RESUMO: O presente artigo aborda a tutela do tempo como bem jurídico extraído do postulado da dignidade da pessoa humana e do direito à vida, bem como a possibilidade de responsabilização pela captura do tempo produtivo do consumidor que acarreta dano temporal. Busca-se debater o enquadramento do dano temporal como dano moral ou dano autônomo, a aplicação da teoria do desvio produtivo pela jurisprudência dos Tribunais dentro e fora das relações de consumo e o recente Projeto de Lei que pretende alterar o Código de Defesa do Consumidor, trazendo maior segurança jurídica às relações de consumo e mais celeridade na solução de conflitos, estimulando uma melhora no comportamento das empresas no mercado de consumo.

Palavras-chave: Teoria do Desvio Produtivo - Tempo - Bem Jurídico - Direito do Consumidor

ABSTRACT: This article addresses the protection of time as a legal asset extracted from the postulate of human dignity and the right to life, as well as the possibility of liability for the capture of the consumer's productive time that causes temporal damage. The aim is to debate the classification of temporal damage as moral damage or autonomous damage, the application of the theory of productive deviation by the jurisprudence of the Courts inside and outside consumer relations and the recent Bill that intends to change the Consumer Protection Code, bringing greater legal security to consumer relations and faster resolution of conflicts, stimulating an improvement in the behavior of companies in the consumer market.

Keywords: Theory of Productive Deviation - Time - Legal Good - Consumer Law

1.INTRODUÇÃO

Uma sociedade que “corre contra o tempo”, consumerista, imediatista, globalizada, traz consigo novas problemáticas. Se, por um lado, a vida se tornou mais prática e dinâmica, de outro, surgiram novas necessidades que precisam ser acompanhadas pelo Direito.

Nesse contexto, o tempo é um bem escasso e finito, tendo enorme relevância na sociedade atual, pois figura como um bem jurídico diretamente relacionado ao direito à vida. O tempo nada mais é que tempo de vida, devendo ser tutelado pelo Direito.

Desta forma, o objeto deste artigo é analisar o tratamento dado à violação injustificada do tempo do consumidor, que se submete a um gasto imprevisto do seu tempo com atividades que não são de sua escolha, mas, sim, impostas pelo fornecedor, devido a uma falha ou desídia por este provocadas na relação de consumo.

Em um primeiro momento, aborda-se o tempo como um bem jurídico, objeto de tutela pelo Direito. Em seguida, trata-se da teoria do desvio produtivo e sua aplicação na jurisprudência dos tribunais.

Por fim, faz-se uma análise do reconhecimento do dano temporal dentro e fora das relações de consumo, bem como das melhorias trazidas pelo Projeto de Lei 2856/2022 que pretende incluir no Código de Defesa do Consumidor a teoria do desvio produtivo.

2.  O TEMPO COMO BEM JURÍDICO TUTELADO

O tempo foi ao longo da história, e permanece, tema de discussões por filósofos, sociólogos, antropólogos, historiadores e até mesmo por filmes e séries, seja por ser um assunto de suma relevância, tendo em vista que o tempo é um bem imaterial, escasso, comum, além de contemplar a individualidade de cada pessoa, ou de entender que no íntimo do ser humano ele é dono do próprio tempo e tem o poder de decidir quando e como pretende usufruí-lo.

Ao compreender o tempo como bem jurídico, percebe-se que ele é a base para o desenvolvimento de toda e qualquer relação jurídica, bem como em todas as relações humanas, como individual, coletiva, jurídica e extrajurídica. No entanto, ele é um bem jurídico finito, o qual não é possível recuperar, tendo, assim, um valor imensurável.

No dicionário, “tempo” nada mais é que a medida de duração dos seres sujeitos à mudança da sua substância ou a mudanças acidentais e sucessivas da sua natureza, apreciáveis pelos sentidos orgânicos (MICHAELIS, 2016).

Neste sentido, é notório que o tempo, em sua definição, é transitório, aquele que vive em movimento, ou seja, ao dizer sobre o tempo de vida que cada ser humano dispõe é pré-determinado, mesmo que não seja passível de mensuração ou previsível (quanto tempo se têm de vida), pode-se concluir que ele é cíclico, sendo disposto em começo, meio e fim.

