Resumo: A prevalência do negociado sobre o legislado e a posterior análise constitucional pelo Supremo Tribunal Federal através do tema 1046 merece reflexão no tocante a quais direitos seriam caracterizados como de indisponibilidade relativa e indisponibilidade absoluta, sendo que a Consolidação das Leis do Trabalho apenas traz rol exemplificativo, cabendo as Cortes Superiores a construção da jurisprudência como forma de garantir a segurança jurídica e prestígio da autonomia da vontade decorrente da Reforma Trabalhista e definitivamente positivada no Direito do Trabalho.

Palavras-chave: Tema 1046, Norma Coletiva.

Abstract: The prevalence of what has been negotiated over what has been legislated and the subsequent constitutional analysis by the Federal Supreme Court through theme 1046 merits reflection as to which rights would be characterized as relative unavailability and absolute unavailability, since the Consolidation of Labor Laws only provides an exemplary list, and it is up to the Supreme Courts to construct case law as a way of guaranteeing legal certainty and the prestige of the autonomy of will resulting from the Labor Reform and definitively established in Labor Law.

Keywords: Theme 1046, Collective bargaining agreement.

Sumário: 1. Considerações gerais — 2. Tema 1046 — 3. Alcance e limites das normas coletivas — 4. Conclusão.

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

A Reforma Trabalhista se traduziu em marco legislativo no Direito do Trabalho, que através de iniciativa e celeridade inabituais dos Poderes Legislativo e Executivo, culminou com a conversão de projeto de lei, na Lei n° 13.467, de 14 de julho de 2017, se traduzindo sob o viés de finalidade normativa, em atendimento inerente a legítima demanda social de atualização do Direito do Trabalho para atender as novas relações de trabalho, em consonância com os avanços econômicos e tecnológicos decorrentes das relações de trabalho contemporâneas.

Dessa forma, a atualização dada a Consolidação das Leis do Trabalho (doravante denominada CLT) através da Reforma Trabalhista, com o escopo de “modernizar” as regras regentes do trabalho, cuidou de prestigiar em sua ratio legis, o princípio da “autonomia da vontade coletiva”, em conformidade com o estabelecido no art. 7°, XXVI, da Constituição Federal[1] (doravante denominada CF), em detrimento da proteção legal concedida ao hipossuficiente pela senhora CLT da época Vargas através do princípio de proteção.

A problemática da questão, é que a reforma trabalhista e sua aprovação às pressas, impossibilitou a discussão perante a sociedade e seus representantes, de diversos temas de matéria infraconstitucional, que com a ausência de regulamentação clara na norma celetista, surgem como matérias resultantes em nós que somente serão desatados através do assentamento jurisprudencial pelos Tribunais Superiores.

Nesse diapasão, ante a boa vontade do Poder Legislativo à época da Reforma Trabalhista, as disposições que serão objeto desta reflexão escaparam da peneira legislativa em 2017, se transformando em legítimo ʻʻpresente de gregoʼʼ, que provavelmente serão submetidas à apreciação do Supremo Tribunal Federal (doravante denominado STF), como se vem assistindo, por exemplo, nas diversas decisões abrangendo dispositivos legais daquela decorrentes, como por exemplo, análise constitucional sobre a justiça gratuita, honorários sucumbenciais e as demais matérias que poderão ser apreciadas com relação ao Tema 1046 do STF.[2]

2. TEMA 1046

Com o advento da Reforma Trabalhista, o STF em julgamento do Tema 1046, entendeu pela constitucionalidade do negociado sobre o legislado em sentindo lato, ratificando o entendimento contido nos dispositivos celetistas pós-reforma e reafirmando o protagonismo dos instrumentos coletivos como forma de harmonizar a relação entre empregados e empregadores sem a utilização do pesado aparelho estatal regulatório da CLT.

