Orientador: Prof. Dr. Gustavo Henrique de Souza Vilela

Coorientadora: Prof.ª. Me. Núbia Silva dos Santos

RESUMO: O direito das sucessões é o ramo do direito civil que regula a transferência de bens, direitos e obrigações de uma pessoa falecida (de cujus) aos seus herdeiros. As regras sucessórias visam garantir a continuidade patrimonial e a proteção dos interesses dos sucessores, podendo envolver inventário e partilha, testamento e outros procedimentos legais. Nos últimos anos, a holding familiar tem se destacado como uma alternativa ao tradicional processo sucessório. Uma holding familiar é uma empresa criada para administrar o patrimônio de uma família, permitindo a centralização e a organização dos bens e direitos dos membros dessa família. Essa alternativa surge por causa dos problemas encontrados na forma tradicional de sucessão brasileira, que são os custos elevados e um processo extremamente lento, disso, surge a holding como forma de solucionar a diminuir tais problemas. Ao analisar os reflexos desse atual instrumento em comparação ao direito sucessório atual, iremos verificar suas reais vantagens.

PALAVRAS-CHAVE: Holding Familiar. Direito das sucessões, Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação.

ABSTRACT: Inheritance law is the branch of civil law that regulates the transfer of assets, rights and obligations of a deceased person (de cujus) to their heirs. Succession rules aim to guarantee patrimonial continuity and protect the interests of successors, and may involve wills, inventories, divisions, among other legal procedures. In recent years, the family holding company has stood out as an alternative to the traditional succession process. A family holding is a company created to manage a family's assets, allowing the centralization and organization of the assets and rights of the members of that family. This alternative arises because of the problems encountered in the traditional form of Brazilian succession, which are high costs and an extremely slow process, therefore, the holding company emerges as a way of solving and reducing such problems. By analyzing the aspects of this current instrument in comparison to current inheritance law, we will verify its real advantages.

KEYWORDS: family holding. Inheritance Law, Causa Mortis Transmission Tax and Donation.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DIREITO DAS SUCESSÕES. 2.1 Sucessão legítima. 2.2 Sucessão testamentária. 2.3 Inventário e partilha. 3. HOLDING FAMILIAR. 4. A HOLDING FAMILIAR FRENTE AO DIREITO SUCESSÓRIO. 4.1 Segurança jurídica. 4.2 Conflitos Familiares. 4.3 Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

1.INTRODUÇÃO

O código de processo civil e o código civil brasileiro regulam a respeito das normas de sucessão post mortem, no diploma processual toda a regulamentação se encontra do art. 610 ao 667, no qual trata a respeito dos tipos de inventário, da partilha, das colações, do pagamento de dívidas, dos procedimentos no processo de inventário, da legitimidade e vários outros temas; já no código material a regulamentação inicia no art. 1.784 e vai até o art. 2.027, disciplinando a respeito de todo o direito das sucessões, em temas como: abertura da sucessão, herança, inventariante, herdeiros legítimos e necessários, sucessão testamentária e tipos de testamento.

Todos esses temas e todos esses artigos são responsáveis por regular como acontece a sucessão post mortem no Brasil, deixando explícito todas a regras e todos os procedimentos a serem realizados, acontece que temos no processo de inventário uma grande morosidade e custos elevados, tornando o processo lento e caro.

Com a Lei n° 6.404, a lei das Sociedades Anônimas, surgiu no Brasil o instituto denominado de HOLDING, que nada mais é do que uma empresa que gerencia cotas empresariais em outras empresas, bens móveis ou imóveis.

A criação de uma holding familiar possibilita a transmissão de patrimônio de uma forma diferente do que na sucessão tradicional, pois os filhos/herdeiros, se tornam sócios da holding que possui todos os bens da família. O que se busca saber é se a holding é tão vantajosa quanto parece, já que, apesar a possibilidade do inventário extrajudicial, um dos maiores problemas do processo de inventário tradicional tem sido a morosidade, o alto custo e as disputas familiares.

A holding familiar, surge com a promessa de facilitar essa sucessão e de trazer mais segurança para as famílias, dessa forma o que se busca é analisar a holding como instrumento sucessório e verificar quais as implicações que a empresa tem diante do direito das sucessões.

A holding familiar pode ser considerada como nova dentro do ordenamento jurídico, por isso, a aplicação desse mecanismo ainda merece estudos aprofundados. Exatamente quais benefícios traz a criação de uma holding familiar para não ocorrer a sucessão prevista na legislação brasileira?

Necessário que se entenda até que ponto há vantagem em criar uma empresa para administrar todos os bens de uma família e de colocar os integrantes dessa família como sócios dessa empresa.

Conforme esclarece Amanda Souza (2023, p. 13) uma sociedade se torna uma holding familiar quando os ativos, a gestão e o controle do patrimônio de diversos membros de uma família são reunidos e centralizados em uma única entidade legal criada com essa finalidade específica, conhecida como holding familiar. Isso resulta na formação de uma empresa cujos acionistas são todos membros de uma mesma família, tornando-a essencialmente uma empresa familiar.