No escólio de Marcos Dessaune (apud BORGES, 2021, p.18):

O tempo é um bem jurídico mais valioso de que cada ser humano dispõe em sua existência – possivelmente só comparável à sua saúde física e mental, que são bem jurídicos distintos embora igualmente valiosos e indispensáveis para que se possa gozar plenamente o primeiro.

Ainda na visão de Marcos Dessaune (2011, p. 136), o tempo de cada indivíduo é caracterizado pela “escassez, inacumulabilidade e irrecuperabilidade’’, ou seja, é como um recurso produtivo primordial e inviolável da pessoa.

Ademais, Dessaune (2011, p. 102-105) entende que o tempo é o capital mais valioso do ser humano, sendo ele responsável pela produção de riquezas, de relações interpessoais, ganho de conhecimento, interação com o meio ambiente, sendo, ainda, um recurso produtivo escasso de que dispõe o consumidor em suas relações de troca com os fornecedores.

Na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o tempo trabalhado é passível de uma mensuração, a qual encontra-se explícita em uma jornada de 8 (oito) horas diárias perfazendo uma jornada de trabalho de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, prevista no contrato de trabalho (Lei n. 5452, 1943, art. 58).

Essa mensuração não é possível em relação ao tempo útil de alguém, pelo fato de não estar ligado a uma medida de “dinheiro”. Entende-se, assim, por tempo útil, todo e qualquer período livre, a livre escolha de cada ser humano decidir o que fazer em seu tempo livre, ou seja, o tempo livre é aquele dedicado ao lazer, ao repouso, a atividades descomprometidas, inclusive ao ócio.

Marcos Dessaune, em seu livro “Desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado” (2011), trouxe a ideia para o ordenamento jurídico do dever de indenizar pelo tempo perdido nas relações de consumo. Esse pensamento permitiu o desenvolvimento da teoria do dano temporal. Desta forma, todo o dano causado pelo desperdício do tempo útil deverá ser indenizado.

Ainda na visão de Marco Dessaune (2011, p. 377), o consumidor, frente a uma situação de mau atendimento, acaba tendo que desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências, o qual poderia ser utilizado para desenvolver uma atividade necessária ou qualquer outra atividade de sua escolha e preferência, e, no fim, o consumidor desperdiça esse tempo na resolução de um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado e de uma natureza irrecuperável.

No entanto, não havendo uma previsão normativa expressa do tempo como um direito individual na Constituição Federal, mais específico no art. 5°, há uma maior dificuldade de reconhecimento do direito a uma reparação de danos de forma autônoma, sendo comum sua inclusão como uma modalidade do dano moral.

Tal constatação leva Dessaune a propor a ideia de ser editada uma emenda constitucional, a fim de tornar a perda de tempo um dano autônomo e indenizável, não mais se enquadrando como dano moral, mas se assemelhando à autonomia do dano estético.

Nesse sentido, Dessaune (2011, p. 136) entende que o tempo de que cada indivíduo dispõe na vida, caracterizado pela escassez, inacumulabilidade e irrecuperabilidade, é recurso produtivo primordial e inviolável da pessoa, assegurando-se a ela o direito à indenização do dano de desvio produtivo decorrente da lesão desse tempo pessoal.

Verifica-se que a tutela do tempo produtivo, não obstante inexistir uma previsão legal no ordenamento jurídico, é passível de ser concretizada, bem como reconhecê-lo como um bem jurídico, pois há no arcabouço jurídico meios que permitem essa proteção, como o postulado da dignidade da pessoa humana, o direito à vida e os direitos da personalidade, além da teoria doutrinária do desvio produtivo.

Com isso, diante de uma conduta violadora do tempo produtivo de outrem, com base na nova tipologia de dano, ou seja, no dano temporal, pode-se justificar uma compensação no âmbito da responsabilidade civil. Nessa linha de pensamento, a usurpação do tempo de maneira indevida deverá ser reparada.

Faz-se, então, necessária a compreensão da teoria do desvio produtivo para amparar o direito à reparação.

3. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO

Nas relações de consumo, os consumidores são submetidos a situações que fogem da normalidade cotidiana, usando o tempo de vida em resoluções que não são de sua plena responsabilidade. O tempo útil de vida utilizado em filas de bancos ou no telefone para solucionar uma falha na prestação de serviço não são experiências que devem ser toleradas no mundo atual.

