, sobre ele deve recair o ônus de provar que, apesar da condicionalidade, não houve adequação entre tal fato e o dano[29].

Precisamente, em se tratando da perda das chances de evitar um dano ocorrido, a questão do nexo causal restará solucionada se as provas forem capazes de atestar que o fato antijurídico originou uma séria possibilidade de ocorrência do dano levantado, além do fato de que incumbe ao acusado o ônus da produção de prova capaz de extinguir a presunção de causação que milita contra ele.

Os exemplos mais característicos da modalidade de perda de chance de evitar um prejuízo presente residem em casos que envolvem responsabilidade médica, compreendendo as chamadas chances de cura ou de sobrevida. A extensão da teoria da responsabilidade pela perda de uma chance aos casos aventados, donde verifica-se danos ocorridos, segundo afirma Fernando Noronha[30], suscitou acirrada controvérsia dentre os doutrinadores franceses, uns são favoráveis ao feito, enquanto:

A grande maioria nega que nestes casos seja possível invocar a perda de chances e afirma que todo o problema se resume a uma questão de prova do nexo de causalidade: ou este fica provado e há que conceder a indenização, ou não fica e o réu tem de ser absolvido, por o dano ser incerto [...] Como se vê, para todos estes autores valeria, nesta matéria, a regra do "ou tudo, ou nada": ou se prova que a falha terapêutica contribuiu efetivamente para o dano e o médico será responsável, e pela integralidade dele, ou não se faz prova absolutamente cabal dessa relação de causa e efeito, e ele não responderá por nada[31].

Rafael Peteffi da Silva tece as mesmas considerações envolvendo a temática, conforme observa-se:

Os debates mais acalorados sobre necessidade, adequação e oportunidade da aceitação sistemática da responsabilidade pela perda de uma chance na seara médica são encontrados na doutrina estrangeira. Em Franca, a maioria das posições doutrinas é contraria à aceitação dessa espécie de chance perdida. Saliente-se, conforme já́ exposto no Capitulo 2, a enorme preocupação que alguns juristas franceses, como René Savatier e Jean Penneau, demonstravam em relação ao “perigo sistemático” engendrado pelas chances perdidas avaliadas após o completo desenrolar do processo aleatório[32].

Com base na maioria das posições doutrinárias francesas, desta forma, o médico responderá integralmente pelo dano ocasionado ou será isento de quaisquer responsabilidades, ao passo que para ensejar a responsabilidade integral do profissional, deverá ser exigida a comprovação cabal de que a falha terapêutica contribuiu efetivamente para o dano (relação de causa e efeito).

4.2 Prova do dano: perda de uma chance séria e real

Após a comprovação do nexo de causalidade, resta comprovar o próprio dano. “[...] é preciso demonstrar que este efetivamente existe e qual é o seu montante. Esta é uma prova mais difícil”[33].

Reiterando, a perda de uma chance consiste num dano especifico e difere do dano final, isto é, da vantagem almejada que fora frustrada, por exemplo. Tendo tal conceito em mente, deve-se averiguar, obrigatoriamente, conforme os requisitos específicos do instituto, se a chance perdida sustentada era séria e real, pois do contrário não haverá que se falar em dever de indenizar. No entanto, “[...] impossível que um simples conceito de chances sérias e reais retire todas as dúvidas do operador do direito, pois somente a comparação de casos concretos poderá́ traçar alguns parâmetros úteis”[34].

Na análise do caso concreto, ‘[...] para se saber a oportunidade perdida era real e séria, haverá que recorrer às “regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece”, como se dispõe no art. 335 do CPC (LGL\1973\5)’[35].

O artigo 335 do Código de Processo Civil de 1973[36] corresponde ao artigo 375 do Código de Processo Civil de 2015[37], que dispõe que o magistrado deverá aplicar as regras da experiência comum com base na observação do que ordinariamente ocorre, bem como as regras de experiência técnica.

4.2.1 Casos clássicos provenientes dos ordenamentos jurídicos estrangeiros:

A chance consiste em algo abstrato e, em vista disso, estabelecer parâmetros e comprovar que as chances eram sérias e reais, para fins de indenização, é algo complexo.

