RESUMO: O presente artigo científico investigou a problemática dos limites de relativização dos direitos da personalidade diante do direito à informação (incluindo a liberdade de imprensa), com o intuito de estabelecer parâmetros que permitam, no caso concreto, distinguir situações em que a flexibilização é constitucionalmente admissível e os casos que não recebem o mesmo tratamento. A pesquisa examinou os principais julgamentos dos Tribunais Superiores brasileiros na última década a respeito do tema, com o resumo das questões debatidas em cada caso paradigmático e a tese adotada.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho emergiu do pressuposto de que o processo de devassamento das fronteiras dos direitos da personalidade tornou-se mais intenso com o advento da era tecnológica. É que, diuturnamente, por meio da imprensa e, especialmente, através da rede mundial de computadores, muitas são as situações em que há violação aos direitos da personalidade ou cerceamento da liberdade informacional, com o acionamento do Poder Judiciário para dirimir a controvérsia instaurada.

De acordo com Tartuce[1], os direitos da personalidade são aqueles inerentes à pessoa e à sua dignidade (honra, nome, imagem, intimidade, vida privada, dentre outros). Os direitos personalíssimos têm por objeto os modos de ser, físicos ou morais, dos indivíduos, havendo proteção dos atributos inerentes ao ente considerado pessoa, por se tratar de direitos essenciais ao desenvolvimento nessa condição.

A base constitucional dos direitos da personalidade está posta no artigo 5º, X, da Constituição Federal[2] que, para imprimir real efetividade, garante ainda indenização por danos materiais e morais decorrentes de sua violação.

No âmbito infraconstitucional, o artigo 12 do Código Civil[3] estabelece que a tutela jurisdicional poderá ser preventiva ou repressiva, dando ensejo também à reclamação por perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Conforme expõe Roxana Borges[4], ao reconhecer o direito à privacidade como direito da personalidade, reconhece-se também a necessidade de proteger a esfera privada da pessoa contra a intromissão, curiosidade e bisbilhotice alheia, além de evitar a divulgação das informações obtidas por meio da intromissão indevida ou, mesmo, que uma informação obtida legitimamente seja, sem autorização, divulgada.

Noutro giro, o artigo 5º, IV, da Carta Magna, prevê que é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. O artigo 220 do mesmo diploma[5], ao tratar da comunicação social, determina que nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, devendo o direito informacional ser exercido em consonância com os demais direitos fundamentais.

Novelino[6] leciona que o texto constitucional conferiu ampla proteção à liberdade de imprensa, permitindo-se apenas limitações que encontrem sustentação nos direitos e garantias individuais. De acordo com o doutrinador, por não ostentar caráter absoluto, esta liberdade não está imune à apreciação judicial, devendo ser exercida em harmonia com os demais direitos constitucionalmente protegidos.

Por tais razões, imprescindível o exame da atividade jurisprudencial nos últimos anos, para que se possa compreender empiricamente a maneira como o Judiciário brasileiro vem solucionando lides decorrentes do conflito entre os direitos da personalidade e a liberdade de informação, tendo em vista que os dois direitos foram igualmente previstos na Constituição de 1988, por vontade do constituinte originário.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 Do interesse público pela informação

Embora a pesquisa referente aos direitos da personalidade tenha cunho intrinsecamente civilista, o estudo interdisciplinar à luz das diretrizes do direito administrativo mostrou-se viável para melhor compreensão do interesse público pela informação. Tal necessidade decorre do fato de a atividade jornalística gozar do status de serviço de utilidade pública, a despeito de, na doutrina civilista nacional, poucos autores dedicarem um capítulo específico para tratar do "interesse público" como efetivo princípio.

Ora, o simples fato de o princípio do interesse público não ter sido objeto de catalogação expressa pelo artigo 37 da Carta Magna não quer dizer que não foi contemplado pelo ordenamento jurídico. Afinal de contas, todas as atividades realizadas pela Administração Pública, diretamente ou por meio de delegação, devem ter como escopo os interesses da coletividade, donde se infere a localização implícita do referido princípio no sistema jurídico constitucional.

Em decorrência da previsão contida no artigo 223 da Constituição Federal, compete ao Poder Executivo (federal) outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal. Além disso, o cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial.

Com efeito, compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens (artigo 21, XII, “a”, da Carta Magna).

