WINSTON DE ARAÚJO TEIXEIRA ^[1]

(orientador)

RESUMO: O presente artigo propõe elaborar uma breve reflexão sobre a correlação entre a interferência da Judicialização no Direito de Saúde, bem como a importância do Direito Constitucional na preservação dos direitos sociais. Por conseguinte, devido aos fundamentos e princípios presentes no tema será realizado uma análise dentro dos direitos constitucionais introduzidos na Carta Magna de 1988. Nesta pesquisa busca-se delinear o conceito de saúde, bem como sua importância como direito fundamental. Além disso, tem-se como objetivo elencar que é absolutamente necessária a judicialização quando este direito não está sendo devidamente garantido, tendo em vista que é comum a falta de tratamento adequado nos hospitais e a escassez de remédios. Deste modo, busca-se de modo geral elencar de maneira breve, sucinta e objetiva a importância desse tema, de maneira a gerar reflexões a respeito da Judicialização do Direito à Saúde. 

PALAVRAS-CHAVE: Direito à saúde. Poder Judiciário. SUS. Direito Constitucional. Direitos Sociais. Constituição Federal de 1988.

ABSTRACT: This article proposes to elaborate a brief reflection on the correlation between the interference of Judicialization in Health Law, as well as the importance of Constitutional Law in the preservation of social rights. Therefore, due to the foundations and principles present in the topic, an analysis will be carried out within the constitutional rights introduced in the Magna Carta of 1988. This research seeks to outline the concept of health, as well as its importance as a fundamental right. Furthermore, the aim is to highlight that judicialization is absolutely necessary when this right is not being properly guaranteed, considering that the lack of adequate treatment in hospitals and the scarcity of medicines are common. In this way, we generally seek to briefly, succinctly and objectively list the importance of this topic, in order to generate reflections regarding the Judicialization of the Right to Health

KEYWORDS: Right to health. Judicial power. SUS. Constitutional right. Social rights. Federal Constitution of 1988.

1 INTRODUÇÃO

Primordialmente, o presente estudo tem como finalidade precípua analisar a judicialização do direito à saúde e seus limites, em estrita observância ao disposto na Constituição Federal da República de 1988 e às normas e princípios que regem o ordenamento jurídico.

Nesse sentido, a Carta Magna de 1988 é marcada pela extrema importância que dá aos direitos fundamentais e sociais, especialmente em seus arts. 6º e 196, abaixo transcritos:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Isto posto, é importante salientar que o direito à saúde é conhecido como um direito prestacional por parte do Estado, ou seja, necessita de medidas positivas dos entes públicos para ser efetivado.

Caracterizam, sobremaneira, o Estado Social, que ao contrário do Estado de defesa, que se contenta com uma abstenção por parte do Poder Público, marca característica do Estado Liberal, invoca uma conduta positiva do Estado, a qual se reveste na prestação de um bem ou de um serviço. (ALEXY, 2011, p.105).

Por conseguinte, com a crescente demanda judicial relativa ao direito à saúde, a exemplificar: medicamentos, cirurgias e leitos de UTI. Por muitas vezes acabou entrando em conflito com os princípios da reserva do possível e do mínimo existencial.

Cumpre expor de maneira específica que o princípio da reserva do possível está intrinsecamente ligado aos direitos sociais, pois acaba sendo um limite aos indivíduos em face dos direitos previstos no art. 6º, da CRFB/88. Em suma, a prestação destes direitos está condicionada à existência de recursos financeiros por parte do Estado.

Todavia, é importante salientar que o princípio em tela não está pacificado na doutrina e na jurisprudência, motivo pelo qual deve-se pautar pela proporcionalidade, razoabilidade e disponibilidade de recursos financeiros.

Quanto ao princípio do mínimo existencial, esse pode ser classificado como um conjunto de direitos fundamentais os quais possuem relação com o princípio da dignidade da pessoa humana, disposto no art. 1º, III, da CRFB/88, uma vez que a falta de condições materiais essenciais ao cidadão configuraria desrespeito ao Art. 1º, III da CF/88.

lém disso, outro ponto a ser demonstrado é a necessidade da judicialização quando o direito à saúde não está sendo garantido de modo célere à população, razão pela qual, conforme será demonstrado, de acordo com o Conselho Nacional de Justiça, as demandas judiciais relativas ao direito à saúde cresceram nos últimos anos, uma vez que o cidadão se tornou mais ativo para ter seu direito garantido.

