RESUMO: O presente trabalho tem por escopo analisar a "fluid recovery" e o seu destino legal, institutos previstos no art. 100 do Código de Defesa do Consumidor e no art. 13 da Lei da Ação Civil Pública, respectivamente. A "fluid recovery" é uma modalidade de liquidação e execução coletiva que visa impedir o enriquecimento sem causa de quem praticou ato ilícito lesivo a interesses difusos e coletivos. O artigo problematiza a natureza jurídica da "fluid recovery", que pode ser reparatória ou sancionatória, e as possíveis alternativas para a sua aplicação prática, considerando os desafios e questionamentos que envolvem o fundo de reconstituição dos bens lesados. O artigo utiliza uma metodologia de pesquisa bibliográfica e documental, baseada na análise da legislação, da doutrina e da jurisprudência sobre o tema. A hipótese sustentada é que a "fluid recovery" tem uma natureza jurídica sancionatória e que o seu destino ao fundo de reconstituição dos bens lesados nem sempre é adequado para a efetividade da tutela dos direitos difusos e coletivos.

Palavras-chave: Fluid recovery; Reparação fluida; Liquidação e execução coletiva; Fundo de reconstituição dos bens lesados; Tutela dos direitos difusos e coletivos.

1 INTRODUÇÃO

O microssistema da tutela coletiva encontra na Lei da Ação Civil Pública (LACP), Lei nº 7.347/85, um dos seus mais relevantes instrumentos processuais, que confere ao Ministério Público e a outros legitimados a possibilidade de propor ações judiciais para defender interesses transindividuais lesados ou ameaçados por condutas ilícitas. Dentre os diversos aspectos da LACP, destaca-se a previsão do fundo de reconstituição dos bens lesados, previsto no art. 13, que tem como escopo receber os valores arrecadados com as indenizações decorrentes das ações civis públicas e destiná-los à reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, ao patrimônio público e social ou a outros interesses difusos e coletivos.

Todavia, a aplicação do fundo de reconstituição dos bens lesados suscita diversos desafios e questionamentos, especialmente no que tange ao destino dos valores arrecadados com a denominada "fluid recovery", que é uma modalidade de liquidação e execução coletiva prevista no art. 100 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), aplicável subsidiariamente às ações civis públicas. A "fluid recovery" consiste na atribuição de uma legitimidade ativa coletiva para a propositura de ação com o escopo de promover a liquidação e o cumprimento da sentença, quando não tiverem sido promovidas execuções individuais suficientes para reparar o dano no prazo de um ano (a contar do trânsito em julgado). Nesse caso, o valor obtido no cumprimento de sentença será destinado ao fundo de reconstituição dos bens lesados.

Diante desse contexto, o presente artigo tem por objetivo analisar criticamente a "fluid recovery" e o seu destino legal, bem como discutir as possíveis alternativas para a sua aplicação prática. Para tanto, será utilizada uma metodologia de pesquisa bibliográfica e documental, baseada na análise da legislação, da doutrina e da jurisprudência sobre o tema. A hipótese defendida neste trabalho é que a "fluid recovery" tem uma natureza jurídica sancionatória e que o seu destino ao fundo de reconstituição dos bens lesados nem sempre é adequado para a efetividade da tutela dos direitos difusos e coletivos.

2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO FLUID RECOVERY NO DIREITO BRASILEIRO

O fluid recovery é, no contexto do microssistema da tutela coletiva, um instituto processual que visa garantir a efetividade da tutela dos direitos individuais homogêneos[1], que são aqueles decorrentes de origem comum e que podem ser reclamados individualmente pelos seus titulares, mas que também admitem uma defesa coletiva por meio de ações propostas por legitimados especiais coletivos, como o Ministério Público, as associações e os sindicatos[2].

O fluid recovery está previsto no art. 100 do Código de Defesa do Consumidor (CDC)[3], que dispõe:

Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.

Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá ao fundo criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.

O fundo referido no parágrafo único é o fundo de reconstituição dos bens lesados, previsto no art. 13 da Lei da Ação Civil Pública (LACP)[4], que tem como finalidade receber os valores arrecadados com as indenizações decorrentes das ações civis públicas e destiná-los à reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, ao patrimônio público e social ou a outros interesses difusos e coletivos.