Desta forma, o tempo útil deve ser despendido de acordo com a escolha de cada ser humano. Por outro lado, o tempo útil aqui abordado não é passível de valoração, tendo em vista que não está ligado a medida de dinheiro como ocorre nas relações de trabalho.

Neste sentido, faz-se necessário o estudo do dano temporal, o qual passou a ser objeto de estudos no ano de 2007 pelo autor Marcos Dessaune. O doutrinador desenvolveu a tese do desvio produtivo do consumidor.

A ideia desta teoria originou-se na Itália, em torno dos anos 2000, e desde então vem sendo analisada e defendida por doutrinadores e juristas brasileiros.

Apesar dos avanços, o reconhecimento do dano temporal ainda enfrenta a resistência de qualificá-lo como um mero dissabor ou aborrecimento, algo normal, tolerável e inevitável nos dias atuais. Contudo, a jurisprudência dos tribunais vem reconhecendo em alguns casos o dano temporal, também conhecido como perda do tempo útil, considerando-o, ao menos, como uma espécie de dano moral, o que é visto de maneira mais evidente no Direito do Consumidor.

Na esfera consumerista, o criador da teoria do desvio produtivo do consumidor, Marcos Dessaune (2011), refere-se ao tempo útil como aquele em que o consumidor poderia dedicar para as práticas do dia-a-dia, sejam de lazer e descanso, como também os laborais e de afeto (familiar e/ou amoroso). Nesse sentido, a teoria proposta do desvio produtivo combate de forma expressa os abusos praticados na esfera consumerista pela parte hipersuficiente da relação jurídica (fornecedores) que acabam por ter vantagens desproporcionais em relação ao consumidor. E essa vantagem experimentada pelas empresas é ainda mais lucro.

O jurista continua explicando que a reparabilidade do dano dependerá de dois requisitos fundamentais: em um primeiro momento, o dano deverá ocorrer na esfera consumerista, e, em um segundo momento, deverá ocorrer o desvio produtivo do consumidor.

Ainda, como visto, Dessaune exemplifica que o bem jurídico tempo possui características de escassez, inacumulabilidade e irrecuperabilidade, o que causaria danos irreparáveis, porém, para o autor, o dano temporal não configura um mero fato gerador de dano moral (DESSAUNE, 2011, p. 9).

Sabe-se que as ações que visam a responsabilização pela usurpação indevida do tempo já não são mais novidades no Judiciário brasileiro, porém, a sua maior incidência é ainda no Direito do Consumidor. Portanto, as espécies de ações pautadas, referentes a esse dano, nada mais são do que por conta do surgimento de um novo interesse que passa a ter reconhecimento como um fato merecedor de tutela pelo Poder Judiciário, diante da concretização de lesões ao tempo como bem jurídico tutelável (BORGES; VOGEL,  2021, p. 119).

Ademais, no entendimento doutrinário de Maurilio Casas Maia, Gustavo Borges e Joana Just Vogel (2019, p. 29), é imperiosa a indenização pela perda de tempo produtivo, em razão de vícios causados pelo fornecedor.

Neste sentido, por mais que o dano temporal encontre a sua reparabilidade no Poder Judiciário, a grande discussão é quanto à necessidade de reconhecer sua autonomia.

Entre os estudiosos, há quem já reconheça e defenda a autonomia deste tipo de dano, reconhecendo-a como uma categoria autônoma, como há aqueles que classificam o dano temporal como uma subespécie do dano moral.

No caso do dano temporal, o embasamento jurídico para o seu ressarcimento decorre da quebra do dever da boa-fé objetiva que pauta as relações de consumo (e as próprias relações negociais que se desenvolvem no âmbito do diploma civilista), sendo um dano irreversível (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 21).

Porém, Maia (2014, p. 165) entende que, na esfera consumerista, a perda do tempo útil seria indenizável mesmo quando não houvesse efetiva comprovação de prejuízos econômicos na esfera patrimonial do indivíduo lesado; a perda forçada de tempo traz efeitos negativos que se reverberam na esfera afetiva, familiar e social, e, ainda, defende que o dano temporal constitui modalidade de dano sui generis, com características próprias que justificariam sua categorização autônoma.