Como o serviço público de radiodifusão será prestado exclusivamente pela União, diretamente ou por meio de contrato ou ato administrativo, não resta qualquer dúvida de que o direito de informar se submete ao pressuposto principiológico do interesse público, inerente ao direito administrativo.

Nas judiciosas ponderações de Bandeira de Melo, o interesse público, como o interesse do todo, nada mais é do que uma forma, um aspecto, uma função qualificada do interesse das partes, ou seja, não há como se conceber que o interesse público seja contraposto e antinômico ao interesse privado, caso assim fosse, teríamos que rever imediatamente nossa concepção do que seja a função administrativa.

O renomado administrativista conceitua interesse público como sendo “o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de serem”[7].

Em um regime democrático, o interesse público pela informação é presumido, conquanto de modo relativo, não podendo a atividade jornalística estar submetida ao crivo de conteúdo por parte do Estado[8]. A publicidade das informações deve ser a regra, sendo excepcionais as hipóteses de sigilo ou de restrições[9], sempre em função do interesse público. Eventual abuso do direito à informação deve ser reparado preferencialmente por meio de retificação, direito de resposta (nos termos da Lei 13.188/2015) ou indenização pecuniária.

Como se observa, o interesse público pela informação e o banimento da censura pela Constituição de 1988 são garantias fundamentais da atividade jornalística, malgrado o artigo 220, §1º, da Carta Magna, citado em linhas pretéritas, exija o seu exercício em consonância com os direitos fundamentais da pessoa humana.

2.2 Da disponibilidade relativa dos direitos da personalidade

A vida privada das pessoas, especialmente nas últimas décadas, em decorrência do aperfeiçoamento e expansão horizontal dos meios de comunicação de massa, passou a ser tratada como verdadeiro objeto de negócio jurídico. São muitos os casos em que a imagem de algum artista é vinculada a determinado produto ou serviço em propagandas comerciais, ou até mesmo a vida privada de alguém é transmitida durante vinte e quatro horas por dia em rede nacional (nos chamados reality shows). Tudo isso leva à conclusão de que os direitos da personalidade (assim como os demais direitos fundamentais) não são absolutos, intangíveis, podendo ser objeto de relativa disponibilidade.

Embora o direito brasileiro tenha desenvolvido uma série de instrumentos preventivos e repressivos para tutelar os direitos da personalidade, há, por outro lado, pessoas que tratam a vida privada, própria ou alheia, como verdadeiro objeto de negócio jurídico. A existência de programas de televisão, sítios eletrônicos e revistas que exploram economicamente o conteúdo da vida privada das pessoas só se explica através da realização de ato negocial que tenha por objeto a privacidade, a imagem e a intimidade das pessoas.

Conforme expõe Roxana Borges[10], os direitos da personalidade não são disponíveis em sentido estrito, sendo transmissíveis apenas as expressões do uso do direito da personalidade. Ou seja, existem aspectos materiais dos direitos da personalidade que admitem transmissão, de modo limitado, em decorrência da própria dignidade da pessoa humana.

De igual maneira, Guilherme Couto de Castro[11] esclarece que os direitos da personalidade são irrenunciáveis, imprescritíveis, inalienáveis, impenhoráveis e intransmissíveis, como regra geral. Sem embargo, reconhece que pode haver limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral, como ocorre nos contratos que limitam temporariamente, de modo tolerável (com previsão de multa, em caso de quebra do ajuste), a intimidade e a imagem dos contratados em programas de televisão.

Com efeito, o reconhecimento da autonomia privada no campo dos direitos da personalidade é de suma importância para a compreensão da sua relatividade, sendo admissível a disponibilidade do referido direito, com observância dos requisitos de existência, validade e eficácia do negócio jurídico, mantido o seu núcleo jurídico essencial, com respeito aos direitos essenciais dos contratados.

Como um princípio normativo e principiológico, a autonomia privada também possui limites intrínsecos de atuação: a ordem pública, os bons costumes e a lei, bem como o sentimento médio de pudor de determinada sociedade em certo momento histórico.

Em decorrência do reconhecimento da autonomia privada no direito civil, haverá observância dos princípios da liberdade contratual, da força obrigatória dos contratos, do efeito relativo dos contratos, do consensualismo e da natureza supletiva ou dispositiva da maioria das normas estatais do direito das obrigações, e, ainda, da teoria dos vícios de consentimento.