Assim, será abordado à luz da Constituição de 1988, em confluência com a jurisprudência pátria, a importância que se deve dar ao Direito à Saúde na atualidade e o seu impacto no Poder Judiciário em busca de um direito social respaldado em lei.

2 DIREITO À SAÚDE: UM DIREITO SOCIAL RESPALDADO NA CF/88

Inicialmente, é fulcral expor que os direitos sociais visam garantir qualidade de vida aos cidadãos e são considerados como direitos fundamentais, tendo em vista que existem justamente para possibilitar aos indivíduos a educação, a saúde, a segurança social, o desenvolvimento intelectual e a garantia ao desenvolvimento da família.

Nesta senda, a Constituição de 1988 e os direitos conhecidos como direitos de segunda geração garantem ao cidadão brasileiro prestações positivas as quais devem ser proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, ou seja, possuem como objetivo possibilitar melhores condições de vida aos hipossuficientes e igualizar situações sociais desiguais.

A respeito do assunto, Sueli Gandolfi Dallari[2] em “A construção do direito à saúde no Brasil” elencou que:

A simples afirmação da saúde como um dos direitos sociais constantes do art. 6.º da Carta de 1988 poderia, entretanto, guardar o caráter de norma de eficácia contida, experiência tradicional do direito constitucional brasileiro, como parece continua tendo a afirmação do direito ao lazer, contida no mesmo art. 6.º. O forte envolvimento popular e, particularmente, a proposta técnica de um sistema de saúde elaborada pelos sanitaristas, pode explicar por que, contrariando a tradição, desde a promulgação da Constituição, o direito à saúde vem sendo eficaz. Com efeito, diferentemente dos demais direitos sociais ali afirmados, apenas o direito à saúde tem sua garantia claramente vinculada às políticas sociais e econômicas, as diretrizes do sistema expressamente formuladas, envolvendo a participação da comunidade, e suas atribuições enumeradas no próprio texto constitucional. (CF, arts. 196, 198 e 200).

Isto posto, a segunda geração de direitos fundamentais tem como escopo o propósito de garantir a dignidade ao indivíduo, logo, possibilitar tal dignidade seria garantir a saúde, o trabalho, o lazer, a educação e a cultura.

Nesse ínterim, tendo em vista que a saúde é um direito fundamental para a existência humana, ou seja, a saúde está interligada à dignidade da pessoa humana, sendo considerada, por consequência, um pressuposto essencial para a vida.

No que se refere à dignidade da pessoa humana, princípio correlacionado à garantia do direito à saúde, o Ministro Alexandre de Moraes^[3] conceitua a dignidade da pessoa humana da seguinte maneira:

A dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

Por conseguinte, não há como abordar o direito à saúde sem elencar a importância do princípio da dignidade da pessoa humana disposto na Constituição Federal de 1988, haja vista que que o cidadão deve viver com dignidade e respeito, tendo seus direitos respeitados pelo Estado.

Ademais, é sabido que a saúde pública é um dever do Estado e direito de todos como preceitua a nossa Constituição, independentemente de classe social, razão pela qual é expresso na Carta Magna nos arts. 196 e 197, o que se segue: 

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

É indiscutível que a saúde vai além da assistência quanto à remédios gratuitos pelo governo ou de atendimento em hospitais públicos, uma vez que a saúde dos cidadãos está relacionada ao bem-estar físico, mental e social, sendo uma questão coletiva e não individual. 

A afirmação se dá, tendo em vista que nenhum indivíduo se desenvolverá plenamente se não tiver saúde, visto que é primordial para o seu desenvolvimento e para o crescimento de uma sociedade justa e social.

O Ministro Humberto Martins, da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.185.474/SC, no que tange ao direito à saúde, elucidou que a vida, a saúde e a integridade físico-psíquica das pessoas é valor ético-jurídico supremo no ordenamento brasileiro, que sobressai em relação a todos os outros, tanto na ordem econômica, como na política e social.