 Daniel Amaral Carnaúba, no que toca aos julgados provenientes da Corte de Cassação da França, afirma:

A análise dos julgados proferidos pela Corte de Cassação revela que dois elementos são levados em consideração. De um lado, as probabilidades envolvidas no caso. De outro, a prova de que a chance em questão interessava concretamente ao seu beneficiário. [38]

Com relação ao primeiro elemento, probabilidade, é de se pressupor que quanto maior a probabilidade que existia para a concretização da chance perdida, maior será a possibilidade de os magistrados consideraram que as chances eram sérias e reais e o oposto também é verdadeiro.

A ideia foi expressa pela Corte de Cassação em um julgado proferido em 4 de abril de 2001, referente a uma ação de responsabilidade intentada contra um advogado negligente. A ratio decidendi não poderia ser mais clara: “considerando que, quando um dano consiste na perda da chance de êxito em juízo, o caráter real e sério da chance perdida deve ser apreciado com relação à probabilidade de sucesso desta ação”.[39]

No que tange ao segundo elemento, que se refere ao interesse concreto do beneficiário na chance em questão:

Nesses casos, os juízes fizeram uso do requisito para evitar as demandas oportunistas: pouco provável ou muito provável, a chance não será́ considerada séria se a vítima não for capaz comprovar seu interesse particular naquela oportunidade perdida.[40]

No que diz respeito ao quesito provas para demonstrar o interesse particular na oportunidade perdida, tem-se que:

Essa prova é normalmente extraída dos esforços que a vítima empregou na obtenção da vantagem aleatória. É por essa razão que a jurisprudência francesa adota uma postura severa em relação aos demandantes que se queixam de ter perdido a chance de exercer uma profissão, mas que não estavam até́ então engajados em uma atividade específica para o mister em questão.[41]

Daniel Amaral Carnaúba cita um exemplo em que a jurisprudência francesa aplicou o elemento concernente ao interesse concreto do beneficiário na chance perdida, veja-se:

Por outro lado, os tribunais franceses não hesitam em reparar a oportunidade de ascender a uma carreira específica quando a vítima preparava-se para essa profissão. Por exemplo, a alta Corte cassou, em 1961, uma decisão que denegava a uma jovem, vítima de um acidente, a reparação das chances de se tornar comissária aérea. A despeito do fato de que a demandante “não exercia, na época do acidente, nenhuma atividade assalariada”, a Corte de Cassação ressaltou que “ela acabara de concluir estudos específicos e de realizar uma viagem à Inglaterra para melhorar seus conhecimentos de inglês, com o objetivo de se preparar para a profissão de comissária de bordo”, e que desse modo o acidente a havia “impedido de aproveitar sua aptidão para o emprego em questão, aptidão essa obtida com seu trabalho especialmente realizado para tanto e pelas despesas que incorreu em sua preparação”[42].

No mesmo sentido, cabe ressaltar julgado pertencente aos tribunais franceses, donde o prejuízo material sofrido pela viúva da vítima, estudante de medicina atingido fatalmente em um acidente, não fora ignorado pelas Cortes de Apelação e Cassação. A tragédia teria interrompido a ascensão brilhante da vítima, estudante que já se encontrava no sexto ano de medicina[43].

No mais, Daniel Amaral Carnaúba faz referência a dois julgados idênticos proferidos na década de 1980, os quais retratavam a seguinte situação:

Os recursos interpostos eram idênticos: os herdeiros de um empregado, falecido em um acidente fatal, se insurgiam contra uma decisão que lhes havia negado a reparação das chances de melhorar sua condição financeira. Nos dois casos, os demandantes argumentavam que a vítima direta poderia exercer uma nova atividade após sua aposentadoria, o que aumentaria os recursos da família[44].

A despeito do fato de serem idênticos, segundo Daniel Amaral Carnaúba, havia apenas uma diferença relevante entre os dois litígios mencionados. Em um dos julgados, o de cujus já se encontrava, antes mesmo do acidente, em vias de negociação para se tornar um consultor[45].

No outro julgado, entretanto, não havia qualquer traço da atividade que possivelmente seria exercida pelo de cujus, oportunidade na qual a viúva se limitava a apontar a possibilidade de o de cujus, após sua aposentadoria, vir a aumentar o seu salário mediante o exercício da profissão de motorista de ambulância ou outro oficio[46].