2.3 Da não recepção da Lei de Imprensa PELA CARTA DE 1988

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADPF 130/DF[12], declarou a não recepção da chamada Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967) pela Constituição Federal de 1988.

Conforme acórdão paradigmático, a Constituição reservou à imprensa todo um bloco normativo, com o apropriado nome “Da Comunicação Social”. O corpo normativo da Constituição brasileira trata liberdade de informação jornalística e liberdade de imprensa como expressões sinônimas, rechaçando qualquer censura prévia a um direito que é signo e penhor da mais encarecida dignidade da pessoa humana, assim como do mais evoluído estado de civilização.

De acordo com o STF, o artigo 220 da Constituição Federal de 1988 é de imediata observância quanto ao desfrute das liberdades de pensamento, criação, expressão e informação que, de alguma forma, se veiculem pelos órgãos de comunicação social. Isto sem prejuízo da aplicabilidade dos seguintes incisos do artigo 5º da mesma Constituição Federal: vedação do anonimato (parte final do inciso IV); do direito de resposta (inciso V); direito a indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV).

O Supremo também destacou o fato de a manifestação do pensamento, que já era “livre” (por força do artigo 5º, IV e IX), ter recebido o qualificativo de “plena”, quando a Constituição Federal tratou da liberdade de informação jornalística (artigo 220, §1º), de modo que o texto constitucional repele qualquer espécie de censura prévia.

Ao fim, o STF reconheceu a incompatibilidade material insuperável entre a Lei 5.250/1967 e a Constituição de 1988, com a total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei de Imprensa.

Como se observa, a Constituição Federal de 1988 proíbe enfaticamente a censura de publicações jornalísticas, bem como tornou excepcional qualquer tipo de intervenção estatal na divulgação de notícias e de opiniões. A liberdade de expressão desfruta de uma posição preferencial no Estado democrático brasileiro, por ser uma precondição para o exercício esclarecido dos demais direitos e liberdades, de modo que eventual uso abusivo da liberdade informacional deve ser reparado, preferencialmente, por meio de retificação, direito de resposta ou indenização.

2.4 Da incompatibilidade do “direito ao esquecimento” com o ordenamento jurídico brasileiro

O direito ao esquecimento consiste na faculdade de impedir que um fato pretérito, ainda que verídico, seja novamente exposto ao público em geral, através da imprensa, com o escopo de proteger a vida privada do indivíduo objeto da matéria jornalística.

No âmbito internacional, o julgamento mais emblemático do direito ao esquecimento é o Caso Lebach, apreciado pelo Tribunal Constitucional Alemão. Ocorreu o seguinte: um condenado, após cumprir integralmente pena, ficou sabendo que determinado programa de televisão iria exibir uma matéria a respeito do crime ocorrido há muitos anos. A questão chegou até o Tribunal Constitucional, que decidiu que a exibição de documentário sobre crime notório fere o direito de personalidade do condenado quando, além de não haver significativo e atual interesse público na informação, ante o transcurso de tempo desde os fatos, for capaz de comprometer a ressocialização do indivíduo[13].

Conforme lições de Gilmar Mendes[14], se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse público em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação, por exemplo, a quem já cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se à sociedade. Ele há de ter o direito a não ver exibidos novamente ao público os fatos que o levaram à prisão.

Sobre o tema, o Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal preconiza que a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.

A questão sempre foi polêmica na jurisprudência brasileira, havendo decisões nos dois sentidos, a depender do caso concreto.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1.334.097-RJ[15], pontuou que, embora a notícia inverídica seja um obstáculo à liberdade de informação, a veracidade da notícia não lhe confere inquestionável licitude, nem transforma a liberdade de imprensa em um direito absoluto e ilimitado.

De acordo com o STJ, o interesse público que orbita o fenômeno criminal tende a desaparecer na medida em que também se esgota a resposta penal conferida ao fato criminoso, a qual, certamente, encontra seu último suspiro com a extinção da pena ou com a absolvição, ambas irreversivelmente consumadas. Se os condenados que já cumpriram a pena têm direito ao sigilo da folha de antecedentes, bem como a exclusão dos registros da condenação no Instituto de Identificação, por maiores razões aqueles que foram absolvidos não podem permanecer com esse estigma, conferindo-lhes a lei o mesmo direito de serem esquecidos.

Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, sinalizaria uma evolução humanitária e cultural da sociedade. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, afirmando-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana.

Sem embargo, o STF, no bojo do RE 1010606/RJ[16], em virada jurisprudencial, definiu que o ordenamento jurídico brasileiro não consagra o denominado direito ao esquecimento, entendido como a pretensão apta a impedir a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos, mas que, em razão da simples passagem do tempo, teriam se tornado descontextualizados ou destituídos de interesse público relevante.

A aplicação de um direito ao esquecimento afrontaria a liberdade informacional, de sorte que eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação deveriam ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais (especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral) e das expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível.

De acordo com o STF, o direito ao esquecimento caracterizaria restrição excessiva e peremptória às liberdades de expressão e de manifestação de pensamento e ao direito que todo cidadão tem de se manter informado a respeito de fatos relevantes da história social, bem como atribuiria, de forma absoluta e em abstrato, maior peso aos direitos à imagem e à vida privada, em detrimento da liberdade de expressão, compreensão que não se compatibiliza com a ideia de unidade da Constituição.

Com base nesse entendimento, o Plenário do STF, ao apreciar o Tema 786 da repercussão geral, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário e indeferiu o pedido de reparação de danos formulado contra a recorrida.

2.5 Da desnecessidade de autorização prévia do indivíduo biografado

No julgamento da ADI 4815[17], o STF definiu que a autorização prévia para biografia constitui censura prévia particular, não sendo compatível com a liberdade de expressão consagrada pela Carta de 1988.

Caso o biografado ou qualquer outra pessoa retratada na biografia entenda que seus direitos foram violados pela publicação, poderá valer-se de indenização pecuniária, publicação de ressalva, de nova edição com correção, ou de direito de resposta.

De acordo com o STF, a liberdade de expressão é constitucionalmente garantida, não se podendo anular por outra norma constitucional, menos ainda por norma de hierarquia inferior (lei civil), ainda que sob o argumento de se estar a resguardar e proteger outro direito constitucionalmente assegurado, qual seja, o da inviolabilidade do direito à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem.

Assim, a ação direta foi julgada procedente para dar interpretação conforme à Constituição aos artigos 20 e 21 do Código Civil[18], sem redução de texto, para, em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística, produção científica, declarar inexigível autorização de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo também desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes).

2.6 DA REQUISIÇÃO DIRETA DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELO FISCO

O Plenário do STF, no julgamento da ADI 2859/DF[19], entendeu que a previsão contida nos artigos 5º e 6º da Lei Complementar 105/2001[20] é constitucional, sendo possível que o Fisco requisite das instituições financeiras informações bancárias sobre os contribuintes, sem a intermediação do Poder Judiciário.

Destacou que o ponto central da ação direta seria a alegada violação à intimidade, havendo clara confluência entre os deveres do contribuinte (o dever fundamental de pagar tributos) e os deveres do Fisco (o dever de bem tributar e fiscalizar), tendo em vista que a própria Constituição Federal (artigo 145, §1º), para dar concretude ao princípio tributário da capacidade contributiva, autorizara a administração tributária a adotar mecanismos legais para identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais.

Nesse sentido, o STF entendeu que não haveria propriamente uma quebra de sigilo, mas a “transferência de sigilo” dos bancos ao Fisco. Os segredos impostos às instituições financeiras seriam mantidos, com ainda mais razão, com relação aos órgãos fiscais integrantes da Administração Pública, submetidos à estrita legalidade[21].

O Plenário destacou, em síntese, que a Lei Complementar 105/2001 possibilita o acesso de dados bancários pelo Fisco, para identificação, com maior precisão, por meio de legítima atividade fiscalizatória, do patrimônio, dos rendimentos e das atividades econômicas do contribuinte. Não permite, contudo, a divulgação dessas informações, resguardando-se a intimidade e a vida íntima do correntista.

Além de consistir em medida fiscalizatória sigilosa e pontual, o acesso amplo a dados bancários pelo Fisco exige instauração de processo administrativo fiscal. Isso por si, já atrairia para o contribuinte todas as garantias da Lei 9.784/1999 (dentre elas, a observância dos princípios da finalidade, da motivação, da proporcionalidade e do interesse público), a permitir extensa possibilidade de controle sobre os atos da Administração Pública.