Bem como, dispôs que o direito à saúde, expressamente previsto na CF/88, é garantia subjetiva do cidadão, devendo ser exigida de imediato. Por fim, abordou que a realização dos direitos fundamentais não é opção do governante, isto é, não é resultado de um juízo discricionário e nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política, haja vista que tais direitos estão intimamente ligados à dignidade humana, razão pela qual não podem ser limitados à escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador.

Convém dispor, ainda, que como os direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizam-se como verdadeiras liberdades potestativas, isto é, direitos que não admitem contestações e que possui observância obrigatória em um Estado Democrático de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando a concretização da igualdade social.

O Ministro Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal^[4] assentou o entendimento de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde. Ademais, entendem que na colisão entre o direito à vida e à saúde e interesses secundários do Estado, o juízo de ponderação impõe que a solução do conflito seja no sentido da preservação do direito à vida.

É indiscutível, portanto, que o direito à saúde é um direito fundamental social devido e que deve atender toda a população, uma vez que está indissociável ao direito à vida, motivo pelo qual o Poder Público não deve omitir-se quanto ao seu dever de prestar a mínima assistência aos brasileiros, ao invés de ser apenas uma promessa constitucional.

3 JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE NO BRASIL

Sobretudo, a Carta Constitucional de 1988 deu grande relevância aos direitos sociais, mais especificamente à saúde, razão pela qual possuem previsão nos artigos já elencados, o art. 6 e 196. E, para que houvesse um respaldo quanto ao acesso à saúde pública, fora instituído o Sistema Único de Saúde.

Nesta senda, sabe-se que os direitos sociais necessitam de uma ação efetiva do Estado, isto é, ações que coloquem em prática as políticas públicas descritas na CF/88, nas leis e na jurisprudência, para chegarem a um único intuito: assegurar o acesso ao atendimento médico-hospitalar, às cirurgias, aos medicamentos e tratamentos.

O Conselho Nacional de Justiça em 18/03/2019 mencionou uma pesquisa realizada pelo Instituto de Ensino e Pesquisa - INSPER[5] com o tema: “Judicialização da Saúde no Brasil: Perfil das demandas, causas e propostas de solução”, em que se abordou-se o aumento de processos judiciais contra a União, os Estados e, também, os Municípios, sob alegações de que a saúde não estava sendo garantida de maneira efetiva.

A pesquisa identificou que o setor de saúde foi responsável por 498.715 processos de primeira instância distribuídos em 17 tribunais de justiça estaduais, e 277.411 processos de segunda instância, distribuídos entre 15 tribunais de justiça estaduais. Os números refletem no orçamento do Ministério da Saúde, que registrou um crescimento, em sete anos, de aproximadamente 13 vezes nos gastos com demandas judiciais, alcançando R$ 1,6 bilhão em 2016. “Utilizamos uma variedade de dados de gestão processual, no período de 2008 a 2017, registrando o aumento da judicialização do período em 130%. Verificamos também que apenas um pequeno número de decisões cita os órgãos que qualificariam as decisões, como os NATs e o Conitec. Esse resultado reforça a atuação do CNJ na consolidação e organização dos NATs em uma plataforma e fortalecê-los, como tem sido feito com o e-NAT Jus”, afirmou o professor Paulo Furquim durante apresentação da pesquisa.  

À vista disso, o princípio constitucional do acesso à justiça, conhecido como direito de ação ou princípio da inafastabilidade da jurisdição, oportuniza que todos reivindiquem seus direitos e busquem a garantia de uma atuação do Estado para que as medidas necessárias sejam tomadas caso ocorra violação de algum direito ou garantia. Considera-se:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Ademais, convém abordar que é comum a existência de justificativas pautadas na Teoria da Reserva do Possível, a qual aborda que é possível a disponibilização pelo Estado de tratamentos, remédios, consultas médicas entre outros, por meio de políticas públicas que proporcionem a promoção e prevenção da saúde, considerando a capacidade financeira disponível.

Todavia, o direito à saúde trata-se de um direito fundamental, em consequência, não podem ser utilizadas as limitações orçamentárias como pretexto para o não acesso à saúde.