Assim, o fluid recovery consiste na atribuição de uma legitimidade ativa coletiva para a propositura de ação com o objetivo de que seja promovida a liquidação e o cumprimento da sentença coletiva quando não tiverem sido promovidas execuções individuais suficientes para reparar o dano dentro do prazo de um ano, a contar do trânsito em julgado. Nesse caso, o valor obtido no cumprimento de sentença será destinado ao fundo de reconstituição dos bens lesados.

O objetivo do fluid recovery é impedir o enriquecimento sem causa de quem praticou ato ilícito lesivo a interesses difusos e coletivos, bem como estimular a participação dos titulares dos direitos individuais homogêneos na busca pela reparação dos seus prejuízos. Além disso, o fluid recovery contribui para a economia processual, a celeridade e a uniformidade das decisões judiciais[5].

No entanto, o fluid recovery não é um instituto pacífico na doutrina e na jurisprudência brasileiras, havendo controvérsias sobre a sua natureza jurídica, os seus pressupostos, os seus limites e as suas consequências.

A natureza jurídica do fluid recovery pode ser reparatória ou sancionatória, dependendo da forma como se realiza a liquidação e execução coletiva.

Se a liquidação e execução coletiva se limitam à soma das indenizações individuais não reclamadas pelos titulares dos direitos individuais homogêneos lesados pela mesma origem comum, o fluid recovery terá natureza reparatória residual[6]. Nesse caso, o valor destinado ao fundo de reconstituição dos bens lesados corresponderá ao valor que seria pago aos titulares dos direitos individuais homogêneos se eles tivessem exercido as suas pretensões individuais.

Se a liquidação e execução coletiva levam em consideração não apenas as indenizações individuais não reclamadas pelos titulares dos direitos individuais homogêneos lesados pela mesma origem comum, mas também outros fatores que visam impor uma punição pedagógica ao causador do dano e desestimular a reiteração da conduta ilícita e lesiva aos interesses difusos e coletivos, o fluid recovery terá natureza sancionatória[7]. Nesse caso, o valor destinado ao fundo de reconstituição dos bens lesados poderá ser superior ao valor que seria pago aos titulares dos direitos individuais homogêneos se eles tivessem exercido as suas pretensões individuais.

A doutrina majoritária defende que o fluid recovery tem natureza sancionatória[8], pois entende que a mera soma das indenizações individuais não reclamadas seria insuficiente para garantir a efetividade da tutela dos direitos difusos e coletivos e para prevenir novas violações. Além disso, argumenta que o fluid recovery tem uma função social e educativa, que transcende os interesses meramente patrimoniais dos titulares dos direitos individuais homogêneos.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) também tem adotado esse entendimento[9] em casos recentes envolvendo o fluid recovery. Veja-se, a propósito, elucidativo precedente do STJ sobre o tema:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA MÓVEL. COBRANÇA DE MULTA POR RESCISÃO CONTRATUAL NO PERÍODO DE FIDELIDADE EM CASO DE FURTO OU ROUBO DO APARELHO TELEFÔNICO. ABUSIVIDADE. SENTENÇA COLETIVA GENÉRICA. EXECUÇÃO COLETIVA RESIDUAL (FLUID RECOVERY). NATUREZA SANCIONATÓRIA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS INDIVIDUAIS. EFEITOS DA SENTENÇA QUE NÃO SE RESTRINGEM AO TERRITÓRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

1. O Ministério Público não precisa comprovar detalhadamente os prejuízos de cada pessoa beneficiada por sentença coletiva proferida em ação civil pública, devendo-se considerar o prejuízo global para estipular o valor da indenização.

2. A reparação fluida (fluid recovery) é um instituto processual que visa garantir a efetividade da tutela dos direitos individuais homogêneos, impedindo o enriquecimento sem causa de quem praticou ato ilícito lesivo a interesses difusos e coletivos.

3. A natureza jurídica da reparação fluida pode ser reparatória ou sancionatória, dependendo da forma como se realiza a liquidação e execução coletiva.

4. No caso dos autos, a reparação fluida tem natureza sancionatória, pois não é possível definir o número exato de consumidores lesados e o valor de cada cobrança indevida.

5. Os efeitos da sentença proferida em ação civil coletiva não se restringem ao espaço geográfico, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido.

6. Recurso especial provido.

[REsp 202100739810, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/02/2023] (sem grifos no original).