Nessa linha de raciocínio, com o surgimento de nova fonte formal do direito, qual seja, a Lei 13.467/2017, entendemos pertinentes as palavras de Ingo Wolfgang Sarlet e Tiago Fensterseifer:

“De acordo com os deveres da proteção, o Estado estará – no âmbito do que se designou de relação multipolar (Cristian Calliess) que se estabelece em função da proibição de excesso e da proibição da insuficiência – vinculado, simultaneamente, a respeitar (na perspectiva negativa ou defensiva) os direitos fundamentais e (na perspectiva positivo ou prestacional) atuar na proteção de tais direitos e outros bens constitucionais em relação aos quais incidem imperativos de tutela...Num primeiro passo, há que fundamentar a existência do dever de proteção como tal, e num segundo momento, verificar se o direito ordinário satisfaz suficientemente esse dever de proteção, ou se, pelo contrário, apresenta insuficiências nesse aspecto.ʼʼ[3]

Arremata por fim, Tércio Sampaio Ferraz Jr:

“A (ordem) econômica deve visar assegurar a todos a existência digna conforme os ditames da justiça social. O objetivo da ordem social é o próprio bem-estar social e a justiça social. A primeira deve garantir que o processo econômico, enquanto produtor, não impeça, mas ao contrário, se oriente para o bem-estar e a justiça sociais. A segunda não os assegura, instrumentalmente, mas os visa, diretamente. Os valores econômicos são valores-meio. Os sociais, valores-fim.ʼʼ[4]

O beneplácito do STF se alinha com a evolução de interpretações conferidas à temática da validade de acordos e de convenções coletivas, que culminou com a Reforma Trabalhista e a posterior análise de constitucionalidade do negociado sobre o legislado pela Corte Magna. O voto do Ministro Gilmar Mendes, relator do Tema 1046 na Corte Suprema, estabelece as condições universais sobre quais seriam os direitos passíveis de negociação e os direitos pertencentes ao núcleo duro, que devem ser observados, e, portanto, intransigíveis de negociação através de norma coletiva.

Oportuno, trecho do voto condutor do Ministro Gilmar Mendes:

[...] Para conferir maior segurança jurídica às negociações, a Lei 13.467/2017, que instituiu a chamada Reforma Trabalhista, acrescentou à CLT dois dispositivos que definiriam, de forma positiva e negativa, os direitos passíveis de serem objeto de negociação coletiva. A redação conferida ao art. 611-A da CLT prevê as hipóteses em que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei, enquanto que o art. 611-B da CLT, lista matérias que não podem ser objeto de transação em acordos e negociações coletivos caso sejam suprimidos ou reduzidos. Considerando que, na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT, entendo que uma resposta mais efetiva sobre os limites da negociabilidade coletiva deve ser buscada na própria jurisprudência consolidada do TST e do STF em torno do tema. A jurisprudência do TST tem considerado que, estando determinado direito plenamente assegurado por norma imperativa estatal (Constituição, Leis Federais, Tratados e Convenções Internacionais ratificados), tal norma não poderá ser suprimida ou restringida pela negociação coletiva trabalhista, a menos que haja autorização legal ou constitucional expressa. Portanto, são excepcionais as hipóteses em que acordo ou convenção coletivos de trabalho podem reduzir garantias previstas no padrão geral heterônomo justrabalhista. Isso ocorre somente nos casos em que a lei ou a própria Constituição Federal expressamente autoriza a restrição ou supressão do direito do trabalhador.ʼʼ[5] (g.n.)

Dessa forma, a definição de quais serão os “direitos absolutamente indisponíveis” tratados no Tema nº 1.046 serão definidos casuisticamente pela jurisprudência. Como se verifica do voto condutor, tem se que a Corte Suprema delega ao TST e ao próprio STF a competência para análise sobre o que seriam direitos de indisponibilidade absoluta e aqueles de indisponibilidade relativa, e que, são, portanto, passíveis de negociação coletiva, como por exemplo, a jornada de trabalho e o intervalo intrajornada, em observância a jurisprudência, tendo sempre como norte o respeito ao patamar mínimo civilizatório, que decorre do princípio da adequação setorial negociada.[6]

Para pontual contribuição, em regra, as cláusulas não podem ferir o mencionado patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, pelas normas constitucionais, pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporados ao direito brasileiro e pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores, nisso se incluindo aquelas relativas a normas de saúde, higiene e segurança do trabalho.

Com essas ponderações sobre as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho, entendemos pertinente a lição de Leonel Maschietto[7]:

ʻʻOs períodos de descanso, no sentido amplo, conceituam-se como lapsos temporais regulares, remunerados ou não, situados intra ou intermódulos diários, semanais ou anuais do período de labor, em que o empregado pode sustar a prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador, com o objetivo de recuperação e implementação de suas energias ou de sua inserção familiar, comunitária e políticaʼʼ.