A Corte também ressaltou que os Estados-Membros e os Municípios somente poderiam obter as informações previstas no artigo 6º da Lei Complementar 105/2001, uma vez regulamentada a matéria de forma análoga ao Decreto 3.724/2001, observados os seguintes parâmetros: a) pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; b) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os demais atos, garantido o mais amplo acesso do contribuinte aos autos, permitindo-lhe tirar cópias, não apenas de documentos, mas também de decisões; c) sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; d) existência de sistemas eletrônicos de segurança que fossem certificados e com o registro de acesso; e, finalmente, e) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios.

2.7 DA Liberdade de expressão e DO discurso de ódio (hate speech) ou propagação de notícias falsas (fake news)

Mais recentemente, no julgamento da AP 1044/DF[22], o STF definiu que a liberdade de expressão existe para a manifestação de opiniões contrárias, joco­sas, satíricas e até mesmo errôneas, mas não para opiniões criminosas, discurso de ódio (hate speech) ou atentados contra o Estado Democrático de Direito e a democracia.

É que a Constituição garante a liberdade de expressão, com responsabilidade, não podendo ser usada para a prática de atividades ilícitas ou para a prá­tica de discursos de ódio, contra a democracia ou contra as instituições.  Nesse sentido, são inadmissíveis manifestações proferidas em redes sociais que obje­tivem a abolição do Estado de Direito e o impedimento, com graves ameaças, do livre exercício de seus poderes constituídos e de suas instituições.

Ademais, conforme entendimento do STF, a garantia constitucional da imunidade par­lamentar incide apenas sobre manifestações proferidas no desempenho da função legislativa ou em razão desta, não sendo possível utilizá-la como escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas.

Por sua vez, em julgamento paradigmático, o STJ[23] definiu que a irresponsabilidade da imprensa ao exibir, em rede nacional, programa que veicule matéria ofensiva à honra e à dignidade de cidadão enseja dano moral indenizável e este deve ser suficiente para reparar o dano, servir de sanção da conduta praticada e coibir novos abusos.

De acordo com o STJ, a liberdade de imprensa precisa ser exercida com responsabilidade social e individual, dentro de limites éticos e legais, especialmente nos tempos atuais, em que se vive um contexto de dualidades, tumultuado por discursos de ódio. Isso é imperativo para a construção de um país livre e democrático.

Conforme destacado durante o julgamento, o caso não tem paralelo porque não se trata de mera notícia veiculada, tampouco de mera narração de fatos criminosos mencionados na denúncia. Ao contrário, trata-se de um programa de televisão de grande repercussão, exibido em horário nobre em rede nacional, da emissora mais vista pelo país naquela época, em que, mais que a mera narrativa dos fatos da denúncia feita pelo Ministério Público, houve dramatização com cores muito mais vivas que as da própria realidade, uma simulação do ocorrido por atores profissionais, vez por outra, interrompida para exibição do testemunho de funcionários da igreja, pais de vítimas, psicólogos, autoridades policiais, dentre outros. Os prejudicados foram mostrados claramente como criminosos, pessoas sem caráter, sujeitos que usaram da figura do palhaço (tão rica para a infância) para atrair a atenção de crianças com a exclusiva intenção de abusar sexualmente delas.

A absolvição dos acusados em sentença confirmada por acórdão do Tribunal local que, inclusive, já transitou em julgado, só reforçaria a fragilidade de todo o conjunto probatório produzido à época da exibição do programa e, portanto, a inconsequência do programa, da forma como foi feita e as desastrosas consequências para a vida daquelas pessoas.

Ao fim, entendeu que a sanção precisa corresponder ao grau de irresponsabilidade demonstrado, devendo-se manter o valor fixado pelo Tribunal de origem.

No julgamento da ADPF-572/DF[24], o STF enumerou diversos dispositivos constitucionais e de direito internacional voltados à proteção da liberdade de expressão e concluiu que seu regime jurídico garante, por um lado, a impossibilidade de censura prévia, e, por outro, a possibilidade de responsabilização civil e penal posterior.