Esse entendimento é sustentado, ainda, por pesquisadores como Elton Venturi:

A tese da natureza sancionatória da fluid recovery, por sua vez, (res)suscita toda a difícil e ainda recente discussão que o sistema de justiça brasileiro vem travando a respeito da aplicação, limites e alcance da multifuncionalidade da responsabilidade civil. (VENTURI, 2023, p. 01).

E Danielli Xavier Freitas:

A fluid recovery situa-se entre as formas de execução da sentença condenatória que proclama direitos individuais homogêneos, constituindo o único tipo de execução genuinamente coletiva desta espécie de direitos, em contraposição às formas de execução previstas nos artigos 97 e 98 do CDC, as quais aludem à reparação individual dos prejuízos sofridos pela própria vítima ou seus sucessores. (FREITAS, 2014, p. 03).

Assim, o entendimento majoritário parece caminhar no sentido de reconhecer que natureza jurídica do fluid recovery é sancionatória. Isso significa que a liquidação e execução coletiva não se limitam à soma das indenizações individuais não reclamadas pelos titulares dos direitos individuais homogêneos lesados pela mesma origem comum, mas também levam em conta outros fatores que visam impor uma punição pedagógica ao causador do dano e desestimular a reiteração da conduta ilícita e lesiva aos interesses difusos e coletivos.

3 ANÁLISE CRÍTICA DA DESTINAÇÃO DOS RECURSOS OBTIDOS COM O FLUID RECOVERY AO FUNDO DE RECONSTITUIÇÃO DOS BENS LESADOS PREVISTO NO ART. 13 DA LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

O reconhecimento da natureza sancionatória do fluid recovery implica em uma série de questionamentos sobre a destinação dos recursos obtidos com a liquidação e execução coletiva ao fundo de reconstituição dos bens lesados previsto no art. 13 da LACP.

 De fato, uma das questões mais polêmicas envolvendo o fluid recovery é a destinação dos recursos obtidos com a liquidação e execução coletiva ao fundo de reconstituição dos bens lesados previsto no art. 13 da LACP[10].  A polêmica gira especialmente em torno da ausência de eficácia e legitimidade desse fundo, já que inexistem critérios claros e objetivos para a definição dos projetos que serão beneficiados pelos recursos do fundo, que podem favorecer interesses políticos ou corporativos em detrimento dos interesses difusos e coletivos.

Com efeito, um dos aspectos mais relevantes da destinação dos recursos obtidos com o fluid recovery ao fundo de reconstituição dos bens lesados é a definição dos projetos que serão beneficiados por esses recursos. Trata-se de uma questão que envolve não apenas critérios técnicos, mas também critérios políticos, sociais e éticos.

O art. 13 da LACP estabelece que os recursos do fundo serão aplicados em projetos destinados à reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, ao patrimônio público e social ou a outros interesses difusos e coletivos. No entanto, esse dispositivo não especifica quais são os critérios para a seleção, a aprovação e a fiscalização desses projetos.

Essa lacuna legislativa abre espaço para uma discricionariedade excessiva por parte dos gestores do fundo, que podem escolher os projetos de acordo com seus interesses pessoais ou corporativos, sem levar em conta os interesses da coletividade ou dos titulares dos direitos individuais homogêneos lesados pela mesma origem comum.

Além disso, essa lacuna legislativa dificulta o controle social sobre a aplicação dos recursos do fundo, que pode ser feito pelos próprios legitimados ativos para a propositura da ação coletiva ou pelos órgãos de controle externo, como o Tribunal de Contas e o Ministério Público. Sem critérios claros e objetivos para a definição dos projetos beneficiados pelo fundo, fica prejudicada a transparência e a accountability da gestão desses recursos[11].

Ademais, há falta de transparência e de controle social sobre a gestão e a aplicação dos recursos do fundo, que podem ser desviados para fins diversos daqueles previstos na lei ou simplesmente ficarem paralisados sem uma destinação adequada.

Como se não bastasse, há uma incompatibilidade entre a natureza dos danos causados aos direitos individuais homogêneos e a natureza dos bens lesados que podem ser reparados pelo fundo, que podem gerar uma desproporção entre o valor da indenização paga pelo causador do dano e o valor da reparação efetiva dos bens lesados.