Com relação ao julgamento final de ambos os litígios:

[...] foi precisamente essa diferença que levou a Corte de Cassação a tomar decisões diametralmente opostas em cada um desses casos: os ministros cassaram o primeiro julgado – a Corte de Apelação não poderia ignorar que a vítima direta havia recebido proposições “reais e sérias” para continuar a trabalhar como consultor, após sua aposentadoria –, mas confirmaram o segundo – “nenhuma prova fora produzida pelo demandante acerca da perda efetiva de uma chance séria de melhoria de seus proventos”[47].

Repara-se que um pequeno detalhe, qual seja a prova concreta de que o falecido estava em vias de negociação para trabalhar como consultor, fora suficiente para que o resultado final fosse distinto de caso semelhante donde persistia a ausência da intenção exteriorizada da vítima direta de exercer qualquer atividade após a sua aposentadoria.

Denota-se que as chances foram consideradas sérias e reais com relação à demanda que concretizava uma intenção futura exteriorizada de algum modo. Entretanto, o fundamento relacionado ao segundo julgado, baseado em suposições de intenções futuras não exteriorizadas por meio de provas concretas, fora insuficiente para que as chances sustentadas fossem consideradas sérias e reais e, portanto, para que o pleito fosse acolhido.

Com isso, infere-se que tal parâmetro demanda a apresentação de provas concretas que exteriorizem ou materializem a intenção futura ou os planos futuros, relacionados à chance perdida em decorrência da superveniência de um evento danoso. A partir de tal conjunto probatório, seria possível, portanto, auferir a presença ou a ausência do interesse concreto da vítima na obtenção da vantagem almejada.

Via de regra, parece que referido critério é detentor de maior objetividade em termos probatórios, transparecendo, muitas vezes, maior facilidade na comprovação de uma intenção, plano futuro ou dos esforços despendidos para lograr determinada vantagem, afinal de contas, já é árdua a tarefa de quantificar numericamente a probabilidade de perfazer um desiderato.

Ainda, nas palavras de Daniel Amaral Carnaúba, ao fazer menção ao grau de importância da chance perdida para o prejudicado:

Note-se então que, quando os juízes condicionam a reparação de uma chance ao seu caráter real e sério, eles não querem nada além da prova concreta de que a vítima estimava aquela chance e que, assim, essa perda representa uma lesão efetiva a um interesse seu. O objetivo dos tribunais é de descartar os falsos interesses, inexplicavelmente “descobertos” pela vítima apenas no momento em que ela propôs sua ação de reparação[48].

Ao rememorar os parâmetros adotados pelo sistema jurídico italiano, donde o requisito da seriedade e certeza das chances perdidas somente seria atingido se a parte lograsse comprovar que detinha, ao menos, 50% de probabilidade de obter vantagem almejada ou esperada, Rafael Peteffi da Silva, por sua vez, lança duras críticas ao dito sistema, utilizando um exemplo voltado aos concursos ou licitações:

Se a tendência encontrada no direito italiano fosse apoiada, casos que tratam da perda da chance de obter aprovação em determinado concurso ou licitação pública, comuns nos ordenamentos francês e norte-americano, somente poderiam ser admitidos se restassem apenas dois concorrentes, pois somente dessa maneira a vítima poderia obter mais de 50% de chances de lograr êxito no certame público. Caso a última fase de um concurso público contasse com quatro candidatos, aquele que fora eliminado injustificadamente nunca poderia ajuizar uma ação de indenização, pois contaria, dependendo do caso concreto, com algo em torno de 25% de chances de obter sucesso. [49]

Daniel Amaral Carnaúba adota o mesmo posicionamento ao traçar breves considerações a respeito do exemplo dos concursos, veja-se:

Em nosso ver, essa imposição pode gerar discriminações injustificáveis. Pensemos nas hipóteses em que a vítima foi impedida de participar de um concurso. Na maioria dos casos, o candidato está apostando contra as probabilidades – suas chances de ser aprovado são muito menores que as chances de reprovação. Devemos, por essa razão, considerar que o interesse em questão não é relevante, negando-lhe a reparação? Tal solução nos parece injusta [...]. Não se pode ignorar que algumas oportunidades, conquanto inferiores a 50%, podem representar interesses particularmente importantes para aqueles que as detêm.[50]

De fato, nas hipóteses que envolvem certames públicos, a aplicação apenas do critério voltado para uma quantificação da probabilidade de aprovação poderia restar inadequado, pois retrataria um critério generalista, sem levar em conta os esforços individuais empregados por cada candidato ou até mesmo, a própria natureza da situação imposta (apostar contra as maiores chances de reprovação, na maioria das vezes). Ora, impossível de olvidar que existem candidatos que se dedicam majoritariamente aos estudos, tendo como aspiração profissional principal lograr determinado cargo público.