Dessa forma, a comparação desse método atual de sucessão com o direito sucessório se faz necessária, pois, dessa comparação poderemos encontrar os reflexos da holding familiar no direito das sucessões e quais suas reais vantagens ou desvantagens.

2.DIREITO DAS SUCESSÕES

As regras do direito das sucessões se fazem necessárias no momento da morte de uma pessoa, o fim da vida encerra a relação jurídica com o patrimônio, havendo a necessidade de transferência desses bens. Importante destacar que essa sucessão é em decorrência de causa mortis, mas que também há a sucessão patrimonial inter vivos, como por exemplo, em uma compra e venda. No entanto, o direito das sucessões trata-se exclusivamente da sucessão causa mortis.

Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 19) conceitua que “a palavra ‘sucessão’, em sentido amplo, significa o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens”.

Dessa forma, entende-se que no direito das sucessões o herdeiro legítimo ou testamentário, sucederá o de cujus na titularidade dos bens, herdando-os. Essa expressão latina, de acordo com Gonçalves (2019 p. 20) “é a abreviatura da frase de cujus sucessione (ou hereditatis) agitus, que significa, aquele de cuja sucessão (ou herança) se trata”.

Esse direito está previsto em nossa carta magna, em seu art. 5º, XXX, que prevê em seu rol de garantias fundamentais o direito à herança. Dessa forma o patrimônio familiar não é dispersado, mas permanece no mesmo grupo familiar.

Essa maneira tradicional em que o processo sucessório ocorre, está regulamentada no Código Civil, nos artigos 1.748 a 2.027.

Geovanna Couto (2024, p. 43) afirma que “o Direito das Sucessões regula os efeitos do término da vida do ser humano, envolvendo bens, direitos e dívidas deixados pelo falecido”.

A abertura da sucessão, pelo princípio de saisine, ocorre na hora da morte do titular dos bens. Imediatamente há a transferência da herança aos herdeiros legítimos ou testamentários, o que ocorre posteriormente é somente a legalização dessa transferência e a divisão caso haja mais de um herdeiro.

Vitória Cartaxo (2021, p. 24) afirma que “é por causa de tal princípio que os herdeiros passam a ser condôminos e copossuidores dos bens até o momento da partilha, ou seja, não terão a propriedade de imediato.”

O art. 1.784, do Código Civil, fundamenta esse princípio ao prever:

Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. (Brasil, 2002)¹

Conforme destaca Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 38) entende-se que não há a necessidade de um processo de inventário ou de partilha para que a transmissão da herança tenha ocorrido, pois com o advento da morte há a transmissão desde logo ao(s) herdeiro(s), basta que ele exista e que não seja incapaz de herdar,.

O processo judicial ou extrajudicial será a regulamentação dessa herança, da partilha, do quinhão do cada herdeiro, a verificação dos herdeiros legítimos ou testamentários, análise e cálculo do passivo e ativo, entre outros procedimentos que ocorrem no processo de inventário e partilha.

2.1 SUCESSÃO LEGÍTIMA

No código civil brasileiro temos a sucessão legítima, prevista no art. 1.786 do CC.

A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade. (Brasil, 2002)

A sucessão legítima é aquela em que os herdeiros decorrem da lei e são herdeiros pois a lei assim os classifica. São eles: descendente, ascendente, cônjuge e colateral até 4º grau.

Essa é a ordem de vocação hereditária, prevista no artigo 1.829, do código civil, no qual a existência da primeira classe, exclui as outras e assim sucessivamente. Dessa forma, verifica-se que são sucessores, aqueles que pertencem a esse rol e eles são chamados na ordem estabelecida na lei. Primeiro, os descendentes em concorrência com o cônjuge; na falta destes, os ascendentes em concorrência com o cônjuge; não havendo estes, o cônjuge; e por último, na falta do cônjuge, os parentes colaterais até 4º grau.

O art. 1.839 do Código Civil prevê que não havendo cônjuge serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau e o art. 1.843 especifica dizendo que na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios.

A determinação dos herdeiros legítimos tem base em laços sanguíneos e familiares do falecido, sendo legítimos a herdar a família mais próxima daquele que deixou os bens e prevalecendo o princípio do direito sucessório de que a classe mais próxima existente exclui a mais remota. Essa previsão legal retrata a vontade presumida do falecido.

Além disso, existindo herdeiros necessários, que são os mesmos legítimos, sendo excluído somente o colateral, o de cujus tem a obrigatoriedade de deixar 50% do seu patrimônio para esses herdeiros denominados de necessários.

Esses herdeiros necessários estão previstos no art. 1.845 do código civil, sendo eles: o descendente, o ascendente e o cônjuge. A existência desses familiares, impede uma pessoa de dispor livremente de mais de 50% de seus bens. É com a intenção de resguardar essas pessoas que o código civil determina a constituição da legítima, conforme verificamos no art. 1.846 do CC:

Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. (Brasil, 2002)

A legítima, metade dos bens do falecido, não pode ser doada ou ser dada em testamento, ela é garantia de que os herdeiros necessários terão resguardados seu direito à herança.