Assim, o reconhecimento deste dano, independente do entendimento de que provenha do dano moral ou dano autônomo, tem sido um avanço no sistema jurídico na medida em que resulta no dever de reparabilidade.

Para Dessaune (2011), a perda do tempo é um fenômeno da atualidade e, de acordo com o princípio da legalidade, é necessário que ocorra alteração constitucional para incluir o tempo como bem jurídico tutelado. Além do mais, para o autor, o dano atinge bem jurídico diverso do dano moral, assemelhando-se ao dano estético e, por isso, deve ser considerado como uma nova categoria indenizatória.

Da mesma forma, para Maurílio Casas Maia (2019, p. 23), o dano temporal deveria ser considerado modalidade autônoma em relação ao dano moral, principalmente por ser a dignidade humana o eixo central da Constituição. Assim, o dano pela perda do tempo útil ou desvio produtivo do consumidor é um fenômeno da atualidade e aposta na aplicação do dano in re ipsa.

Todavia, sendo ausente uma previsão legal expressa, cabe ao Judiciário decidir a aplicação ou não da teoria do desvio produtivo, bem como diferenciar se realmente se houve o dano, ou se o dano sofrido pelo autor foi um mero dissabor do dia a dia (portanto não indenizável) com a discussão sobre a autonomia do dano, se é um dano moral ou dano autônomo, tertium genus, além da sua aplicação in re ipsa (ou não).

A teoria do desvio produtivo do consumidor se aplica quando um fornecedor, seja por qualquer motivo, submete o consumidor a situações desnecessárias e de descaso, não previstas na relação de consumo, sendo o consumidor obrigado a abdicar de seu tempo útil para solucionar esse problema, gerando um dano indenizável. Dessaune (2011, p. 377) explica como se caracteriza o desvio produtivo do consumidor:

[...] o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências – de uma atividade necessária ou por ele preferida – para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável.

Segundo Gustavo Borges, Joana Just Vogel e Maurilio Maia (2021), a indenização autônoma por dano temporal pode se apresentar, na sociedade pós-moderna, como um novo dano à pessoa, sendo instrumento de concretização da tutela integral de sua dignidade constitucional, dignidade esta que precisa ser sempre, e cada vez mais, preservada. E um dos grandes passos a se dar para resguardá-la é proteger o bem que possibilita o efetivo desenvolvimento de todas as esferas da dignidade humana: o tempo.

Desta forma, os mesmos autores concluem que há uma real necessidade por reconhecimento da autonomia do Dano Temporal por ato lesivo ao tempo de vida do ser humano, tendo em vista que o ser atingido, depois de gastar o seu tempo involuntariamente por desídia e falhas do fornecedor ou até mesmo do Estado, não venha a ficar à mercê de uma interpretação genérica sobre o valor do seu tempo, o qual é intangível, inacumulável, irrecuperável e o qual nada mais é do que o significado de vida.

Nesse sentido, torna-se imperioso analisar a jurisprudência dos tribunais, em especial do Superior Tribunal de Justiça, a fim de se obter elementos que diferenciam tais situações jurídicas.

4. A APLICAÇÃO DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

A teoria do desvio produtivo foi aplicada de forma expressa pelo Superior Tribunal de Justiça a contar de meados de 2018, ainda que estivesse presente de alguma forma em julgados anteriores.

Nesse contexto, um dos primeiros precedentes do STJ em que foi aplicada a teoria do desvio produtivo foi o Recurso Especial n. 1.634.851, onde a Terceira Turma analisou uma Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Rio de Janeiro em que exigia da empresa Via Varejo que sanasse o vício em produtos no prazo de trinta dias, sob pena da substituição do produto ou do abatimento proporcional do preço. Confira-se a ementa do julgado:

PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. JUNTADA DE DOCUMENTOS COM A APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. VÍCIO DO PRODUTO. REPARAÇÃO EM 30 DIAS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO COMERCIANTE. 1. Ação civil pública ajuizada em 07/01/2013, de que foi extraído o presente recurso especial, interposto em 08/06/2015 e concluso ao Gabinete em 25/08/2016. Julgamento pelo CPC/73. 2. Cinge-se a controvérsia a decidir sobre: (i) a negativa de prestação jurisdicional (art. 535, II, do CPC/73); (ii) a preclusão operada quanto à produção de prova (arts. 462 e 517 do CPC/73); (iii) a responsabilidade do comerciante no que tange à disponibilização e prestação de serviço de assistência técnica (art. 18, caput e § 1º, do CDC). 3. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 535, II, do CPC/73. 4. Esta Corte admite a juntada de documentos, que não apenas os produzidos após a inicial e a contestação, inclusive na via recursal, desde que observado o contraditório e ausente a má-fé. 5. À frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, não é razoável que se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado – ou, ao menos, atenuado – se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e fabricante, inclusive porque, juntamente com este, tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo. 6. À luz do princípio da boa-fé objetiva, se a inserção no mercado do produto com vício traz em si, inevitavelmente, um gasto adicional para a cadeia de consumo, esse gasto deve ser tido como ínsito ao risco da atividade, e não pode, em nenhuma hipótese, ser suportado pelo consumidor. Incidência dos princípios que regem a política nacional das relações de consumo, em especial o da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I, do CDC) e o da garantia de adequação, Documento: 1576048 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 15/02/2018 Página 1de 10 a cargo do fornecedor (art. 4º, V, do CDC), e observância do direito do consumidor de receber a efetiva reparação de danos patrimoniais sofridos por ele (art. 6º, VI, do CDC). 7. Como a defesa do consumidor foi erigida a princípio geral da atividade econômica pelo art. 170, V, da Constituição Federal, é ele – consumidor – quem deve escolher a alternativa que lhe parece menos onerosa ou embaraçosa para exercer seu direito de ter sanado o vício em 30 dias – levar o produto ao comerciante, à assistência técnica ou diretamente ao fabricante –, não cabendo ao fornecedor impor-lhe a opção que mais convém. 8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.634.851/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 15/02/2018.)

A Ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso, destacou que o consumidor trava batalhas para alcançar sua legítima expectativa de obter uma prestação adequada em quantidade e qualidade. Essa via crúcis, percorrida pelo consumidor, inicia-se, muitas vezes, com a busca da localização de assistência técnica autorizada e é seguida de várias tentativas de agendamento de uma visita técnica, entre outros esforços desproporcionais a que se submete o consumidor, que é a parte vulnerável da relação e que tem sido, reiteradamente, violado em seus direitos, em especial, no seu tempo útil.

No Recurso Especial n. 1.737.412, a ministra Nancy Andrighi voltou a aplicar a Teoria do Desvio Produtivo do consumidor. O caso foi originado de uma Ação Civil Pública ajuizada pela Defensoria Pública de Sergipe contra o Banco de Sergipe com objetivo de fazer com que a instituição cumprisse, dentre outras obrigações, o tempo máximo de espera para atendimento preferencial nas agências bancárias.