Posto isso, com relação aos concursos, se os tribunais levarem em consideração os parâmetros voltados ao interesse concreto que o candidato depositava na aprovação e aos esforços despendidos para tanto, o campo probatório inerente ao pleito indenizatório abrangerá uma maior extensão. Outrossim, a ampliação do campo probatório viabilizaria maiores possibilidades de procedência dos pedidos de reparação pela perda de uma chance nestas ocasiões.

No caso, com base nos precedentes, o candidato que teve a sua participação em certame público prejudicada, talvez, teria de comprovar, em juízo, os esforços despendidos nos estudos para atingir a desejada aprovação, apresentada comprovação da realização de matrícula e investimentos financeiros em cursos preparatórios, frequência regular nas aulas preparatórios, depoimentos de pessoas próximas etc.

Cabe citar, ainda, um litígio julgado pela Corte de Apelação da Irlanda, que faz uso do critério da probabilidade de obter determinada vantagem, para quantificar, inclusive, a indenização a ser conferida a título de perda de uma chance, exemplificado por Rafael Peteffi Silva, nos seguintes termos:

A Corte de Apelação da Irlanda fornece um julgado semelhante ao caso Hicks v. Chaplin. Em Fryers v. University of Ulster, a autora logrou provar que foi impossibilitada, por questões raciais, de participar da última fase de um processo seletivo para obtenção de um emprego. O tribunal decidiu que a vítima possuía vinte e cinco por cento (25%) de chances de obter o referido emprego e a quantificação respectiva deveria observar esta probabilidade[51].

No caso acima trazido à lume, tem-se que, para efeitos de reconhecimento da responsabilidade civil pela perda de uma chance, fora acolhido uma probabilidade abaixo de 50% (25%). Logo, o pedido indenizatório por perda de uma chance poderá se concretizar a partir de parâmetros justos, sem a imposição de um percentual limitador mínimo para fins de critérios:

Mesmo na Itália, os juízes por vezes se afastam do referido critério. Em um julgado proferido em 22 de abril de 1993, a Corte Suprema de Cassação italiana afirmou que bastava à reparação de chances “a razoável certeza da existência de uma não ignorável probabilidade favorável (não necessariamente superior a 50%)”[52].

Observa-se, a seguir, o exame da temática da perda de uma chanca perante a jurisprudência brasileira.

4.2.2 Critérios da responsabilidade civil por perda de uma chance perante a jurisprudência brasileira

Conforme atesta Rafael Peteffi da Silva, apesar do crescente número de julgados envolvendo a teria da perda de uma chance na jurisprudência brasileira, seria impróprio afirmar que tal teoria goza de aplicação geral e irrestrita em âmbito nacional[53].

Daniel Amaral Carnaúba, por sua vez, afirma que os magistrados brasileiros repelem oportunidades pouco consistentes, sob o pretexto de que a chance sustentada não era real ou séria[54].

Nesta esteira, o próprio Superior Tribunal de Justiça já manifestou entendimento no sentido de demandar prova da certeza da chance perdida, observa-se:

A teoria da perda de uma chance aplica-se quando o evento danoso acarreta para alguém a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda. Não se exige a comprovação da existência do dano final, bastando prova da certeza da chance perdida, pois esta é o objeto de reparação[55].

A jurisprudência brasileira, assim como a jurisprudência estrangeira, emprega diversos critérios para delimitar se uma chance é séria e real, conforme será visto adiante.

 Com relação ao critério da probabilidade (critério percentual):

O próprio Superior Tribunal de Justiça parece não se render ao critério da cifra única. De um lado, os acórdãos que utilizam o conceito de “chance real e seria” não mencionam qualquer patamar mínimo de probabilidades a servir de parâmetro. De outro lado, há precedentes que expressamente repeliram o critério numérico proposto, concedendo indenizações a chances cujas probabilidades êxito eram inferiores a 50%. Esse entendimento foi também sufragado pelo mencionado enunciado n° 444 da 5ª Jornada de Direito Civil, que, em sua parte final, explicita que a chance reparável “deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos”[56].