2.2 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

Assim como há os herdeiros legítimos, há os herdeiros testamentários, também previsto no art. 1.786 do Código Civil, no qual estabelece que a sucessão também se dá por ato de última vontade.

O herdeiro testamentário é aquele que tenha parte da herança por disposição do de cujus em seu testamento, sendo que este só pode dispor de até 50% dos seus bens caso haja herdeiros necessários, mas, caso não os tenha, o testador poderá dispor da totalidade dos seus bens, conforme está previsto no art. 1.789 do código civil.

Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança. (Brasil, 2002)

Dessa forma, entende-se que esse poder de testar é limitado e possui condições. O testamento até pode ser utilizado como uma forma de planejamento sucessório, com a intenção de deixar mais para determinado herdeiro ou para beneficiar um terceiro que não se encontre no rol dos herdeiros legítimos, contudo, é um planejamento que não se dará de forma livre e ilimitada.

O autor Carlos Roberto Gonçalves esclarece a diferença entre herdeiro legítimo e testamentário da seguinte forma:

Enquanto na sucessão testamentária é sucessor o designado no testamento, na legítima é a lei que diretamente o designa. A existência de testamento não exclui a sucessão legitima. Com efeito, a sucessão testamentária pode com ela conviver, em havendo herdeiro necessário, a quem a lei assegura o direito à legitima, ou quando o testador dispõe apenas de parte de seus bens. (Gonçalves, 2019, p. 159)

O Código Civil elenca três formas tradicionais de testamentos: público, cerrado e particular e além dessas, três formas especiais de testamentos transitórios, que não possuem um grande alcance prático, que são a marítima, a aeronáutica e a militar. Os tipos de testamentos não serão necessários para nosso estudo, apenas o conhecimento de que há essa possibilidade de disposição de bens.

Além disso, o código civil, possui a previsão no art. 1.887 de que não são admitidos outros tipos de testamento, a não ser os que estão previstos no código, dessa forma, verificamos que não há outra forma de disposição da última vontade do de cujus. Sob pena de infração do artigo 426, do código Civil, que se refere ao pacto sucessório ou pacta curvina.

2.3 INVENTÁRIO E PARTILHA

O inventário é um processo judicial disciplinado pelo Código de Processo Civil do art. 610 ao 673. É um processo minucioso e repleto de procedimentos e na maioria dos casos demora anos até sua finalização.

Apesar da transmissão da herança ocorrer com a morte do de cujus, os bens ainda permanecem no nome do falecido e somente após o fim do processo de inventário, com a posse do formal de patilha é que há a formalização definitiva da transferência para o nome de cada herdeiro, de acordo com a divisão realizada durante o processo.

Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 488) afirma que “embora os herdeiros adquiram a propriedade desde a abertura da sucessão, os seus nomes passam a figurar no Registro de Imóveis somente após o registro do formal de partilha.”

De forma sintética no processo de inventário temos o arrolamento de todos os bens do de cujus, a especificação dos herdeiros, a nomeação do inventariante que é um administrador provisório, a avaliação dos bens, a verificação do ativo e passivo, o pagamento de todas as dívidas, cobrança dos créditos, bem como o pagamento do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD, pagamentos das custas judiciais, por fim, ocorre a partilha entre os herdeiros.

Em meio a tudo isso temos diversas questões legais que implicam diretamente no andamento célere ou não desse processo, como irmãos bilaterais e unilaterais, filhos que surgem após a morte do de cujus, regime de casamento do falecido, hipossuficiência dos herdeiros, pedido de antecipação de herança, pedido de expedição de alvará para venda de imóvel ou para pagamento de dívidas e outras coisas que atrasam o processo e acima de tudo que geram mais custos para os herdeiros.

O que se busca neste capítulo não é estudar minuciosamente a respeito do processo de inventário, mas demonstrar a complexidade do mesmo, além do alto custo, da demora e das divergências que são causadas entre os herdeiros e entre a família.

São três espécies de inventário e Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 497) classifica da seguinte forma:

a)       o inventário pelo rito tradicional e solene, de aplicação residual e regulado nos arts. 610 a 658;

b)       o inventário pelo rito de arrolamento sumário, abrangendo bens de qualquer valor, para a hipótese de todos os interessados serem capaz e concordarem com a partilha, que será homologada de plano pelo juiz mediante a prova de quitação dos tributos, na forma do art. 659, aplicável também ao pedido de adjudicação quando houver herdeiro único;

c)       o inventário pelo rito de arrolamento comum, previsto no art. 664, para quando os bens do espolio sejam de valor igual ou inferior a 1.000 salários mínimos.

O rito tradicional é aquele mais demorado, contudo, em qualquer situação de litígio, ele será o rito adotado. Há possibilidades mais céleres, no entanto, a principal exigência é a concordância entre todos os herdeiros em uma espécie de acordo, para que haja a posterior homologação pelo juiz.