 Na fundamentação, a Ministra analisou o dano moral coletivo e trouxe outros elementos para análise, como o próprio sistema capitalista, criticando o lucro obtido pelas empresas com a lesão causada ao consumidor, bem como destacou a função social das atividades dos fornecedores. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. TEMPO DE ATENDIMENTO PRESENCIAL EM AGÊNCIAS BANCÁRIAS. DEVER DE QUALIDADE, SEGURANÇA, DURABILIDADE E DESEMPENHO. ART. 4º, II, “D”, DO CDC. FUNÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE PRODUTIVA. MÁXIMO APROVEITAMENTO DOS RECURSOS PRODUTIVOS. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. DANO MORAL COLETIVO. OFENSA INJUSTA E INTOLERÁVEL. VALORES ESSENCIAIS DA SOCIEDADE. FUNÇÕES. PUNITIVA, REPRESSIVA E REDISTRIBUTIVA. 1. Cuida-se de coletiva de consumo, por meio da qual a recorrente requereu a condenação do recorrido ao cumprimento das regras de atendimento presencial em suas agências bancárias relacionadas ao tempo máximo de espera em filas, à disponibilização de sanitários e ao oferecimento de assentos a pessoas com dificuldades de locomoção, além da compensação dos danos morais coletivos causados pelo não cumprimento de referidas obrigações. 2. Recurso especial interposto em: 23/03/2016; conclusos ao gabinete em: 11/04/2017; julgamento: CPC/73. 3. O propósito recursal é determinar se o descumprimento de normas municipais e federais que estabelecem parâmetros para a adequada prestação do serviço de atendimento presencial em agências bancárias é capaz de configurar dano moral de natureza coletiva. 4. O dano moral coletivo é espécie autônoma de dano que está relacionada à integridade psico-física da coletividade, bem de natureza estritamente transindividual e que, portanto, não se identifica com aqueles tradicionais atributos da pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico), amparados pelos danos morais individuais. 5. O dano moral coletivo não se confunde com o somatório das lesões extrapatrimoniais singulares, por isso não se submete ao princípio da reparação integral (art. 944, caput, do CC/02), cumprindo, ademais, funções específicas. 6. No dano moral coletivo, a função punitiva – sancionamento exemplar ao ofensor – é, aliada ao caráter preventivo – de inibição da reiteração da prática ilícita – e ao princípio da vedação do enriquecimento ilícito do agente, a fim de que o eventual proveito patrimonial obtido com a prática do ato irregular seja revertido em favor da sociedade. 7. O dever de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho que é atribuído aos fornecedores de produtos e serviços pelo art. 4º, II, d, do CDC, tem um conteúdo coletivo implícito, uma função social, relacionada à otimização e ao máximo aproveitamento dos recursos produtivos disponíveis na sociedade, entre eles, o tempo. 8. O desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor. 9. Na hipótese concreta, a instituição financeira recorrida optou por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos em lei municipal e federal, impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo. 10. Recurso especial provido. (REsp n. 1.737.412/SE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 05/02/2019, DJe de 08/02/2019.)

Todavia, o próprio Superior Tribunal de Justiça, com a ideia de não banalizar o instituto, tem proferido decisões que exigem a comprovação de um dano que supere o mero dissabor ou aborrecimento, ou seja, que demonstre o prejuízo que foi ocasionado ao consumidor com o tempo desperdiçado, não sendo suficiente a mera perda de tempo indevida:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA Nº 1.156/STJ. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR). DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. SERVIÇOS BANCÁRIOS. FILA. DEMORA. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. DANO MORAL IN RE IPSA. INEXISTÊNCIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CASO CONCRETO. 1. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte: O simples descumprimento do prazo estabelecido em legislação específica para a prestação de serviço bancário não gera por si só dano moral in re ipsa. 2. Julgamento do caso concreto. 2.1. É necessário que, além do ato ilícito, estejam presentes também o dano e o nexo de causalidade, tendo em vista serem elementos da responsabilidade civil. 2.2. Na hipótese, o autor não demonstrou como a espera na fila do banco lhe causou prejuízos, circunstância que não ultrapassou a esfera do mero aborrecimento cotidiano. 3. Recurso especial provido. (REsp n. 1.962.275/GO, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 29/4/2024.)

Destaca-se também que, segundo o STJ, não há como aplicar a Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor nas relações jurídicas não consumeristas, aquelas regidas exclusivamente pelo Direito Civil, uma vez que a teoria surge justamente pautando a situação de desigualdade nas relações jurídicas consumeristas e a característica de vulnerabilidade dos consumidores:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E CONSUMIDOR. OMISSÕES. AUSÊNCIA. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. RELAÇÕES JURÍDICAS NÃO CONSUMERISTAS REGIDAS PELO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. 1- Recurso especial interposto em 21/6/2021 e concluso ao gabinete em 3/8/2022. 2- O propósito recursal consiste em dizer se: a) a Teoria do Desvio Produtivo aplica-se às relações jurídicas não consumeristas reguladas exclusivamente pelo Direito Civil; e b) a demora na transferência definitiva da propriedade ou na expedição da carta de adjudicação compulsória em virtude do não encerramento de processo de inventário é causa de danos morais em razão da aplicação da referida teoria. 3- Na hipótese em exame deve ser afastada a existência de omissões no acórdão recorrido, pois as matérias impugnadas foram enfrentadas de forma objetiva e fundamentada no julgamento da apelação e dos embargos de declaração, naquilo que o Tribunal a quo entendeu pertinente à solução da controvérsia. 4- A Teoria dos Desvio Produtivo do Consumidor, como se infere da sua origem, dos seus fundamentos e dos seus requisitos, é predisposta a ser aplicada no âmbito do direito consumerista, notadamente em razão da situação de desigualdade e de vulnerabilidade que são as notas características das relações de consumo, não se aplicando, portanto, a relações jurídicas regidas exclusivamente pelo Direito Civil. 5- Não é possível, no âmbito do presente recurso especial, examinar eventual tese, calcada exclusivamente nas disposições gerais do Código Civil, relativa à indenização pela “perda do tempo útil”, pois a argumentação desenvolvida no recurso é excessivamente genérica para este fim e os dispositivos legais apontados como violados não conferem sustentação à referida tese, sequer relacionando-se com a temática da responsabilidade civil, o que atrai a incidência da Súmula 284 do STF. 6- Na hipótese dos autos, restando incontroverso que a relação jurídica estabelecida entre as partes é estritamente de Direito Civil, não merece aplicação a Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor. 7- Recurso especial não provido. STJ. 3ª Turma. REsp 2.017.194-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/10/2022 (Info Especial 9).