Ressaltou que, atualmente, existe o problema relativo às notícias falsas (fake news), disseminadas especialmente pelas mídias sociais. Nesse contexto, não há mais propriamente sujeitos de direito, mas algoritmos que espalham algum tipo de informação, com o escopo de prejudicar alguém. Portanto, mesmo com a preponderância que a liberdade de expressão assume, e de sua posição preferencial, seu uso em casos concretos pode se tornar abusivo. É por essa razão que o exercício legítimo da liberdade de expressão pode estar agregado a alguns condicionantes que balizam a aferição de responsabilidades civis e penais.

Especificamente no que diz respeito à ameaça, exige-se seriedade, gravidade e verossimilhança, sendo indispensável que o ofendido se sinta ameaçado e acredite que algo de mal lhe pode acontecer. Quando a vítima é agente público, essa exigência é mais rigorosa, pois a submissão à crítica é inerente à sua atividade. A liberdade de expressão, nesse contexto, atua como exercício de direitos políticos e de controle da coisa pública. Isso porque não pode haver privilégios ou tratamentos desiguais com o escopo de beneficiar agentes públicos que exercem o poder em nome do povo. A proibição do dissenso equivale a impor um mandado de conformidade, condicionando a sociedade à informação oficial, ou um efeito dissuasório, culminando com a aniquilação do próprio ato individual de reflexão.

Portanto, as exceções à liberdade de expressão são restritas, e seus limites estão na alteridade e na democracia. Nesse sentido, são vedados discursos racistas, de ódio, supressores de direitos e tendentes a excluir determinadas pessoas da sociedade.

O STF concluiu no sentido de que as investigações não têm como objeto qualquer ofensa ao agente público, mas devem se limitar às manifestações que denotam risco efetivo à independência do Judiciário, pela via da ameaça a seus membros e, assim, risco aos Poderes instituídos, ao Estado de Direito e à democracia. Atos atentatórios contra o STF, que incitem seu fechamento, a morte e a prisão de seus membros, a desobediência a seus atos, o vazamento de informações sigilosas, não são manifestações protegidas pela liberdade de expressão. O dissenso intolerável é aquele que visa a impor com violência o consenso.

2.8 DAS Críticas jornalísticas dirigidas a autoridades públicas

O STJ estabeleceu, para situações de conflito entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade, entre outros, os seguintes elementos de ponderação: "(I) o compromisso ético com a informação verossímil; (II) a preservação dos chamados direitos da personalidade, entre os quais incluem-se os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à intimidade; e (III) a vedação de veiculação de crítica jornalística com intuito de difamar, injuriar ou caluniar a pessoa (animus injuriandi vel diffamandi)" (REsp 801.109/DF, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 12/03/2013).

Especificamente no bojo do RESP 1.325.938-SE[25], ao tratar de críticas jornalísticas a decisão proferida por magistrado, o STJ definiu que a divulgação de notícia ou crítica acerca de atos ou decisões do Poder Público, ou de comportamento de seus agentes, não configuram, a princípio, abuso no exercício da liberdade de imprensa, desde que não se refiram a núcleo essencial de intimidade e de vida privada da pessoa.

Assim, a publicação de matéria jornalística que narra fatos verídicos ou verossímeis não caracteriza hipótese de responsabilidade civil, ainda que apresentando opiniões severas, irônicas ou impiedosas, sobretudo quando se tratar de figura pública que exerça atividade tipicamente estatal, gerindo interesses da coletividade, e que se refira a fatos de interesse geral relacionados à atividade pública desenvolvida pela pessoa noticiada.

A liberdade de expressão, nessas hipóteses, é prevalente, atraindo verdadeira excludente anímica, a afastar o intuito doloso de ofender a honra da pessoa a que se refere a reportagem.

De acordo com o julgado em análise, em que pese o tom ácido da referida reportagem, com o emprego de expressões como "aberração jurídica" e "descalabro", as críticas estão inseridas no âmbito da matéria jornalística de cunho informativo, baseada em levantamentos de fatos de interesse público, sem ingressar na intimidade e na vida privada do magistrado que proferiu a decisão, o que significa que não extrapola claramente o direito de crítica, principalmente porque exercida em relação a caso que ostenta gravidade e ampla repercussão e interesse social.