Outra forma de celeridade e economia financeira é o inventario extrajudicial, realizado no cartório, contudo, são necessários três requisitos: não pode haver testamento, não pode haver menor/incapaz e é preciso a concordância entre os herdeiros. Com esses requisitos, a quantidade de inventários que estão aptos a serem processados de forma extrajudicial é pequena, sendo que a maioria ocorre pela via judicial.

Judicialmente a morosidade é maior, os custos são mais altos e os herdeiros acabam se vendo reféns desse processo para terem a partilha realizada.

3.HOLDING FAMILIAR

A holding familiar é um tipo de holding existente, que consiste na criação de uma empresa para controlar bens ou até mesmo outras empresas. Há diversos tipos de holdings, podendo ser familiar, empresarial, administrativa, sendo essas com característica de mista e há ainda ela em sua forma pura, destinada apenas a controlar as empresas que a compõem.

A holding de forma mista sempre tem algum tipo de atividade produtiva envolvida em sua constituição, como no caso de uma holding imobiliária que seu foco é o acréscimo de imóveis em seu patrimônio e de gerir esses bens; a holding administrativa com a intenção não somente de deter o patrimônio, como também de gestão e administração dos bens e das cotas empresariais, fazendo o patrimônio aumentar em razão disso.

Todos esses tipos de holdings, podem ser usados com a intenção de concentração de patrimônio, centralização da administração, mitigação dos gastos e riscos e também para planejamento tributário e consequentemente benefício fiscal.

A holding tem o objetivo primordial de controlar e tem sua previsão legal na Lei das Sociedades Anônimas, Lei 6.404/76, especificadamente em seu artigo 2º, parágrafo 3º, que dispõe:

Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.

(...)

§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. (Brasil, 1976)

Diogo Manganelli (2016, p. 101) aprofunda ainda dizendo que “outras legislações ainda tratam de forma superficial desse formato de organização social, como as leis 9.430/1996, 10.833/2003 e 11.033/2004. Contudo, todas elas têm como foco principal questões tributárias, visando regular a tributação aplicável a esse modelo societário.”

Outra previsão legal encontrada é o Capítulo VIII, do Código Civil, Pedro Rocha (2013, p. 247) especifica que o Código Civil apresenta, em seu conteúdo relacionado às empresas de responsabilidade limitada, uma seção intitulada "Sociedades Coligadas". Dentro desta seção, os artigos 1.097 a 1.101 discorrem sobre a possibilidade de uma sociedade exercer controle sobre outra.

Já a holding familiar não possui previsão legal específica, mas é amplamente aceita na sociedade e na jurisprudência como forma de planejamento sucessório e atualmente bastante utilizada no direito das sucessões.

Amanda Souza (2023, p. 13) ensina que uma sociedade é considerada uma holding familiar quando os membros de uma mesma família possuem a propriedade, controle e gerenciamento dos ativos. Ao criar uma holding familiar, os bens dos membros da família são reunidos em uma única entidade: uma empresa legalmente constituída para essa finalidade, denominada holding familiar.

Importante nos atentarmos ao fato de que originalmente a holding não nasceu com a finalidade de organização patrimonial, sua finalidade em sua forma pura é de apenas controlar outras sociedades e não realizar nenhuma atividade, não possuindo patrimônio, tendo em vista que tudo que compõe a holding é de outra empresa.

Félix Alonso (1973, p. 01), explica isso, dizendo que “se penetrarmos no seu patrimônio, observaremos que ele é, ordinariamente, de outra sociedade. O mesmo corpo econômico, a mesma substância serve para duas sociedades; uma controlada e a outra controladora.”

O próprio nome do instituto, já evidencia a ideia de uma holding, pois seu nome deriva do verbo em inglês “to hold” que tem o sentido de sustentar, pegar, segurar. Sobre sua origem nos Estados Unidos:

Sua origem remonta a meados de 1780, nos Estados Unidos, mais especificamente no estado da Pensilvânia, onde havia uma autorização legislativa para que cerca de 40 sociedades assumissem participação no capital de outras sociedades. Entretanto, é em 1888, no estado de Nova Jersey, que surge a primeira lei geral autorizando a aquisição de ações de uma companhia por outra sociedade. (Manganelli, 2016, p. 98)

Aqui no Brasil, a sua previsão legal acontece somente após a lei 6.404/76, que não prevê de forma especifica com o termo “holding”, mas em sua aplicabilidade possibilita a criação de uma. Diogo Manganelli (2016, p. 103) explica que a “holding não é por si só um tipo societário, mas sim modelo de sociedade voltado à participação no capital social de outra”.

Já a holding de forma mista, especificadamente a holding familiar não há nenhuma previsão especifica em nosso ordenamento, apenas sua utilização com base na legislação anteriormente mencionada.