Nesse ínterim, quando se analisa a Reserva do Possível, faz-se necessário abordar, também, o mínimo existencial, que é um princípio implícito que tem como escopo, principalmente, salvaguardar o direito à saúde, à educação e à moradia.

Sobre a temática, Ana Luiza Fazza^[6] pontua:

O mínimo existencial é compreendido como direito fundamental associado a demandas de primeira necessidade, as quais representa um núcleo permanente e intangível que não pode ser afetado e esvaziado. Logo, pode ser descrito condições mínimas de existência humana digna e que não pode ser objeto de intervenção do Estado na via dos tributos e que exige prestações estatais positivas, devendo ser incluídas garantias tais como a educação, a moradia, o lazer, a prestação médica, entre outras.

Por conseguinte, o Estado tem como dever efetivar a implementação de políticas sociais e econômicas com o intuito de buscar o acesso igualitário e universal aos direitos sociais descritos.

Ventura^[7], em “A Judicialização da saúde, acesso à justiça e a efetividade do direito à saúde”, elenca que:

Assim sendo, a saúde, enquanto direito fundamental social, exige a atuação proativa do Estado, sendo o Sistema Único de Saúde um marco importante para a conquista normativa do direito à saúde no ordenamento jurídico brasileiro. Não obstante, inúmeros são os obstáculos enfrentados para a efetivação do direito à saúde, seja por descaso ou negligência do Poder Público, seja pela grande desigualdade social que assola o Brasil, o que corrobora para o fenômeno da judicialização da saúde.

Deste modo, a Judicialização do Direito à saúde é absolutamente pertinente para efetivar preceitos constitucionais e fundamentais, que não estão sendo garantidos pelo Estado, uma vez que se o Poder Público não está promovendo e proporcionando medicamentos, procedimentos, tratamentos de doenças, deve-se utilizar o acesso à justiça como meio para tais direitos serem efetivados.   

4.SUS: O IMPACTO DO ACESSO À SAÚDE NA VIDA DOS BRASILEIROS

Primordialmente, o SUS, Sistema Único de Saúde, fora criado e instituído pela Constituição Federal 1988 como forma de promover o acesso à saúde de modo eficiente, tendo em vista que grande parte da população necessita do SUS, devido à impossibilidade de pagar planos de saúde privados.

Nesse sentido, o Sistema Único de Saúde, possui como atribuições, nos termos da lei, o seguinte:

Art. 200, CF/88. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

I - Controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;

II - Executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;

III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;

IV - Participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;

V - Incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação; 

VI - Fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;

VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Ademais, o SUS, é visto pela sociedade como uma vitória dos movimentos sociais, uma vez é um instrumento vital para a eficácia da lei e proteção dos direitos à saúde, associado ao direito à vida, que é uma cláusula pétrea e o maior bem do ser humano.

Nesse sentido, o Sistema Único de Saúde é mantido com os recursos oriundos da União e oferece à população centros e postos de saúde, hospitais, laboratórios, hemocentros, bancos de sangue, fundações e institutos de pesquisa. E, ainda, há um papel do setor privado, o qual participa do SUS de forma complementar, isto é, por meio de contratos e convênios de prestação de serviços.

Além do mais, é por meio do SUS que os cidadãos têm acesso a consultas, internações, exames, e tratamentos hospitalares, uma vez que as unidades de saúde possuem vínculos na esfera municipal, estadual e federal.

O Ministro Manoel Erhardt do Superior Tribunal de Justiça, ao debater sobre o acesso à saúde pública instituída pela CF/88, elencou no AgInt no AREsp 1702630 PR 2020/0114837-0[8], que é dever do Estado fornecer gratuitamente às pessoas carentes a medicação necessária para o efetivo tratamento médico, conforme art. 196 da Constituição Federal. Ademais, elucidou que considerando que o Sistema Único de Saúde é financiado pela União, pelos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 198, § 1º, da CF/88, é solidária a responsabilidade dos referidos entes no cumprimento dos serviços públicos de saúde prestados à população, sendo um direito obter de qualquer dos Estados da federação (ou do Distrito Federal) os medicamentos de que necessite.