Desse modo, quando não ficar caracterizado o abuso ofensivo na crítica exercida pela parte no exercício da liberdade de expressão jornalística, deve-se afastar o dever de indenização, por força da "imperiosa cláusula de modicidade subjacente” a que alude a Suprema Corte no julgamento da ADPF 130/DF.

2.9 DA Responsabilidade civil decorrente de excessoS no exercício do direito de informar

No julgamento do REsp 1.842.613-SP[26], o STJ entendeu que o excesso no exercício do direito de informar é capaz de gerar dano moral ao denunciado, quando o membro do Ministério Público comete abusos ao divulgar, na mídia (em coletiva de imprensa), o oferecimento da denúncia criminal.

Com efeito, o artigo 187 do Código Civil estabelece que “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Na circunstância em análise, para verificação da ocorrência da subsunção dos fatos à cláusula geral do abuso do direito, em virtude da realização de coletiva de imprensa, transmitida em rede nacional, cujo pretexto era informar a apresentação de denúncia criminal contra denunciado, o Procurador da República utilizou-se de expressões e qualificações não técnicas, alheias ao objeto da denúncia, desabonadoras da honra e imagem do denunciado.

Assim, o agente, atuando dentro das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe confere (artigos 127 a 129 da Constituição Federal), não observou a função social do direito subjetivo e, ao exercitá-lo, desconsideradamente, ocasionou prejuízo a outrem.

De acordo com o referido julgado, é imprescindível, para a eficiente custódia dos direitos fundamentais, que a divulgação do oferecimento de denúncia criminal se faça de forma precisa, coerente e fundamentada. Assim como a peça acusatória deve ser o espelho das investigações nas quais se alicerça, sua divulgação deve ser o espelho de seu estrito teor, balizada pelos fatos que a acusação imputou ao denunciado, sob pena de não apenas vilipendiar-se direitos subjetivos, mas, também, e com igual gravidade, desacreditar o sistema jurídico.

Na linha desse raciocínio, o STJ entendeu que a conduta do membro do Ministério Público revelara-se inadequada, evidenciando o abuso de direito, ao caracterizar o denunciado de forma pejorativa, assim como ao anunciar a imputação de fatos que não constavam do objeto da denúncia a que se conferia publicidade por meio da coletiva.

Desse modo, concluiu o STJ que a notícia se afastara da impessoalidade necessária, retirando o tom informativo (princípio da publicidade), com agressão aos direitos personalíssimos da vítima (honra e imagem), o que gera o dever de reparação civil.

3. CONCLUSÃO

O embate entre direitos da personalidade e liberdade informacional constitui hipótese de conflito entre princípios, uma vez que a atividade midiática, por previsão constitucional expressa, é livre e plena, ao passo que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Nenhum dos direitos, todavia, é absoluto.

De acordo com Novelino[27], em sociedades democráticas e plurais, a norma constitucional resulta de pequenos pactos entre grupos representativos de setores distintos e com valores, por vezes, antagônicos. A rigor, em conflitos envolvendo esta espécie normativa, o que se pondera não são as regras em si, mas os princípios nos quais se fundamentam. A ponderação de princípios deve ser empregada como último recurso metodológico, quando os elementos interpretativos tradicionais forem insuficientes para solucionar o problema, após atribuição de sentido aos enunciados normativos, com observância da concordância prática e do efeito integrador.

José Afonso da Silva[28], por sua vez, leciona que o regime democrático é uma garantia geral da realização dos direitos humanos, uma vez que é neste regime de governo que a liberdade encontra terreno fértil para expansão. É na democracia que o homem dispõe da mais ampla possibilidade de coordenar os meios necessários à realização de sua felicidade pessoal, libertando-se dos obstáculos que o constrangem.

Como se observa, o conflito entre princípios constitucionais jamais poderia ser resolvido com a introdução de uma cláusula de exceção tradicional (fundada em critério cronológico, hierárquico ou de especialidade normativa). É que o conflito entre regras se opera no plano de validade, ao passo que a colisão entre princípios se dá na esfera dos valores, com o necessário sopesamento pelo órgão julgador, não havendo preponderância abstrata de certo mandamento de otimização com relação aos demais.