Diante dos julgados analisados, mostra-se imperiosa a positivação da teoria do desvio produtivo do consumidor, o que já é objeto de projeto de lei em trâmite nas Casas Legislativas.

5. PROJETO DE LEI N° 2856, DE 2022

Do ponto de vista legislativo, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) já prevê como direito básico do consumidor a prevenção e reparação por danos tanto patrimoniais como os morais sofridos na relação de consumo, sejam individuais, coletivos ou até mesmo difusos (art. 6°, VI).

O Projeto de Lei (PL) nº 2856/2022, proposto pelo Senador Fabiano Contarato, ainda está em tramitação e pretende alterar o Código de Defesa do Consumidor, incluindo o tempo como um bem jurídico, além de aperfeiçoar a reparação integral dos danos e prevenir o desvio produtivo do consumidor.

São ao todo seis artigos: 25-A a 26-F. Em suma, os artigos foram organizados de forma a incluir de forma expressa aquilo que os tribunais estavam aplicando, o que garante segurança jurídica, além de reforçar o comprometimento com a dignidade da pessoa, ao assegurar de forma expressa os bens jurídicos tutelados e formas de proteção.

O artigo 25-B do PL traz expressamente uma obrigação aos fornecedores, que deverão “empregar todos os meios e esforços para prevenir e evitar lesão ao tempo do consumidor”.

Já no artigo subsequente vai classificar a conduta do fornecedor que resulte na perda indevida do tempo do consumidor como prática abusiva, incluindo no parágrafo único que sem autorização do consumidor ou após recusa ou de ter expressado incômodo com a prática, também serão consideradas práticas abusivas a perturbação por meio de ligações telefônicas pessoais, robochamadas, mensagens eletrônicas.

O artigo 25-D vai elencar em seus incisos as circunstâncias que devem ser consideradas no momento de apurar a ocorrência de danos pela lesão ao tempo do consumidor:

I - o descumprimento, pelo fornecedor, do tempo máximo para atendimento presencial e virtual ao consumidor, conforme estabelecido pela legislação e normas administrativas específicas; 

II - o descumprimento, pelo fornecedor, do prazo legal ou contratual para sanar o vício do produto ou serviço, bem como para responder a demanda do consumidor; 

III - a inobservância, pelo fornecedor, de prazo compatível com a essencialidade, a utilidade ou a característica do produto ou do serviço, quando não existir prazo legal ou contratual para o fornecedor resolver o problema de consumo ou responder a demanda do consumidor; 

IV - o tempo total durante o qual o consumidor ficou privado do uso ou consumo do produto ou serviço com vício ou defeito;

V - o tempo total gasto pelo consumidor na resolução da sua demanda administrativa, judicial ou apresentada diretamente ao fornecedor.

A possibilidade de incidência de dano temporal de forma presumida passaria a ser admitida no artigo 25-E, novidade que colocaria fim a alguns impasses doutrinários. Ainda, a parte final do artigo possibilita que a reparação ocorrer concomitantemente com as indenizações de ordem material ou moral.

Essa autonomia na aplicação, mesmo que apenas na esfera consumerista, demonstra por parte do legislador a importância que a tutela do tempo tem para o direito, assim a lesão ao tempo do consumidor já toma uma forma desvinculada de um mero dano moral facilmente confundido com um dessabor da vida cotidiana.