Como diz o autor Diogo Manganelli, a holding de forma mista é o contrário da holding pura, vejamos:

Já a modalidade de holding mista será, basicamente, o contrário do conceito apresentado como holding puro, ou seja, este modelo de organização previsto no contrato/estatuto social prevê que a sociedade exerça, além da participação no capital social de outra sociedade, também a organização e circulação de bens de consumo e serviços em atitude, como já ressaltada, essencialmente de empresa. (Manganelli, 2016, p. 101 e 102)

Em suma, a holding em sua forma pura, apenas controla outra sociedade, não realizando nenhuma atividade, enquanto a holding em sua modalidade mista não só controla como também participa para auferir lucros e crescer o patrimônio.

No caso da holding familiar, seu objetivo é organização patrimonial e a sucessão patrimonial de uma forma menos onerosa e não somente o controle dos bens da entidade familiar, por isso, é caracterizada como mista.

Sua funcionalidade surge com a alta tributação em cima da transferência do patrimônio no momento da sucessão, o chamado Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD. Os gastos necessários para que ocorra a efetiva transferência patrimonial são bastante onerosos no Brasil, já que há gastos com o imposto estadual, com advogados, com a emissão de certidões, com as custas judiciais ou emolumentos cartorários. A lista de gastos é consideravelmente grande, e quanto maior o patrimônio, mais gastos existirão. Disso, surge uma forma menos onerosa de sucessão patrimonial, a holding familiar.

Vitória Paula explica isso, dizendo:

Holdings patrimoniais podem servir para a blindagem do patrimônio e para pagar menos dos excessivos impostos, pois hoje, o Brasil um sistema extremamente burocrático de tributação, possuindo uma carga tributária de 35,13% do PIB, e oferecendo o pior retorno em benefícios. (Paula, 2023, p. 11 e 12)

Importante destacar que apesar de ser considerada alta a tributação post mortem aqui no Brasil, os países estrangeiros também possuem uma alta carga tributária, em alguns casos até maior que no Brasil, Luis Sanches (2021, p. 52) em um estudo aprofundado sobre tributação dos 14 maiores PIB’s do globo no ano de 2020, concluiu que “é possível observar após essa jornada pela disciplina das tributações de herança ao redor do planeta, quando o assunto é a quantidade de tributação sobre a transmissão causa mortis, estamos muito atrás das outras potências que nos acompanham no ranking.”

Com isso, podemos verificar que apesar dessa tributação ser considerada elevada aqui no Brasil, ela ainda é menor que muitos outros países e disso surge a finalidade da criação de uma holding familiar, que é a organização patrimonial, proteção e blindagem do patrimônio. Sendo uma opção para que todos os componentes da unidade familiar sejam sócios dessa holding e o usufruto fique em nome dos pais que permanecerão administrando todos os bens. Dessa forma, com a morte de um dos sócios administradores, há a transferência total do patrimônio por meio da holding, no momento em que os filhos/herdeiros se tornam os sócios administradores.

4.A HOLDING FAMILIAR FRENTE AO DIREITO SUCESSÓRIO

A holding é uma forma de planejamento familiar que atualmente tem crescido entre as famílias brasileiras, com a principal intenção de economia, preservação patrimonial, evitar conflitos e fazer valer a vontade do falecido.

Gustavo Melo (2023, p. 11) diz que o “planejamento sucessório, por meio da holding familiar, é uma prática que visa aproveitar uma estrutura empresarial para definir, em vida, como será o acesso e a divisão do patrimônio após o falecimento do titular, de maneira estratégica e eficiente.”

Temos atualmente outras maneiras de planejamento patrimonial, como o testamento, a doação, contudo, esses instrumentos não se mostram tão eficazes. A doação possui o mesmo imposto do inventário, que é o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD, que aqui no Tocantins varia entre 2% a 8%, além disso, há a preocupação em não deixar nenhum herdeiro necessário de fora dessa doação e nenhuma dívida sem ser quitada. Caso contrário, os herdeiros irão responder por esse débito até o valor do quinhão recebido por cada um[1].

Já o testamento é um instrumento eficaz em fazer valer a vontade do falecido, contudo, ainda precisa passar pelo inventario e de forma judicial, já que a abertura do testamento só é feita de forma judicial. Ademais, há a enorme possibilidade de tal testamento ser questionado por qualquer um dos herdeiros, o que gera um litígio moroso na justiça.

Visto isso, é necessário que possamos verificar se o instrumento tão utilizado na atualidade oferece a segurança jurídica necessária para as famílias que buscam e optam por utilizar-se de uma holding familiar.

4.1– SEGURANÇA JURÍDICA

A maior segurança buscada é que o instrumento de planejamento esteja em conformidade com a lei e não seja uma forma de evasão fiscal, que é o uso de práticas proibidas para redução tributária, por isso, é necessário que haja o cumprimento das normas tributárias, empresariais e sucessórias.

Esse cuidado é necessário para haver a segurança jurídica e a holding não venha ser questionada pela receita estadual, que é a responsável pelo recolhimento do ITCMD. Estando tudo em conformidade com a lei, haverá segurança para a família e consequentemente para os herdeiros, sendo todas as operações realizadas dentro da holding válidas e legalizadas.