Acrescente-se que há, ainda, uma violação direta do princípio da reparação integral do dano (restitutio in integrum), cujo conceito apregoa a necessidade de restituição do status quo ante ou na compensação equivalente ao prejuízo sofrido pela vítima[12], a qual, todavia, pode não ser alcançada pela destinação dos recursos do fundo a projetos genéricos ou indiretos.

Um outro princípio violado é o da proporcionalidade, cujo conteúdo normativo vela por uma adequação entre os meios empregados e os fins almejados pela tutela jurisdicional[13]. No caso da reparação fluida na forma em que está prevista na legislação em vigor, observa-se que a destinação dos recursos do fundo pode estar relacionada a projetos que não guardam conexão com a origem comum do dano ou com os interesses dos titulares dos direitos individuais homogêneos, o que importa em violação ao princípio da proporcionalidade.

Diante dessas críticas, alguns autores sugerem alternativas para a destinação dos recursos obtidos com o fluid recovery, objetivando aprimorar e dar efetividade à reparação dos bens lesados durante a liquidação e execução da sentença no âmbito do microssistema da tutela coletiva.

Uma dessas sugestões é a criação de um fundo específico para cada categoria de direitos individuais homogêneos lesados por origem comum[14], que teria uma gestão mais transparente e participativa, e que destinaria os recursos a projetos mais adequados à reparação dos danos causados aos titulares desses direitos.

Uma outra sugestão é a de que haja a distribuição dos recursos entre os titulares dos direitos individuais homogêneos lesados por origem comum, por meio de mecanismos simplificados e acessíveis de habilitação e pagamento das indenizações individuais[15].

Alguns autores mais progressistas sugerem, ainda, a devolução dos recursos ao causador do dano, mas condicionada à adoção de medidas preventivas ou corretivas para evitar novas violações aos direitos individuais homogêneos lesados por origem comum[16].

Autores mais afetos ao direito público, por sua vez, propõem a destinação dos recursos a entidades públicas ou privadas que atuem na defesa ou na promoção dos direitos individuais homogêneos lesados por origem comum, mediante critérios objetivos e transparentes de seleção e fiscalização[17].

O que se pode constatar, em última análise, é que remanesce uma inadiável necessidade de se repensar a destinação dos recursos obtidos com o fluid recovery ao fundo de reconstituição dos bens lesados previsto no art. 13 da LACP, buscando-se uma solução mais efetiva, legítima e proporcional para a reparação dos danos causados aos direitos individuais homogêneos lesados por origem comum.

Não se pode olvidar que a doutrina tem se posicionado sobre essa questão, sugerindo alguns critérios que poderiam orientar a definição dos projetos beneficiados pelo fundo do fluid recovery. Entre esses critérios, destaca-se o da pertinência temática entre o projeto e a origem comum do dano causado aos direitos individuais homogêneos[18]. Esse critério visa garantir uma relação de causalidade entre o dano sofrido pelos titulares desses direitos e o benefício proporcionado pelo projeto. Por exemplo, se o dano decorreu de uma prática abusiva de cobrança de tarifas bancárias, o projeto beneficiado pelo fundo deveria ter como objetivo a educação financeira dos consumidores ou a fiscalização das instituições financeiras.

Um outro critério seria o da proporcionalidade entre o valor do projeto e o valor do dano causado aos direitos individuais homogêneos[19]. Esse critério visa evitar que o projeto seja superdimensionado ou subdimensionado em relação ao dano sofrido pelos titulares desses direitos. Por exemplo, se o dano decorreu de um vício de qualidade em um produto alimentício, o projeto beneficiado pelo fundo deveria ter um custo compatível com o prejuízo causado aos consumidores.

Parte da doutrina defende ainda a preconização da efetividade do projeto para a reparação dos bens lesados ou para a prevenção de novas lesões aos interesses difusos e coletivos[20]. Esse critério visa avaliar se o projeto é capaz de produzir os resultados esperados em termos de restauração do status quo ante ou de melhoria da situação jurídica dos titulares dos direitos individuais homogêneos. Por exemplo, se o dano decorreu de uma poluição ambiental, o projeto beneficiado pelo fundo deveria ter como objetivo a recuperação da área afetada ou a redução das emissões poluentes.