Importante realçar que, as decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, por força de sua natureza vinculante, mostram-se de observância obrigatória por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário, que devem proceder à estrita aplicação de suas teses nos casos submetidos à sua apreciação, até mesmo para preservar a segurança jurídica.

Com efeito, a construção jurisprudencial do TST sobre o assunto:[8]

[...] "RECURSO ORDINÁRIO DO SINDICATO DAS EMPRESAS DE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - SINDESP. AÇÃO ANULATÓRIA DE CLÁUSULAS DE CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. 1. BASE DE CÁLCULO PARA AFERIÇÃO DA COTA DE APRENDIZES E DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA A SEREM CONTRATADOS. EXCLUSÃO DE DETERMINADAS FUNÇÕES PARA CÁLCULO DOS PERCENTUAIS PREVISTOS NOS ARTS. 429 DA CLT E 93 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. INTERESSES DIFUSOS SOBRE OS QUAIS OS SINDICATOS DA CATEGORIA PROFISSIONAL E ECONÔMICA NÃO TÊM LEGITIMIDADE PARA TRANSACIONAR. Discute-se nos autos a validade de normas coletivas autônomas que flexibilizaram regras legais pertinentes ao sistema de cotas na contratação de empregados aprendizes (art. 429 da CLT) e de pessoas com deficiência ou beneficiárias de licença previdenciária em processo de reabilitação (art. 93, caput , da Lei nº 8.213/91), excluindo determinadas funções da base de cálculo legal, a fim de reduzir o número total de beneficiários. Independentemente do conteúdo das cláusulas, certo é que os Sindicatos não têm legitimidade para produzirem normas que reduzam direitos e garantias asseguradas a comunidades de pessoas humanas que não se encontram inseridas no âmbito de suas respectivas representações. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que são inválidas cláusulas que extrapolem o âmbito do interesse coletivo das suas respectivas bases, especialmente se tais normas se contrapõem a proteções especiais e enfáticas conferidas pela Constituição e pela legislação federal imperativa a certos grupos de pessoas. Nesse sentido, são eivadas de nulidade as cláusulas que modificam as regras legais atinentes aos sistemas de cotas, pois estas traduzem uma proteção estatal aos direitos difusos de pessoas não necessariamente associadas às relações bilaterais de trabalho (no caso, jovens aprendizes e pessoas com deficiência). Faltando legitimação às entidades sindicais para normatizarem interesses e direitos externos às suas categorias, configura-se a nulidade da norma celebrada. Julgados desta Corte. Mantém-se, portanto, a declaração de nulidade da cláusula. Recurso ordinário desprovido, no tema...Não obstante a Constituição da República confira à negociação coletiva amplos poderes, não se trata jamais de um superpoder da sociedade civil, apto a desconsiderar, objetivamente, os princípios humanísticos e sociais da própria Constituição Federal, ou de, inusitadamente, rebaixar ou negligenciar o patamar de direitos individuais e sociais fundamentais dos direitos trabalhistas que sejam imperativamente fixados pela ordem jurídica do País. Desse modo, embora extensas as perspectivas de validade e eficácia jurídicas das normas autônomas coletivas em face das normas heterônomas imperativas, tais possiblidades não são plenas e irrefreáveis. Há limites objetivos à criatividade jurídica na negociação coletiva trabalhista. Neste ponto, desponta como instrumento imprescindível para avaliação das possibilidades e limites jurídicos da negociação coletiva o princípio da adequação setorial negociada, por meio do qual as normas autônomas juscoletivas, construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional, não podem prevalecer se concretizada mediante ato estrito de renúncia (e não transação), bem como se concernentes a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta (e não indisponibilidade relativa), imantadas por uma tutela de interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho (arts. 1º, III, e 170, caput , CF/88). No caso brasileiro, esse patamar civilizatório mínimo está dado, essencialmente, por três grupos convergentes de normas trabalhistas heterônomas: as normas constitucionais em geral (respeitadas, é claro, as ressalvas parciais expressamente feitas pela própria Constituição: art. 7º, VI, XIII e XIV, por exemplo); as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno brasileiro (referidas pelo art. 5º, § 2º, CF/88, já expressando um patamar civilizatório no próprio mundo ocidental em que se integra o Brasil); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivíduo que labora (preceitos relativos à saúde e segurança no trabalho, normas concernentes a bases salariais mínimas, normas de identificação profissional, dispositivos antidiscriminatórios, etc.). Registre-se que, embora a Lei n. 13.467/2017 tenha alargado o elenco de parcelas de indisponibilidade apenas relativa - inclusive, em muitos casos, em arrepio e desprezo ao estuário normativo da Constituição de 1988 (vide o amplo rol de temas constantes no art. 611-A da CLT) -, ela não buscou eliminar a fundamental distinção entre direitos de indisponibilidade absoluta