Ao analisarmos esse primeiro ponto verifica-se que a constituição de uma holding não é algo simples e realizado por qualquer pessoa ou de qualquer forma, aqui observamos um primeiro obstáculo, a necessidade de um advogado especializado que faça esse planejamento, que atue na elaboração do contrato social da empresa e faça tudo de forma detalhada para não haver problemas futuros.

Além disso, há a necessidade de que a família ou o sócio administrador entenda minimamente o que fazer para manter a holding em conformidade legal, ou que tenha um advogado ou contador para auxílio na gestão da empresa, o que gera um novo gasto para família.

Contudo, caso a holding familiar tenha sido bem constituída e planejada, a sua transição sucessória se dará de forma muito mais simples que no direito das sucessões, e provavelmente com menos custos.

Desses benefícios surge uma segurança jurídica muito procurada, já que o processo de inventario demora anos na justiça brasileira para ser finalizado, gerando custos, transtornos familiares e dilapidação patrimonial.

4.2– CONFLITOS FAMILIARES

Um dos principais problemas enfrentados dentro do direito sucessório são os conflitos entre os herdeiros da herança, sendo que tais conflitos são os principais causadores da morosidade do processo judicial, tendo em vista que cada litígio pode trazer um desdobramento no processo.

A holding pode ser uma opção para solucionar tais conflitos, tendo em vista que será necessária uma distribuição em vida e haverá a necessidade de conversarem sobre herança e morte. Esse tipo de situação ainda é um tabu entre as famílias, que não se planejam para a sucessão e acabam brigando entre si no momento da partilha.

Esses litígios poderiam facilmente serem evitados se a resolução fosse em vida, sendo a vontade daquele que irá deixar a herança conhecida e respeitada.

Ao constituir uma holding familiar a sucessão pode ocorrer por meio da doação das cotas, como também por meio de um testamento. Vitória Cartaxo (2024, p. 42) afirma que “o testamento ou o próprio contrato social poderão determinar como será a distribuição das quotas, se haverá alguém responsável pela administração do Family office.”

O ponto negativo do testamento é o fato de que teria que haver um inventário da mesma forma que no direito das sucessões, contudo, esse testamento pode servir como uma complementação da vontade do de cujus. O mais usual é que se faça tudo em vida e que seja realizado a doação das cotas da empresa com reserva de usufruto para o possuidor dos bens.

Aqui há a liberdade individual daquele que faz as disposições, podendo doar para quem tiver interesse e quem quiser beneficiar, desde que respeite a legítima, a holding construída e constituída com o pleno conhecimento de todos os beneficiados pode ser uma estratégia para diminuição ou até mesmo erradicação de conflitos.

4.3– IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO

O argumento mais utilizado a favor da holding familiar é a economia financeira para a espólio, já que no processo os gastos são de fato enormes, como imposto, honorários advocatícios, custas judiciais, emissão de certidões, em alguns casos os honorários de um corretor para avaliação dos bens, entre outros inúmeros gastos.

A promessa é de que a holding familiar além de trazer celeridade na sucessão, ainda deixa esse processo menos oneroso, em especial por causa da não incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis – ITCMD.

O ITCMD é um imposto estadual e seu fato gerador acontece em duas ocasiões, primeiro quando há uma doação de patrimônio em vida ou quando há transferência patrimonial de um falecido para seus herdeiros, sendo o fato gerador a morte. Sua previsão legal está na Constituição federal, no art. 155, inciso I.

Quando há a existência de holding familiar, essa transferência patrimonial deixa de ocorrer após a morte e passa ocorrer em vida, conforme destaca Cartaxo (2024, p. 42). O que não é observado é que em tal transferência também há a incidência de ITCMD, que seria por conta do fato gerador doação, que é a transferência não onerosa das cotas empresariais para os herdeiros. Importante destacar que no Tocantins não há diferença entre as alíquotas do imposto causa mortis ou doação.

A lei 3.019/15 prevê em art. 61 a seguinte progressividade das alíquotas do imposto:

I                         – 2%, quando a base de cálculo for superior a R$ 25.000,00 e até R$ 100.000,00;

II                        – 4%, quando a base de cálculo for superior a R$ 100.000,00 e até       R$ 500.000,00;

III                        – 6%, quando a base de cálculo for superior a R$ 500.000,00 e até      R$ 2.000.000,00;

IV                          – 8%, quando a base de cálculo for superior a R$ 2.000.000,00. (Tocantins, 2015)

Dessa forma, verifica-se que para o patriarca ou matriarca da família doarem as cotas da empresa será necessário o pagamento do imposto de transmissão por causa da doação, sendo que esse custo não será evitado, apenas antecipado em vida e consequentemente melhor programado. A autora Geovanna do Couto vai afirmar o seguinte sobre essa questão:

Imperioso dizer que uma das questões mais atrativas para aqueles que desejam constituir uma holding é a melhor gerência fiscal do patrimônio, no tocante à holding familiar um dos objetivos é a organização patrimonial para quando for momento da sucessão hereditária, assim, deixando tudo da forma mais estruturada possível e impedindo futuros desgastes na família e refletindo na sociedade. (Couto, 2024, p. 60)

Existe vantagem em se programar e fazer todo esse processo sucessório em vida, principalmente quando se evita desgaste familiar, como já explanado anteriormente. No entanto, a vantagem tributária prometida, na maioria das vezes não é tão enorme quanto é falado, pois haverá a necessidade de pagamento do imposto, caso isso não existisse seria algo ilegal e errado em dar prosseguimento.