Nada obstante, no que concerne à aplicação da teoria da perda de uma chance aos casos que englobam desídia na atuação dos advogados, deverá restar provado o requisito da seriedade das chances perdidas, atrelado, por sua vez, à análise da probabilidade de êxito da pretensão formulada em juízo, conforme um dos entendimentos já proferidos pela 31ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Como se vê, para a aplicação da referida teoria, não é bastante a comprovação de que o advogado tenha atuado com desídia. Impende, pois, ao Magistrado, em situações desse jaez, a análise ponderada da possibilidade de acolhimento da pretensão formulada em Juízo e derrotada precisamente em razão das falhas do advogado no patrocínio da causa[57].

Há de se mencionar uma hipótese bastante conhecida no direito brasileiro, donde as chances de obtenção da vantagem esperada eram abaixo de 50% e, mesmo assim, ocorreu a fixação de indenização decorrente da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, consistindo no caso designado de “Show do Milhão”. 

A teoria da perda de uma chance foi acolhida em sentença de primeira instância, mas, erroneamente, concedeu o pedido no valor postulado. Como não se poderia afirmar que a autora realmente acertaria a resposta se a pergunta fosse formulada de maneira correta, a indenização a ser fixada deveria ser inferior ao montante final que a autora receberia, caso acertasse. A ré interpôs recurso de apelação, tendo o TJBA negado provimento ao recurso, mantendo integralmente a sentença. Contra este acórdão, a ré interpôs recurso especial, alegando que a chance da autora responder corretamente a última pergunta seria de 25%. No caso em tela, vê-se que a chance perdida foi considerada como dano material. Considerou o ministro que a conduta da ré inviabilizou a conquista do prêmio máximo pela autora e fixou a indenização com base no percentual matemático das chances que ela teria de acertar a resposta, caso a pergunta fosse bem formulada, ou seja, 25%, o equivalente a R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais)[58].

Insta ressaltar, no mais, um caso julgado pela Câmara Especial Regional de Chapecó, em que uma transportadora fora obstada de participar de diversas licitações realizadas em 2009, dado que não conseguiu comprovar a sua regularidade fiscal estadual por culpa de instituição financeira, que deixou de adimplir os tributos dos veículos, de sua incumbência (débitos relativos aos veículos, os quais tinham sido transferidos à instituição financeira, no exercício anterior, que não impugnou tal responsabilidade tributária)[59].

No caso levantado, a Câmara Especial de Chapecó reconheceu a incidência da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, ao qual a chance concreta e considerável da vítima de participar e obter êxito em diversos leilões ocorridos no ano de 2009, fora subtraída[60].

Ainda, o julgado mencionado faz referência ao rol de provas documentais e testemunhal, que demonstra que a empresa detinha chances reais de obter êxito nos certames (juntada das autorizações de transportes rodoviários decorrentes do vencimento de licitações anteriores; depoimento contundente de indivíduo que, à época, prestava serviços à transportadora e etc.), sustentando o parâmetro da alta probabilidade (manifesta no conjunto probatório dos autos) da concretização da chance ou oportunidade perdida[61].

Outro critério a ser considerado para fins de configuração de chances sérias e reais corresponde ao parâmetro de proximidade temporal entre o evento danoso e o momento em que a chance seria de fato usufruída, de modo que a chance perdida será compreendida como um interesse relevante para a vítima se, no momento do acidente, esta gozava da oportunidade em questão ou ainda, se tal oportunidade seria usufruída em breve[62].

Nesta senda, a produção de provas seria no sentido de comprovar justamente que a vítima iria usufruir, em breve, da oportunidade perdida ou já gozava da oportunidade quando de ato obstrutor. Como, por exemplo, um caso julgado pela 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná[63], no qual a apelante prestou prova e foi selecionada para residência médica na Secretária de Estado de Saúde do Estado de São Paulo, porém, perdeu a oportunidade de efetuar a matrícula presencialmente, em data e horário estipulados (conforme estipulava o edital do concurso, sob pena de perder a vaga), em decorrência de cancelamento de voo, após atraso inicial (motivo de alegada falha mecânica na aeronave).