Por fim, pode-se citar, também, como solução, a participação dos titulares dos direitos individuais homogêneos na elaboração, na execução e no monitoramento do projeto a ser beneficiado com os valores do fundo[21]. Esse critério visa garantir que os interessados tenham voz ativa na definição dos projetos beneficiados pelo fundo, bem como na fiscalização da sua aplicação. Por exemplo, se o dano decorreu de uma discriminação racial, o projeto beneficiado pelo fundo deveria contar com a colaboração das entidades representativas dos grupos raciais afetados.

Portanto, verifica-se que há uma necessidade de se estabelecer critérios claros e objetivos para a definição dos projetos que serão beneficiados pelos recursos obtidos com o fluid recovery ao fundo de reconstituição dos bens lesados previsto no art. 13 da LACP, buscando-se uma solução mais justa, transparente e participativa para a reparação dos danos causados aos direitos individuais homogêneos lesados por origem comum.

4 PROPOSTAS DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA OU DE INTERPRETAÇÃO JUDICIAL PARA APRIMORAR A EFETIVIDADE DO FLUID RECOVERY E A REPARAÇÃO DOS DANOS COLETIVOS

Como visto na seção anterior, o fluid recovery é um instituto que visa conferir efetividade à tutela dos direitos individuais homogêneos lesados por origem comum, mas que enfrenta diversos desafios e controvérsias na sua aplicação prática. Entre esses desafios e controvérsias, destaca-se a destinação dos recursos obtidos com a liquidação e execução coletiva ao fundo de reconstituição dos bens lesados previsto no art. 13 da LACP, que tem sido alvo de críticas quanto à sua eficácia e legitimidade.

Diante desse cenário, surgem algumas propostas de alteração legislativa ou de interpretação judicial que visam aprimorar a efetividade do fluid recovery e a reparação dos danos coletivos. Essas propostas podem ser agrupadas em três categorias.

A primeira, de natureza legislativa, visa modificar o destino dos recursos obtidos com o fluid recovery, seja criando fundos específicos para cada categoria de direitos individuais homogêneos lesados por origem comum, seja distribuindo os recursos entre os titulares desses direitos, seja devolvendo os recursos ao causador do dano condicionado à adoção de medidas preventivas ou corretivas, seja destinando os recursos a entidades públicas ou privadas que atuem na defesa ou na promoção desses direitos.

É o que se extrai do Projeto de Lei nº 1.641/2021, de autoria do Deputado Federal Felipe Carreras (2021)[22]. Esse projeto propõe alterar a Lei nº 7.347/1985, que disciplina a ação civil pública, para estabelecer que os recursos provenientes do fluid recovery sejam destinados a fundos específicos para cada categoria de direitos individuais homogêneos lesados por origem comum, e não mais ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD), como previsto atualmente pelo art. 13 da referida lei. O projeto também prevê que os fundos específicos sejam geridos por conselhos gestores compostos por representantes do Ministério Público, da Defensoria Pública, da Ordem dos Advogados do Brasil e de entidades civis relacionadas à categoria de direitos individuais homogêneos lesados por origem comum.

A segunda proposta, também de natureza legislativa, objetiva alterar os critérios para a definição dos projetos beneficiados pelos recursos do fundo de reconstituição dos bens lesados, seja estabelecendo critérios de pertinência temática, proporcionalidade, efetividade e participação, seja criando mecanismos de transparência e controle social sobre a gestão e a aplicação desses recursos.

É o que consta do Projeto de Lei nº 5.139/2020, de autoria do Deputado Federal Rodrigo Agostinho (2020)[23]. Esse projeto propõe alterar a Lei nº 7.347/1985, que disciplina a ação civil pública, para estabelecer que os recursos do fundo de reconstituição dos bens lesados sejam destinados a projetos que tenham relação direta com o bem jurídico lesado e que sejam proporcionais ao dano causado e à extensão da lesão.

O projeto também prevê que os projetos beneficiados sejam selecionados por meio de editais públicos, com ampla divulgação e participação social, e que sejam fiscalizados pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, garantindo, assim, maior efetividade na reparação dos danos coletivos e uma maior transparência e controle social na gestão dos recursos do fundo.

Uma última proposta, ainda de caráter legislativo, visa alterar os requisitos para a realização do fluid recovery, seja ampliando o prazo para a habilitação dos interessados na execução individual, seja exigindo a demonstração da inviabilidade ou da ineficácia das execuções individuais, seja admitindo o fluid recovery apenas em casos excepcionais e justificados.