De fato, há formas de tornar essa holding menos onerosa e mais célere, contudo, em ambas as formas sucessórias haverá vantagens e desvantagens, seja na sucessão de forma tradicional ou por meio da holding, conforme destaca Geovanna do Couto:

Aqui está a verdadeira vantagem tributária, com o pagamento antecipado ele pode ser programado, facilitando, assim, o pagamento do imposto que normalmente tem um valor expressivo e demasiadamente oneroso para os herdeiros, sem que haja a necessidade de alienar bens do patrimônio, sendo um ato muito frequente nos processos de inventário diante dessa onerosidade. (Couto, 2024, p. 61)

Além disso, ainda há o Imposto Sobre Transmissão de bens Imóveis, no qual a transferência de patrimônio da pessoa física para a holding é fato gerador do mencionado imposto. Contudo, a nossa constituição federal prevê uma imunidade no seguinte caso:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

 (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; (Brasil, 1988)[2]

Podemos constatar que ao integralizar o capital de uma holding por meio da transferência de bens, o patriarca ou matriarca, desfrutam dessa imunidade tributária, facilitando a constituição da empresa ao tornar menos onerosa.

Geovanna do Couto destaca o seguinte a respeito desse tema:

(...) do mesmo fato gerador não podem incidir dois tributos, por isso, caso a constituição não for onerosa, haverá a incidência do ITCMD e, sendo onerosa, será atribuído o ITBI, não subsistindo ambos impostos decorrentes do mesmo fato gerador (constituição da holding), devendo haver planejamento tributário acerca de qual melhor opção fiscal na constituição da holding familiar. (Couto, 2024, p. 63)

Uma outra vantagem percebida com a constituição da holding é não pagamento de multa por causa do atraso na instauração do processo para recolhimento do ITCMD, que é de competência estadual. O código de processo civil prevê no art. 611 que o processo de inventário e de partilha deve ser instaurado dentro de 2 (dois) meses, a contar da abertura da sucessão.

Além disso, cada estado da federação tem a regulamentação para aplicação da multa em caso da perca desse prazo, o que é muito comum, já que muitas famílias desconhecem a necessidade de iniciar o processo de inventário no prazo estipulado em lei e que em muitos casos a família encontra-se ainda muito desestabilizada para lidar com tanta burocracia, advogados, papelada e o processo judicial em si.

Com tudo isso, acaba que na grande maioria das vezes esse prazo de 60 dias é ultrapassado, sendo que em algumas vezes é levado até bem mais tempo. Nesses casos, o Código Tributário do Estado do Tocantins prevê o seguinte a respeito da multa:

I – na transmissão Causa Mortis, o imposto é calculado com acréscimo de multa equivalente a:

a)   10% do imposto devido se o atraso na entrega da Declaração do ITCD for superior a 60 dias e até 180 dias da abertura da sucessão

b)   20% do imposto devido se o atraso na entrega da Declaração do ITCD for superior a 180 dias da abertura da sucessão; (Tocantins, 2001)

Sendo assim, a vantagem tributária no caso da constituição da holding seria a inexistência dessa multa e consequentemente um gasto a menos, já que como previsto no código estadual a multa pode ser de 10 a 20% em cima do valor do imposto.

Além disso como já aprofundado anteriormente há a vantagem da celeridade na transferência patrimonial, além dos custos com honorários advocatícios poderem inferiores comparado com os custos da constituição da holding familiar e uma transferência com maior planejamento da partilha da herança entre os herdeiros.

5.CONIDERAÇÕES FINAIS

O direito civil brasileiro regula de forma bem específica a respeito do direito sucessório, é claro em especificar os tipos de processo de inventário, as formas de testamento e todos os procedimentos que ocorrerão no processo,

Além disso a Constituição Federal estabelece um imposto para esse tipo de sucessão, que é o Imposto de Transmissão Causa Mortis – ITCMD, esse imposto é regulado pela nossa carta magna e pelo nosso Código Tributário Nacional e no caso da sucessão post mortem o fato gerador dele é a morte.

No decorrer do processo de inventário várias problemáticas constantes foram elencadas, como o custo elevado, as intensas brigas familiares na divisão da herança e o tempo de processamento desse inventário até que ocorra a partilha de forma definitiva.

Diante de todos esses problemas que foram apresentados e aprofundados, temos uma solução que surge com a Lei 6.404/76, que é a holding ou de forma mais especifica a holding familiar, que promete erradicar ou diminuir tais problemas.