De acordo com a Carta Constitucional, subtende-se que o SUS possui as seguintes responsabilidades: controlar e fiscalizar produtos e substâncias, como procedimentos, medicamentos e equipamentos. Bem como, possui a incumbência de participar da execução de ações relacionadas ao saneamento básico; de inspecionar os alimentos e controlar o seu teor nutricional, assim como a água e outras bebidas para o consumo das pessoas e ordenar a formação dos recursos humanos no campo da saúde.

Além disso, no âmbito da administração pública, o princípio da eficiência também está intrinsecamente relacionado à gestão do SUS, uma vez que a eficiência, disposta no Art.37 da CF/88, estabelece que a administração pública deve agir de forma a alcançar os melhores resultados possíveis com os recursos disponíveis. Veja-se:

Art. 37 da CF/88. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Nesse contexto, isso tem um impacto direto na qualidade do serviço prestado aos cidadãos, baseando-se pelos princípios constitucionais de eficiência e de acesso universal e igualitário à saúde.

Além disso, as normas regulamentadoras relacionadas à saúde, como a Lei nº 8.080/1990 e a Lei nº 8.142/1990, estabelecem diretrizes para a organização e funcionamento do SUS, normas essas, que corroboram para o acesso avançado e a organização de sistemas de atendimento que priorizam o usuário, garantindo-lhes a assistência adequada.

Dessa forma, demonstrou-se ao longo deste artigo, a importância do SUS na vida do brasileiro e o acesso à saúde que apesar dos problemas existentes trouxe, também, efetividade, uma vez que antes da Constituição de 1988, o direito à saúde não tinha o acesso devido. Todavia, com mudanças, os direitos e princípios constitucionais passaram a fortalecer e garantir a possibilidade de uma prestação de serviço adequada aos cidadãos.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Deste modo, fora visto que todos possuem o direito à saúde, visto que é um direito social respaldado pela Constituição Federal de 1988, um direito que possibilita o acesso ao mínimo existencial a todos os brasileiros.

Isto posto, qualquer cidadão que se sinta lesado, possui o direito de usufruir da prestação do serviço à saúde, incluindo o uso dos medicamentos necessários à sua saúde mental, física ou psicológica, devendo ingressar com uma ação judicial, caso não esteja sendo dada a assistência necessária.

Sabe-se que é direito do cidadão utilizar-se de todos os meios legais para conseguir acesso aos serviços de saúde. Ademais, o princípio da reserva do possível deve ser considerado relativo, vez que quando se trata do aproveitamento do acesso à saúde com base no mínimo existencial, a vida e integridade física devem ser mais importantes do que os princípios institucionais.

 Torna-se evidente, portanto, que o direito à saúde é constitucional e devido, e mesmo que haja consequências ligadas a este direito, é de suma importância o ajuizamento de ações quando este direito social não está sendo efetivamente garantido, tendo em vista que a limitação de recursos não pode interferir na qualidade do direito fundamental do cidadão, a vida.   

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Coleção Teoria e Direitos Públicos. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. Ed. Malheiros, 2ª ed. São Paulo, 2011.

BRASIL. Constituição Federal de 1988. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.

CNJ. Conselho Nacional de Justiça: https://www.cnj.jus.br/wp-ontent/uploads/2019/03/66361404dd5ceaf8c5f7049223bdc709.pdf

CNJ. Conselho Nacional de Justiça: https://www.cnj.jus.br/demandas-judiciais-relativas-a-saude-crescem-130-em-dez-anos/

FAZZA, Ana Luiza Lima. O direito à saúde e a possibilidade do controle judicial. Fórum Administrativo: Direito Público, Belo Horizonte, v. 15, n. 173, p. 9-22, jul./2015.

MORAES, Alexandre. “Direito Constitucional”, Editora Atlas, 5ª Edição, São Paulo/SP.

STJ. Superior Tribunal de Justiça. REsp. 1.185.474/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29.4.2010.

STJ. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no AREsp: 1702630 PR 2020/0114837-0, Relator: Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), Data de Julgamento: 04/10/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/10/2021)

STJ. Superior Tribunal de Justiça. REsp: 1068731 RS 2008/0137930-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/02/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/03/2012).

VENTURA, Miriam et al. Judicialização da saúde, acesso à justiça e a efetividade do direito à saúde. Physis, Rio de Janeiro, v. 20, n. 1, p. 77-100, 2010.