No caso acima ilustrado, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná reconheceu a perda da oportunidade profissional como relevante e majorou o valor referente aos danos morais (faz compreender que a perda de uma chance detém sua inserção nos danos morais), entendendo tal feito como razoável e proporcional à reparação da chance desperdiçada, veja-se:

Considerando-se as circunstâncias do caso, em que houve a perda de relevante oportunidade profissional, que não se repete usualmente e que demandou a espera por mais de um ano para nova prova, sem a certeza de que voltaria a passar, e, ainda, para garantir proporcionalidade com outros casos aqui julgados, de menor impacto moral, entendo que o valor do dano moral deva ser majorado para R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Esse valor é razoável e proporcional à reparação da chance perdida e serve como fator repressor para a reiteração da conduta culposa, sem haver enriquecimento ilícito. [64]

Pode-se afirmar que a vítima usufruiria da oportunidade profissional (efetivar a matrícula em residência médica) o mais breve possível, pois o mais difícil já havia logrado, a sua aprovação, só não tendo conseguido comparecer presencialmente em data e horário designados para matrícula, em virtude do cancelamento do voo um pouco antes (era o que restava). Resta evidente, portanto, nesta ocasião, a presença do requisito da proximidade temporal entre o evento danoso e o momento de usufruto da chance.

Existe um terceiro critério, também, utilizado, pela jurisprudência brasileira para a averiguação do caráter real e sério das chances perdidas. Segundo Daniel Amaral Carnaúba[65], condiz com a atitude da vítima com relação à chance perdida, notadamente, se ela estava empregando os devidos preparos para usufruir da chance, isto é, adotando medidas capazes de permitir o seu gozo ou de ampliar as probabilidades.

Nesse sentido, podemos entender a recusa do Superior Tribunal de justiça em acolher a demanda de um casal que requeria a reparação da perda da chance de evitar a alienação do imóvel que lhe pertencia. Dado em garantia para o pagamento de uma dívida, o referido bem fora leiloado extrajudicialmente pelo credor sem que os proprietários fossem intimados do ato. Com base no contexto fático, notadamente na ausência de provas da efetiva possibilidade ou intenção dos proprietários de fazer uso de seu direito de purgar a mora, o Superior Tribunal negou o pleito reparatório, afirmando que a oportunidade em questão não era “real, plausível e séria”. Afinal, “além de diversas vezes cientificados por avisos de convocação para saldarem prestações em atraso (...), os próprios autores relatam que envidaram tratativas para composição dos débitos junto ao banco, sem êxito. (...) Somente depois de quase um ano e meio decorrido do leilão é que se animaram os autores em perseguir sua anulação”. Somados aos demais elementos dos autos, esses fatos permitiam “a ilação de que os recorridos jamais demonstraram a intenção de purgar a mora ou mesmo de efetuar o pagamento dos valores devidos ao recorrente”[66].

Outrossim, a Terceira Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina reconheceu a perda de chance de uma vítima de um acidente de trânsito (um rapaz jovem), evento danoso que acarretou a sua invalidez profissional (atuava como jogador profissional de voleibol e aduziu ter sofrido lesões de natureza irreversível), bem como que ceifou a sua possibilidade de se tornar um atleta de alto nível (interrupção de promissora carreira de atleta profissional)[67].

No caso aventado, a vítima logrou demonstrar que a oportunidade perdida de se tornar um atleta de alto nível representava um interesse relevante, isto é, que adotava medidas capazes de ampliar as suas probabilidades para tanto, eis que não só integrava a equipe juvenil do Esporte Clube Banespa (na condição de jogador de voleibol), como os depoimentos constantes dos autos, emitidos pelo preparador físico, fisioterapeuta do mencionado time e outro, foram uníssonos em evidenciar o potencial e o propósito do jovem em evoluir na carreira de atleta profissional[68].

Os depoentes destacaram, inclusive, que o jovem chegou a treinar com a equipe juvenil da seleção brasileira de voleibol, evidenciando, ainda mais, os esforços empregados no sentido de alavancar a sua carreira profissional e o interesse na causa, sendo que, ao que tudo indica, a perda da chance sofrida fora mensurada no bojo dos danos morais, sob o pretexto de que não foram apresentados elementos sólidos que viabilizassem o balizamento na fixação do dano[69].  

Diante dos casos propostos, pressupõe-se que a jurisprudência brasileira adota inúmeros critérios para diferenciar as chances sérias e reais a justificar a incidência de responsabilidade civil por perda de uma chance, de demandas oportunistas e fundadas em chances hipotéticas.