e direitos de indisponibilidade relativa. Tanto é assim que o art. 611-B, em seus incisos I a XXX, projeta o princípio da adequação setorial negociada, ao estabelecer limites jurídicos objetivos à criatividade jurídica da negociação coletiva trabalhista, proibindo a supressão ou a redução dos direitos trabalhistas de indisponibilidade absoluta ali elencados. Em verdade, a doutrina e a jurisprudência deverão cotejar os objetivos precarizadores dos novos preceitos, onde couber, com o conjunto dos princípios e regras do próprio Direito do Trabalho, a par do conjunto dos princípios e regras da Constituição da República, no sentido de ajustar, pelo processo interpretativo e /ou pelo processo hierárquico, a natureza e o sentido do diploma legal novo à matriz civilizatória da Constituição de 1988, além do conjunto geral do Direito do Trabalho. A propósito, o Supremo Tribunal Federal , ao julgar o ARE 1.121.633/GO - leading case do Tema 1.046 de Repercussão Geral cujo título é "Validade de norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente" -, em decisão plenária concluída no dia 14/6/2022, fixou tese jurídica que reitera a compreensão de que existem limites objetivos à negociação coletiva, delineados a partir da aplicação dos critérios informados pelo princípio da adequação setorial negociada e pela percepção de que determinados direitos são revestidos de indisponibilidade absoluta...No caso concreto, a controvérsia gira em torno da validade de norma coletiva que admite a possibilidade de supressão ou redução do intervalo de repouso e refeição. Para avaliar a questão, deve se atentar, primeiramente, para que os intervalos intrajornadas visam, fundamentalmente, a recuperar as energias do empregado, no contexto da concentração temporal de trabalho que caracteriza a jornada cumprida a cada dia pelo obreiro. Seus objetivos, portanto, concentram-se essencialmente em torno de considerações de saúde e segurança do trabalho, como instrumento relevante de preservação da higidez física e mental do trabalhador ao longo da prestação diária de serviços. Não há como afastar, pois, a conclusão de que tais intervalos materializam a preocupação da Constituição da República com a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7º, XXII) . Isso significa que as normas jurídicas concernentes a intervalos intrajornadas também têm caráter de normas de saúde pública, não podendo, em princípio, ser suplantadas pela ação privada dos indivíduos e grupos sociais. Tais normas são, de maneira geral, imperativas. Assim, embora exista um significativo espaço à criatividade autônoma coletiva privada, hábil a tecer regras específicas aplicáveis em contraponto ao quadro normativo heterônomo, há claros limites. Naturalmente que, se houver autorização legal para que a negociação coletiva altere o padrão de intervalos fixado pela própria lei, essa autorização há de ser avaliada e poderá prevalecer. É o que acaba de acontecer por meio da Lei n. 13.467/2017 (vigente desde 11.11.2017), que permitiu à negociação coletiva trabalhista fixar "intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas " (novo art. 611-A, III, CLT), devendo a situação concreta ser examinada pelo Poder Judiciário. A despeito disso, é inegável que, antes do expresso permissivo jurídico heterônomo a respeito da matéria, decorrente da Lei da Reforma Trabalhista, o direito a uma hora de intervalo para jornadas superiores a seis horas, consagrado no art. 71, caput , da CLT, detinha ampla e efetiva proteção, e não poderia ser mitigado pela negociação coletiva, conforme pacífica jurisprudência desta Corte (Súmula 437, II, do TST). Aliás, a Suprema Corte, no julgamento do ARE 1.121.633, asseverou a necessidade de se observar a jurisprudência consolidada do TST e do próprio STF no exame judicial dos limites da negociação coletiva e na definição dos direitos trabalhistas considerados indisponíveis, por pertencerem ao grupo de normas que estabelecem um patamar mínimo civilizatório dos trabalhadores... Nesse sentido, na "tabela que sintetiza os principais julgados do TST e do STF" , ilustrada pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto condutor, o STF cita expressamente e ratifica a jurisprudência pacífica desta Corte sobre a invalidade de cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada, conforme a Súmula 437, II/TST. Nesse contexto, considerada a imperatividade da legislação trabalhista a respeito do intervalo intrajornada (art. 71, caput , da CLT), a jurisprudência consolidada desta Corte sobre a matéria (Súmula 437, II/TST), bem como o entendimento desta SDC sufragado, por maioria, nos autos do processo nº TST-ROT-20048-80.2019.5.04.0000, julgado em outubro de 2023, deve ser considerada inválida norma coletiva que flexibiliza direito individual e social revestido de indisponibilidade absoluta, intangível à negociação coletiva, qual seja: o direito constitucional à melhoria das condições de trabalho e à redução dos riscos inerentes ao labor, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7º, caput e inciso XXII, da CF), entre as quais se destaca a que regula o intervalo intrajornada...ʼʼ  (g.n.)