Tal proposta também vem inserta Projeto de Lei nº 1.641/2021, de autoria do Deputado Federal Felipe Carreras (2021)[24] e tem por objeto a alteração o art. 100 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que disciplina o fluid recovery.

O Projeto estabelece a alteração do CDC, para determinar, em síntese, o seguinte: 1) que o prazo para a habilitação dos interessados na execução individual seja de cinco anos, e não mais de um ano, a contar do trânsito em julgado da sentença condenatória genérica; 2) que a legitimidade dos substitutos processuais para promover a liquidação e execução da indenização devida dependa da demonstração da inviabilidade ou da ineficácia das execuções individuais, considerando-se os custos processuais, os honorários advocatícios e o valor individual das indenizações; e 3) que o fluid recovery seja admitido apenas em casos excepcionais e justificados, quando não for possível identificar ou individualizar os titulares dos direitos individuais homogêneos lesados ou quando houver risco de prescrição ou decadência dos direitos individuais homogêneos.

Não se pode olvidar que nada impede que algumas dessas propostas possam ser determinadas pelo magistrado no caso concreto, a partir de uma interpretação sistemática e teleológica do microssistema da tutela coletiva, a exemplo da destinação dos valores reparatórios para fundos específicos para cada categoria de direitos individuais homogêneos lesados.

Nesse caso, entende-se que o juiz não estaria atuando na qualidade de legislador positivo, mas sim adotando uma postura mais progressista para a concretização de direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, cumprindo, assim, o seu papel finalístico de pacificação social[25].

Como se pode perceber, todas as propostas apresentadas têm em comum o objetivo de buscar uma solução mais adequada para a reparação dos danos causados aos direitos individuais homogêneos lesados, levando em conta os princípios constitucionais que regem as relações privadas, como a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social, a função social da propriedade e do contrato, a defesa do consumidor e do meio ambiente, entre outros.

Deve-se ressaltar, todavia, que todas essas propostas carregam consigo ônus e bônus que devem ser analisados com cautela e ponderação. A criação de fundos específicos para cada categoria de direitos individuais homogêneos lesados por origem comum pode, por exemplo, favorecer uma gestão mais transparente e participativa dos recursos obtidos com o fluid recovery, bem como uma destinação mais adequada à reparação dos danos causados aos titulares desses direitos. No entanto, também pode implicar em um aumento da burocracia e da complexidade administrativa, bem como em uma fragmentação e dispersão dos recursos disponíveis para a tutela coletiva.

Além disso, se de um lado a distribuição dos recursos entre os titulares dos direitos individuais homogêneos lesados pode favorecer uma reparação mais direta e integral dos danos sofridos por esses titulares; de outro, essa medida pode implicar em uma dificuldade operacional para identificar e localizar esses titulares, bem como em uma perda da função social e educativa do fluid recovery, que visa também prevenir novas violações aos interesses difusos e coletivos.

Cite-se como exemplo, ademais, que apesar de a proposta de devolução dos recursos ao causador do dano condicionada à adoção de medidas preventivas ou corretivas favorecer uma mudança de comportamento do causador do dano, essa medida também pode implicar em uma insuficiência da sanção imposta ao causador do dano, que poderia se beneficiar de sua própria torpeza ou má-fé.

Um outro ponto de contradição diz respeito à proposta de destinação dos recursos a entidades públicas ou privadas que atuem na defesa ou na promoção dos direitos individuais homogêneos lesados por origem comum. Isso porque, se por um lado essa medida favorece uma ampliação do alcance e do impacto social do fluid recovery, que passaria a beneficiar não apenas os titulares desses direitos, mas também toda a coletividade afetada ou interessada por esses direitos; por outro lado, essa medida pode implicar em uma dificuldade para selecionar e fiscalizar essas entidades, bem como em um possível desvirtuamento ou desvio dos recursos destinados à tutela coletiva.

Portanto, a despeito das diversas propostas de alteração legislativa ou de interpretação judicial para aprimorar a efetividade do fluid recovery e a reparação dos danos coletivos, essas propostas devem ser avaliadas com base nos seus méritos e deméritos, bem como nos seus reflexos jurídicos e sociais, de sorte que o debate sobre esse tema é fundamental para o desenvolvimento de um sistema jurídico mais justo, democrático e eficiente.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo teve como objetivo analisar o destino dos valores arrecadados com o fluid recovery, que é um mecanismo processual previsto no art. 100 do Código de Defesa do Consumidor e no art. 13 da Lei da Ação Civil Pública, e visa conferir efetividade à tutela dos direitos individuais homogêneos de origem comum.