Conquanto não se possa ter a mensuração exata do peso axiológico de um princípio constitucional em comparação a outro, tal avaliação deve ser empreendida pelo magistrado como condição indispensável para que haja uma resposta estatal condizente com os ditames de equidade. Deve o Judiciário desenvolver padrões decisórios capazes de permitir que casos equivalentes recebam soluções equivalentes, à luz da segurança jurídica e da isonomia na prestação jurisdicional, com observância da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Nessa esteira de raciocínio, Robert Alexy desenvolveu a denominada Lei de Colisão, destinada a resolver eventual embate através da ponderação de precedências e pesos dos princípios conflitantes. Assim, propõe a utilização do critério da proporcionalidade, sendo que na ponderação dos princípios serão atravessadas necessariamente as fases de análise da adequação da medida, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A etapa de estudo da adequação avaliará as possibilidades fáticas que envolvem o litígio entre direitos fundamentais, verificando se há algum desvio de finalidade. Em seguida, o estágio da necessidade perquirirá se o meio escolhido era o único possível e existente para que fosse solucionado o problema, bem como se o caminho empregado foi mais benéfico à coletividade humana. Por fim, na fase da proporcionalidade em sentido estrito, analisar-se-á a relação custo-benefício entre a eleição de um princípio em detrimento de outro, bem como a dimensão da intervenção no direito fundamental relativizado[29].

Também é importante destacar que as pessoas públicas e notórias têm proteção mais flexível dos direitos personalíssimos, em decorrência do interesse social que permeia a atividade pública desempenhada, ou até mesmo da autonomia privada, no caso de pessoas que auferem lucro e prestígio com a exposição consentida da própria imagem na mídia. De modo mais restrito, estes indivíduos também dispõem de uma esfera privada para exercer sua personalidade, não podendo ser vítimas de informações falsas ou levianas, ou ser objeto de matéria jornalística sobre aspecto confidencial da sua vida privada, não abarcado pela disponibilidade relativa dos direitos da personalidade.

Embora não exista, atualmente, no Brasil, um estatuto regulamentador da atividade midiática (havendo séria controvérsia acerca da própria viabilidade constitucional da medida), o regime de responsabilidade civil extracontratual aplicável à mídia não se difere do comum. A imprensa não é imune à jurisdição estatal, nem a rede mundial de computadores se insere em um vácuo de normatividade, a permitir livre agressão à esfera jurídica alheia sem qualquer reprimenda. A divulgação de notícias desprovidas de interesse público, com a intenção deliberada de prejudicar alguém, constitui abuso da liberdade informacional, sujeitando o infrator às sanções legais.

A imprensa contribui para a consolidação do regime democrático quando atua no exercício regular do direito, com responsabilidade e ética, cobrando a observância dos princípios republicanos, divulgando informações de interesse público, fiscalizando a atuação dos Poderes e denunciando irregularidades, além de sempre franquear oportunidade para manifestação contrária dos indivíduos noticiados.

As exceções à liberdade de expressão são muito restritas, e seus limites estão na alteridade e na democracia. Para situações de conflito entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade, deve se observar o compromisso ético com a informação verossímil, a preservação dos chamados direitos da personalidade (dentre os quais se incluem os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à intimidade) e a vedação de veiculação de crítica jornalística com intuito de difamar certas pessoas ou grupos.

O regime constitucional vigente proíbe enfaticamente a censura de publicações jornalísticas, bem como torna excepcional qualquer tipo de intervenção estatal na divulgação de notícias e de opiniões. A liberdade de expressão desfruta de uma posição preferencial no Estado brasileiro, por ser uma precondição para o exercício esclarecido dos demais direitos e liberdades. Assim, eventual uso abusivo da liberdade de imprensa deve ser reparado, preferencialmente, por meio de retificação, direito de resposta ou indenização, sem prejuízo da responsabilização dos indivíduos também na esfera penal, quando o fato for tipificado como crime.

Em um regime democrático, há presunção relativa de que a informação a ser veiculada é de interesse público, não podendo a atividade jornalística estar submetida a controle prévio de conteúdo por parte do Estado. A publicidade das informações deve ser a regra, sendo excepcionais as hipóteses de sigilo ou de restrições, com base na lei e sempre em função do interesse coletivo. A liberdade informacional pode sofrer restrições quando, por causa do seu exercício imoderado, for capaz de esvaziar o núcleo essencial do direito fundamental atingido, em descompasso com a concordância prática dos princípios constitucionais.

REFERÊNCIAS

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