Mais além, o artigo 25-F fala diretamente sobre a reparação do dano extrapatrimonial: “[...]deverá ser quantificada de modo a atender às funções compensatória, preventiva e punitiva da responsabilidade civil.”

O fornecedor deve ser desencorajado a repetir o ato lesivo, não apenas compensando o dano causado, mas deixando de praticar o ato, pois nenhuma reparação poderá devolver o “tempo” de vida desperdiçado, não há como comprar com a indenização pecuniária mais dias, horas, minutos. Claro que a reparação pode proporcionar um novo prazer na vida do lesado, mas voltar ao status quo ante, não é possível.

A função preventiva e punitiva, nesse sentido, pode proporcionar uma mudança de comportamento dos fornecedores que cometem o ato lesivo, buscando satisfazer seus próprios interesses e lucrar à custa de todo um grupo vulnerável. As alterações virão para coibir práticas abusivas por parte das empresas que lucram com o prejuízo dos consumidores. Melhorar as relações consumeristas sem a necessidade de intervenção do Judiciário e desestimular comportamentos por meio da alteração legislativa, são medidas que representam um avanço na luta na proteção dos direitos do consumidor.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com fundamento na pesquisa realizada, é possível concluir que o tempo representa um bem jurídico extraído do postulado da dignidade da pessoa humana e do direito à vida, possuindo um valor imensurável na sociedade moderna atual.

Com isso, a tutela jurídica do tempo útil ganha relevo e o reconhecimento do dano temporal como dano extrapatrimonial autônomo é medida imprescindível para o avanço da proteção dos consumidores.

Verifica-se, também, que, diante da reiterada prática abusiva entre as empresas de pretender obter o cansaço ou até mesmo a desistência do consumidor, ao invés de solucionar os problemas que surgem na relação de consumo, encontrar soluções para coibir tais comportamentos, torna-se uma medida necessária.

Nesse sentido, surge na doutrina a Teoria do Desvio Produtivo que passou a ser aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça em alguns de seus julgados.

Indo além na busca de segurança jurídica aos consumidores, tramita, no Senado Federal, Projeto de Lei n. 2856/2022, que inclui no próprio Código de Defesa do Consumidor (CDC) expressamente a Teoria do Desvio Produtivo.

Assim, espera-se que o Projeto de Lei n. 2856/2022 seja aprovado, representando um grande passo no reconhecimento do direito fundamental ao tempo no ordenamento jurídico e trazendo maior segurança jurídica e celeridade às relações de consumo.    

REFERÊNCIAS

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_________. Código de Defesa do Consumidor. Decreto Presidencial nº 2.181, de 20 de março de 1997. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1997.

_________. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei nº 5.452, de 1° de maio de 1943. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1943.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2014.

DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado. São Paulo: RT, 2011.

__________. Resumo sistematizado e conclusão da Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor. In:______. Teoria aprofundada do Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada. 2. ed. Vitória: Edição Especial do Autor, 2017. cap. 19, p. 270-280.

__________. Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada. 2.ed. São Paulo: RT, 2017.

MAIA, Maurilio Casas; BORGES, Gustavo. Dano temporal: o tempo como valor jurídico. Tirant Lo Blanch, v.2, ano 2019.

MAIA, Maurilio Casas. O dano temporal indenizável e o mero dissabor cronológico no mercado de consumo: quando o tempo é mais que dinheiro: é dignidade e liberdade. Revista de Direito do Consumidor, v. 92, ano 23, p. 161-176, mar./abr. 2014.

SENADO FEDERAL. Projeto de Lei n° 2856/2022. Altera a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre o tempo como um bem jurídico, aperfeiçoar a reparação integral dos danos e prevenir o desvio produtivo do consumidor. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/155218#:~:text=Projeto%20de%20Lei%20n%C2%B0%202856%2C%20de%202022&text=Altera%20a%20Lei%20n%C2%BA%208.078,o%20desvio%20produtivo%20do%20consumidor> Acesso em: 01 jul. 2024.

VOGEL, Joana Just; BORGES, Gustavo; MAIA, Maurilio Casas. O dano temporal e a sua autonomia na responsabilidade civil. D’Plácido. v. 03, jun. 2021.