Para tanto, foi realizada pesquisa bibliográfica e documental, utilizando-se de fontes primárias e secundárias, com uma abordagem qualitativa e crítica. A hipótese inicial defendida foi a de que a destinação dos recursos obtidos com o fluid recovery ao fundo de reconstituição dos bens lesados previsto no art. 13 da LACP é insuficiente e inadequada para garantir a reparação integral dos danos causados aos titulares dos direitos individuais homogêneos e aos interesses difusos e coletivos, de modo que há uma violação ao princípio do restitutio in integrum.

No desenvolvimento do artigo, foram abordados os seguintes tópicos: o conceito e a natureza jurídica do fluid recovery no direito brasileiro; a previsão legal do fluid recovery no CDC e na LACP; a análise crítica da destinação dos recursos obtidos com o fluid recovery ao fundo de reconstituição dos bens lesados; e as propostas de alteração legislativa ou de interpretação judicial para aprimorar a efetividade do fluid recovery e a reparação dos danos coletivos.

Como resultado da pesquisa, foi possível confirmar a hipótese inicial, constatando-se que a destinação dos recursos obtidos com o fluid recovery ao fundo de reconstituição dos bens lesados apresenta diversos problemas, tais como: a falta de transparência e de controle social sobre a gestão e a aplicação desses recursos; a ausência de critérios claros e objetivos para a definição dos projetos beneficiados por esses recursos; a incompatibilidade entre a natureza dos danos causados aos direitos individuais homogêneos e a natureza dos bens lesados que podem ser reparados pelo fundo; e a violação dos princípios constitucionais que regem as relações privadas.

Diante disso, foram sugeridas algumas propostas de alteração legislativa ou de interpretação judicial que visam aprimorar a efetividade do fluid recovery e a reparação dos danos coletivos. Essas propostas envolvem: modificar o destino dos recursos obtidos com o fluid recovery, criando fundos específicos para cada categoria de direitos individuais homogêneos lesados por origem comum, distribuindo os recursos entre os titulares desses direitos, devolvendo os recursos ao causador do dano condicionado à adoção de medidas preventivas ou corretivas, ou destinando os recursos a entidades públicas ou privadas que atuem na defesa ou na promoção desses direitos; modificar os critérios para a definição dos projetos beneficiados pelos recursos do fundo de reconstituição dos bens lesados, estabelecendo critérios de pertinência temática, proporcionalidade, efetividade e participação, criando mecanismos de transparência e controle social sobre a gestão e a aplicação desses recursos; modificar os requisitos para a realização do fluid recovery, ampliando o prazo para a habilitação dos interessados na execução individual, exigindo a demonstração da inviabilidade ou da ineficácia das execuções individuais, ou admitindo o fluid recovery apenas em casos excepcionais e justificados.

Por fim, conclui-se que o fluid recovery é um instituto de distinta relevância social, uma vez que visa garantir uma tutela mais eficaz dos direitos individuais homogêneos, mas que necessita de uma reformulação legislativa ou de uma interpretação judicial mais adequada a fim de evitar que se torne um instrumento de injustiça ou de impunidade, sem um resultado social efetivo. Enfim, O debate sobre esse tema é fundamental para o desenvolvimento de um sistema jurídico mais justo, democrático e eficiente.

6 REFERÊNCIAS

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BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 1.641/2021. Altera a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências, para modificar o destino dos recursos obtidos com a fluid recovery. Autor: Deputado Felipe Carreras (PSB/PE). Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2281149. Acesso em: 17 abril 2023.

BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 1.641/2021. Altera a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências, para modificar os requisitos para a realização do fluid recovery. Autor: Deputado Felipe Carreras (PSB/PE). Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2281149. Acesso em: 17 abril 2023.

BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 5.139/2020. Altera a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências, para modificar os critérios para a definição dos projetos beneficiados pelos recursos do fundo de reconstituição dos bens lesados. Autor: Deputado Rodrigo Agostinho (PSB/SP). Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2263626. Acesso em: 17 abril 2023.

BRASIL. Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 25 jul. 1985. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7347orig.htm. Acesso em: 17 abril 2023.

BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 12 set. 1990.

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