Poder-se-ia citar, vasta jurisprudência em sentido convergente ou divergente ao Tema 1046, mas pensamos que o extenso excerto é suficiente para ilustrar a ratio decidendi sobre a matéria, que já é analisada caso a caso pelo TST e eventualmente pelo STF em nova declaração de (in)constitucionalidade.

O voto condutor do tema 1046 estabeleceu sentido demasiado amplo para a interpretação de quais direitos seriam ou não passiveis de negociação por meio da norma coletiva, de forma que sem prejuízo do disposto nos arts. 811-A e 811-B, ambos da CLT, cabe aos julgadores por meio da jurisprudência do TST e STF, buscarem a uniformização jurisprudencial, que até o momento, não se encontra consolidada, gerando nítida insegurança jurídica.

3. ALCANCE E LIMITES DAS NORMAS COLETIVAS

No tocante à amplitude das negociações coletivas de trabalho, a Justiça do Trabalho, em observância ao artigo 7º, XXVI, da CF, tem o dever constitucional de incentivar e garantir o cumprimento das decisões tomadas a partir da autocomposição coletiva, desde que formalizadas dentro das linhas constitucionais.

A negociação coletiva surge como um vultoso instrumento democrático, por meio do qual as partes envolvidas são autorizadas a regulamentar as relações de trabalho, em aderência as particularidades e necessidades específicas de cada situação.

Tamanha a relevância das normas coletivas que, a Organização Internacional do Trabalho (doravante denominada OIT) dispõe em seu art. 4º da Convenção nº 98[9], promulgada por meio do Decreto n° 33.296/1953, a necessidade de realizar medidas para sua efetiva implementação com a finalidade de regular os termos e as condições de emprego.

De mesma sorte, a Convenção nº 154 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 1.256/1994, também alude sobre o incentivo à negociação coletiva, estabelecendo em seu art. 2º[10], que esta possui como objetivo fixar as condições de trabalho e emprego, regular as relações entre empregadores e trabalhadores ou regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez.

Essa regulamentação objetivando fixar as condições de emprego, ocorre a partir de diálogo entre as partes da norma coletiva, com atuação em igualdade de condições, legitimando o objeto do ajuste na medida em que afasta a clássica concepção de hipossuficiência inerente ao empregado nos acordos individuais de trabalho.

Á luz de tal disposições legais, as normas autônomas oriundas de negociação coletiva devem prevalecer, em princípio, sobre o padrão heterônomo justrabalhista, conforme já abordado, já que a transação realizada em norma coletiva é resultado de uma ampla discussão havida em um ambiente de igualdade de condições, com presunção de diálogo.

A par disso, a autonomia, este poder que não é absoluto, encontra seu limite exatamente na ponta dos direitos constitucionais essenciais garantidos aos trabalhadores. Assim, em que pese a Constituição Federal de 1988 confira à negociação coletiva amplos poderes, não se trata jamais de um poder absoluto da sociedade civil, apto a desconsiderar, objetivamente, os princípios humanísticos e sociais da própria Constituição Federal, ou de, inusitadamente, rebaixar ou negligenciar o patamar de direitos individuais e sociais fundamentais dos direitos trabalhistas que sejam imperativamente fixados pela ordem jurídica do País.