Quando analisamos na prática o instrumento da holding familiar, podemos perceber que há sim vantagens em sua constituição, como uma divisão antecipada da herança, podendo diminuir os conflitos familiares. Uma transferência mais rápida quando há a morte do patriarca ou matriarca da família, tendo em vista que em vida tudo já foi resolvido e os filhos receberam suas cotas na empresa, sendo essas cotas a herança em si.

No entanto quando falamos de uma vasta vantagem econômica, temos algumas ressalvas, já que alguns gastos serão similares, como: honorários advocatícios e o ITCMD. Outros gastos, de fato, poderão ser evitados, mas é muito impreciso afirmar que a vantagem é tão grande o quanto normalmente é prometida.

A realidade é que a holding familiar é um bom instrumento de transferência patrimonial, no entanto, constituir tal empresa pode não ser adequado para a maioria das famílias brasileiras, que teriam a necessidade de arcar com alguns custos iniciais para sua constituição, é notável que tais custos evitariam algumas outras despesas futuras, mas há muitas famílias que não podem financeiramente se dar esse luxo.

É exatamente por causa desse contexto que é comum que famílias de alto poder aquisitivo tenham holdings para proteger seus bens e para utilizar do instrumento como forma de sucessão, já que essas famílias podem arcar financeiramente com as despesas.

Com isso, considero que os aspectos da holding no direito sucessório possuem sim suas vantagens e facilitam em muitos casos a sucessão patrimonial post mortem, contudo, ainda há um longo caminho a ser percorrido para que tal instrumento ajude aqueles que de fato precisam diminuir os custos no inventário, que são as famílias com menor poder aquisitivo. No atual momento ele tem servido para que famílias ricas não sofram dilapidação patrimonial, contudo, para servir para a grande maioria dos brasileiros, ainda precisa ser melhor difundido e se tornar mais acessível em sua constituição.

REFERÊNCIAS

ALONSO, Félix Ruiz. "Holding" no Brasil. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 68, n. 1, p. 341-382, 1973. Disponível em: https://scholar.google.com.br/scholar?hl=ptBR&as_sdt=0%2C5&q=holding+o+que+%C3%A 9&oq=. Acesso em 12 de abril de 2024.

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidente da República, [2016]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 17 de maio de 2024.

BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Lei das Sociedades por Ações. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 dez. 1976. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404compilada.htm. Acesso em 02 de abril de 2024.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 10 de janeiro de 2002. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em 17 de maio de 2024.

CARTAXO, Vitória. Planejamento Sucessório por Meio da Holding Patrimonial e suas Implicações: meio lícito de exercício da atividade empresarial, gestão de bens e planejamento tributário x fraude contra credores futuros. 2021. Disponível em: https://repositorio.ufpb.br/jspui/handle/123456789/28226. Acesso em 29 de maio de 2024.

COUTO, Carolina. Holding Familiar como instrumento de planejamento sucessório. Revista IBDFAM Família e Sucessões, Belo Horizonte/MG, v. 62, p. 41 – 68, 2024.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 7: direito das sucessões. 13º edição. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

MANGANELLI, Diogo Luís. Holding familiar como estrutura de planejamento sucessório em empresas familiares. Revista de direito, v. 8, n. 02, p. 95-118, 2016. Disponível em: https://periodicos.ufv.br/revistadir/article/view/1789. Acesso em 31 de março de 2024.

MELO, Gustavo Henrich Silva. Planejamento sucessório através da holding familiar. 2023. Disponível em: https://repositorio.pucgoias.edu.br/jspui/handle/123456789/6397. Acesso em 02 de junho de 2024.

PAULA, Vitória Zanquet Cury de. Holding familiar e planejamento sucessório. 2023. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Direito) – Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais, Centro Universitário de Brasília, Brasília, 2023. Disponível em: https://repositorio.uniceub.br/jspui/handle/prefix/17161. Acesso em 06 de maio de 2024.

ROCHA, Pedro Figueiredo. Holding familiar. Revista Semestral de Direito Empresarial, v. 7, n. 13, p. 245-262, 2013. Disponível em: https://www.e- publicacoes.uerj.br/rsde/article/view/75704. Acesso em 02 de abril de 2024.

SANCHES, Luis Gustavo Tavares. Análise histórica e crítica da transmissibilidade de propriedades por herança e sua relação com o Estado democrático de direito através da tributação. 2021. 72 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Direito) – Faculdade Nacional de Direito, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2021. Disponível em: https://pantheon.ufrj.br/handle/11422/15446. Acesso em 14 de junho de 2024.

SOUZA, Amanda Cristina Branco Valença de. A holding familiar no planejamento tributário e sucessório: uma análise da sua viabilidade jurídica. 2023. 58 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Direito) — Universidade de Brasília, Brasília, 2023. Disponível em: https://bdm.unb.br/handle/10483/35278. Acesso em 31 de março de 2024.

TOCATINS. Lei 3.019, de 30 de setembro de 2015. Código Tributário do Estado do Tocantins. Palmas, TO, 30 de set de 2015. Disponível em: https://dtri.sefaz.to.gov.br/legislacao/ntributaria/Leis/Lei3.019.15.htm. Acesso em 03 de junho de 2024.