Entretanto, é fato que a jurisprudência, por vezes, confunde a perda de chance com um simples fato gerador de danos morais[70], oportunidade em que afirma que o erro do causador do dano privou a vítima de uma chance ou de uma oportunidade/vantagem, e, ato continuo, o culpado é condenado a reparar os danos morais causados pela perda, ao mesmo tempo em que “[...] não há uniformidade de nossos julgadores quanto ao que se entende por perda de chances” [71].

5 CONCLUSÃO

Diante do exposto, resta clarividente a importância, assim como a atualidade da teoria estudada. A reflexão proposta no presente estudo parte do conceito da responsabilidade civil, destacado o dano como propulsor da teoria da perda de uma chance, pois é nele que se materializa a chance perdida.

Em se falando do dano que origina a responsabilidade civil por perda de uma chance, imperioso ter em mente que este consiste na perda de uma expectativa favorável, divergindo, portanto, dos eventuais benefícios almejados.

No que tange à incidência da teoria da perda de uma chance, não vigora entendimento jurisprudencial pacífico, ensejando relevantes dificuldades na aplicação prática e concreta do instituo perante os tribunais do mundo inteiro.

Assim, como reflexo da divergência doutrinária imperante, não foram encontrados parâmetros uniformes para uma perfeita harmonização inerente ao emprego da teoria da perda de uma chance, porém, não obstante as inúmeras discordâncias vigentes, parece ser de consenso geral que, para fins reparatórios, a chance perdida deverá ser séria e real.

É, pois, de consenso geral que a chance deverá ser séria e real, a fim de caracterizar a aplicação da teoria, ao passo que chances meramente hipotéticas não ensejariam a responsabilidade civil por perda de uma chance. Entretanto, os critérios para a classificação de uma chance perdida como séria e real não são unânimes, configurando, muitas vezes, tarefa árdua a distinção entre tais, de meras suposições despidas de caráter sério.

Eis que, inúmeras vezes, cada nação é conhecida por adotar um parâmetro predominante para definir a seriedade das chances sustentadas em juízo. A Corte de Cassação Italiana, por sua vez, atrela o requisito da seriedade e certeza das chances perdidas ao feito da vítima de comprovar que detinha, ao menos, 50% de probabilidade de alcançar a vantagem esperada. Tal critério numérico taxativo é extremamente criticado no meio jurídico, visto que é inviável ignorar que algumas oportunidades, conquanto sejam inferiores a 50%, representam, muitas vezes, interesses particularmente importantes para os seus detentores.

A classificação de uma chance como séria e real demanda, muitas vezes, a análise das peculiaridades do caso concreto (análise caso a caso), dado o grau de complexidade da temática. A definição de critérios generalistas a abarcar todos os casos, presentes e futuros, para delimitar se uma chance perdida era séria e real, revela-se inviável, pois os casos reais não gozam de total exatidão e exigem um exame subjetivo.

De forma reflexa, a análise probatória, envolvendo hipóteses de reparação civil por perda de uma chance, assim como a definição dos requisitos caracterizados de chance séria e real, também constitui tarefa árdua, a depender da análise caso a caso.

Em matéria de prova, impende àquele que pleiteia a indenização por perda de uma chance, comprovar, inicialmente, a existência de nexo de causalidade entre o fato antijurídico e o suposto dano (demonstração de que um fato antijurídico interrompeu o processo em curso apto a conduzir ao resultado almejado), para, posteriormente, comprovar o próprio dano, que este efetivamente existe e qual é o seu montante. Então, competirá à vítima provar a existência do nexo causal entre a conduta do agente a as chances perdidas, dado que resta impossibilitada de provar o nexo causal entre a conduta do agente e a perda definitiva da vantagem almejada, para, em uma segunda etapa, comprovar o dano. 

Em se tratando da perda das chances de se evitar um dano já ocorrido, as provas devem atestar que o fato antijurídico originou uma séria possibilidade de ocorrência do dano levantado, incumbindo ao réu, o ônus da produção de prova capaz de destruir a presunção de causação do prejuízo. Pois, tendo restado comprovado que o evento atribuído ao responsável foi uma condição do dano, resta presumido, outrossim, o nexo de causalidade adequada.