Portanto, embora extensas as perspectivas de validade e eficácia jurídicas das normas autônomas coletivas em face das normas heterônomas imperativas, tais possiblidades não são plenas e irrefreáveis, uma vez que existem limites objetivos à criatividade jurídica na negociação coletiva trabalhista.

Como explica Carlos Eduardo Oliveira Dias[11]:

ʻʻ[...] um importante efeito da institucionalização do Direito do Trabalho foi o seu reconhecimento como direito fundamental da pessoa humana, estatuído para que qualquer um possa ter uma existência minimamente digna, cujo aparato, cujo aparato também integra os instrumentos de proteção ao meio ambiente de trabalho, tema nos quais os interesses preservados ultrapassam o trabalhador envolvido e até mesmo sua categoria. Sendo assim, a simples valorização da autonomia da vontade não pode ser o referencial elementar para autorizar a atenuação das diretrizes de proteção trabalhistaʼʼ.

Continua o mesmo autor:

ʻʻA esse propósito, o poder normativo da Justiça do Trabalho, a unicidade sindical e a contribuição sindical obrigatória, são heranças do modelo corporativo que foram preservadas pela Constituição, fatores que potencializam as contradições da organização sindical brasileira e são fundamentais para a configuração de estrutura sindical totalmente debilitada. A sobrevivência desses institutos retira dos sindicatos a necessidade de representatividade, porque o sistema lhes assegura o monopólio de representação da representação da categoria e uma relevante fonte de recursos, mesmo que não detenham qualquer legitimidade dos representados. Por mais paradoxal que pareça, o sistema de unicidade não impediu a disseminação de entidades sindicais, em total descompasso com as necessidades de organização dos trabalhadores e empresários, gerando uma pulverização representativa, que, invariavelmente compromete a legitimidade do processo negocial. Com isso, paradigmas do sindicalismo contemporâneo não foram capazes de suplantar vícios históricos das organizações corporativas e preservam algumas práticas de má-representação sindical, sobretudo alçando a participação política do trabalhador a plano absolutamente secundário.ʼʼ

Aqui reside um dos pontos críticos para interpretação do Tema 1046 do STF e sua aplicação na jurisprudência. Ora, se a Reforma Trabalhista teve como norte prestigiar a autonomia da vontade das partes em detrimento da legislação, se mostra contraditório o enfraquecimento do já degastado princípio da unicidade sindical, pois não é necessário muito esforço para concluir que é evidente que o sindicato representante do trabalhador, se torna o responsável por negociar os termos da norma coletiva que tem impacto direto nas condições laborais do empregado, sendo que se este se encontra enfraquecido, por decorrência logica, a norma coletiva e a paridade entre as partes fica comprometida.

Nesse sentido, nas palavras de Mannrich e Boskovic[12]:

ʻʻNo Brasil , contudo, o sistema sindical adotado não corresponde às diretrizes internacionais. É bem verdade que a Constituição Federal de 1988 assegura a ʻʻlivre associação profissional ou sindicalʼʼ (art. 8°, caput e I). Mas, apesar disso, a Constituição manteve o princípio da unicidade sindical, vedando a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica em uma mesma base territorial (art. 8°, II). A liberdade sindical que vigora no Brasil é, portanto, restrita ou mitigada.ʼʼ

Assim, excetuando-se por aqueles com enorme influência, como o caso do Sindicato dos Metalúrgicos do ABC, os demais sindicatos, enfraquecidos pela Reforma Trabalhista e a decisão que declarou inconstitucional o modelo de contribuição para seu custeio próprio, não possuem a requisitada representatividade, tão cara aos trabalhadores nesse modelo legislativo. Tanto assim o é que, o próprio STF, decidindo em contrariedade a decisão relativa ao mesmo tema em 2017, assentou tese no Tema 935 [13] de maneira a declarar a constitucionalidade da contribuição assistencial a todos os empregados da categoria, mesmo os não sindicalizados, desde que assegurado o direito de oposição no formato instituído por cada sindicato de maneira distinta, assegurando assim, a existência efetiva do sistema sindicalista e a liberdade de associação, como forma de reparar os sindicatos esvaziados e sem poder de representatividade, pós Reforma Trabalhista, sendo seriamente prejudicados os trabalhadores, que perderam acesso a essa instância de deliberação e negociação coletiva.

Nas palavras de Thereza Christina Nahas e Andressa Munaro Alves[14]:

ʻʻ[...] Necessário e urgente recordar que antes do Direito DO Trabalho, chancelado pelo artigo 7° da Carta Republicana, aquele que garante catatau de direitos aos empregados, existe o Direito AO Trabalho, assegurado no art. 6° daquela mesma Carta, bem como nos convênios internacionais de garantia a direitos fundamentais subscritos pelo Brasil [...]ʼʼ.

Com a lição, a primeira observação inerente a amplitude das normas coletivas é que, o rol de direitos elencado no art. 611-A, da CLT, bem como as vedações contidas no art. 611-B, se traduzem em hipóteses meramente exemplificativas, pois não haveria como o legislador contemplar todas as diversas situações que possam ser cobertas pelo manto da negociação coletiva, o que novamente ressalta-se, deve ser prestigiada e incentivada como forma de autocomposição orgânica entre os agentes envolvidos, sendo que sua limitação expressa em tipo legal, se traduziria em evidente contradição a finalidade do instituto normativo coletivo.

Ora, podemos pactuar sobre jornada de trabalho e sua duração, como habitualmente se tem feito, no entanto, esbarramos em vedação expressa com relação a garantia constitucional da jornada extraordinária, com fundamento na própria Constituição Federal, art. 611-B, da CLT, aliado ao entendimento contido na Súmula 376, do Tribunal Superior do Trabalho[15], pois a realização de horas extras presume situação excepcional e acessória da jornada de trabalho, que esbarra nos direitos fundamentais consagrados pelo art. 5° da CF, mais especificamente na dignidade da pessoa humana e do trabalhador, que não pode se ver obrigado a trabalhar em sobrejornada, pois as condições fisiopsicológicas certamente serão afetadas de exercidas de maneira habitual ou decorrente de jornada extenuante, o que não raro acontece nos dias atuais.

Não obstante, as normas revestidas de caráter de indisponibilidade absoluta, como é o caso das horas extraordinárias, se equiparam as normas decorrentes de saúde, higiene e segurança do trabalho, incontestáveis e intransigíveis de acordo com a própria Reforma celetista em seu art. 611-B, X. Some-se ainda, o respeito aos consagrados direitos fundamentais e a dignidade do trabalhador e pessoa humana, tão caros e inseridos no emblemático art. 5°, e o já mencionado art.7°, ambos da CF, que traduzem em linhas gerais, a razão de ser da Carta Magna cidadã.

Neste ponto, o instrumento a ser observado para avaliação das possibilidades e limites jurídicos da negociação coletiva se pauta no princípio da adequação setorial negociada, por meio do qual as normas autônomas juscoletivas, construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional, não podem prevalecer se concernentes a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta, imantadas pela tutela de interesse público, que constituem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de afronta mortal a dignidade da pessoa humana e a valorização mínima concedida ao trabalho, nos termos dos arts. 1º, III[16], e 170, caput, CF/88.[17]

4. CONCLUSÃO

É certo que a subjetividade relativa aos direitos trabalhistas passíveis de negociação coletiva não é tarefa das mais fáceis, como qualquer tema atual do Direito do Trabalho.

As proibições expressas do art. 611-B se caracterizam como óbice ao reconhecimento de prevalência do negociado sobre o legislado, em rol meramente exemplificativo, pensamos.

No conjunto da obra, toda e qualquer ampliação ou limitação de direitos consagrados na CF e demais componentes da pirâmide kelseniana que ofendam os direitos fundamentais são passíveis de declaração de inconstitucionalidade por força da vinculação do Tema nº 1.046 do STF por parte da jurisprudência, sendo que em terreno desconhecido, a mínima segurança jurídica emana do respeito aos direitos absolutamente indisponíveis, não se admitindo, outrossim, fraturas em direitos fundamentais, iniciando por aqueles previstos no art. 5º da CF, sendo o próximo degrau aqueles elencados no art. 6º da CF, transitando pelas normas inerentes aos direitos mínimos do art. 7º da CF, passeando pela liberdade de associação do art. 8º da Carta Magna e repousando, por fim, no conforto do exercício da autonomia da vontade que engloba todos os demais temas suscetíveis de negociação por meio de normas coletivas no Direito do Trabalho, e que certamente empregará os operadores do Direito durante lapso temporal significativo, objetivando a construção de jurisprudência paradigma ao Tema 1046 da Corte Magna.

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