A comprovação do dano, por sua vez, exigirá a comprovação de que a chance perdida era séria e real. Para tanto, conforme ressaltado, não existem parâmetros universais aplicáveis a todos os casos concretos. Muito pelo contrário! Reprisando, impera divergência de entendimento a respeito, bem como os critérios variam de sistema jurídico para sistema jurídico e de caso prático para caso prático, restando inconteste que a comprovação da seriedade das chances desperdiçadas deverá ser realizada à luz do caso concreto e suas peculiaridades.

Um breve estudo acerca da jurisprudência estrangeira, com base na análise dos julgados proferidos pela Corte de Cassação, aponta que dois elementos são considerados no âmbito da incidência da teoria da perda de uma chance: probabilidades envolvidas no caso e a comprovação de que a chance em questão configurava um interesse concreto ao seu beneficiário;

Com relação à probabilidade, primeiro elemento, conforme visto, é de se pressupor que quanto maior a probabilidade investida na chance perdida, maior será a tendência de os tribunais consideraram que as chances são sérias e reais e o oposto também é verdadeiro.

Ocorre, no entanto, que o cálculo da probabilidade de ocorrência da chance perdida, na realidade fática, constitui tarefa árdua e complexa, além do fato de que é difícil a comprovação, na prática, de que as chances perdidas eram realmente altas. Outrossim, muitos juristas, tribunais, rejeitam o estabelecimento de critérios numéricos taxativos objetivando categorizar as chances sérias e reais, ou seja, de uma probabilidade mínima como patamar para fins de acatamento de pedidos reparatórios.   

A primeira indagação que se faz a respeito: por qual motivo o estabelecimento de parâmetro numérico de 50%, segundo alguns entendimentos vigentes, como divisor de águas entre chances sérias e reais, de meras chances hipotéticas, e não, do percentual de 40%, 30%, por exemplo? A segunda indagação que se faz a respeito: como realizar o cálculo da probabilidade de obter determinada vantagem ou de ocorrência de determinado evento, em casos práticos? Indagações pertinentes, já que estamos tratando de casos reais com suas próprias peculiaridades, de alta subjetividade e não, de ciência matemática.

Ato contínuo, sobrevém o segundo elemento estabelecido para fins de definição da seriedade das chances perdidas: prova de que a chance em questão interessava concretamente ao seu beneficiário. O conjunto probatório a demonstrar o interesse concreto na chance perdida parece ser mais justo e razoável, haja vista que as provas serão extraídas dos esforços que a vítima empregou para a obtenção da vantagem almejada (comprovação da realização de matrícula/investimento financeiro em cursos preparatórios, diploma de ensino superior no curso almejado, em suma, atos preparatórios para lograr determinado objetivo ou objeto.).

Finalmente, no que diz respeito à jurisprudência brasileira, a despeito do crescente número de julgados abarcando a teria da perda de uma chance, seria impróprio afirmar que tal teoria goza de aplicação geral e irrestrita, eis que sequer existe uniformidade da parte de nossos julgadores quanto ao que se entende por perda de chances.

Os critérios empegados pela jurisprudência brasileira, para fins de caracterização das chances sérias e reais são variados, dentre eles, cita-se: parâmetro da proximidade temporal entre o evento danoso e o momento em que a chance seria, de fato, usufruída (produção de provas seria no sentido de comprovar que a vítima iria usufruir, em breve, de oportunidade perdida ou já gozava da oportunidade, quando do acidente.); a atitude da vítima com relação à chance perdida, notadamente, se ela empregou ou estava empregando os devidos preparos para usufruir da chance em questão, ou seja, se esta adotou ou estava adotando medidas capazes de permitir o seu gozo ou de ampliar as  probabilidades.

Com relação ao critério da probabilidade, o Superior Tribunal de Justiça brasileiro parece não se ater ao padrão da cifra única. Os acórdãos que adotam o conceito de “chance real e séria” sequer citam qualquer patamar mínimo de probabilidade a servir como parâmetro, ao mesmo tempo em que existem precedentes que rechaçaram, de forma expressa, critério numérico proposto, concedendo indenizações a chances cujas probabilidades de êxito eram abaixo de 50%.

Por fim, é de se concluir que a comprovação da perda de uma chance séria e real em juízo se dá, não há como evitar, com base na análise das peculiaridades do caso concreto, análise caso a caso, bem como por meio da averiguação de alguns critérios que variam de sistema jurídico para sistema jurídico (não existem parâmetros universais caracterizadores de chances sérias e reais a ensejar a responsabilidade civil por perda de uma chance).

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