1 INTRODUÇÃO

Este texto examina uma marcante consequência do neoconstitucionalismo: a redefinição do conceito de jurisdição, com todas as implicações que resultam do fato de que o Judiciário, nestes novos tempos, é, cada vez mais, encarregado de desempenhar um papel proativo e transformador, afastando-se, assim, do caráter tecnicista e neutro que antes lhe era característico.

2 DESENVOLVIMENTO

A definição tradicional de jurisdição, assente no poder-dever conferido ao juiz de dizer o direito (juris + dictum) no caso concreto que lhe chega à apreciação, representou, durante um bom tempo, desde o fim do século XIX, o núcleo da clássica teoria da relação jurídica processual.

Tal pensamento produziu o conceito de relação jurídica com base em seu caráter geral e abstrato, ínsito à conhecida tríplice que autor, réu e juiz formam no entrave processual. Estabeleceu-se a jurisdição, portanto, afirma Theodoro Júnior (2008, p. 40), “como o poder que toca ao Estado, entre as suas atividades soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por força do direito vigente, disciplina determinada situação jurídica”.

O esquema do vínculo jurídico que esses sujeitos representam no processo traz em seu âmago, de maneira convencional, a noção de neutralidade jurisdicional, pois a jurisdição, elemento central nesse vínculo, tem como natureza, precisamente, a abstração, a equidistância das partes, a imparcialidade, termos bem conhecidos sobretudo pelos que se dedicam ao estudo dos institutos elementares do direito processual civil. Como lembra Marinoni (2006, p.30-31):

Os processualistas que definiram essa ideia de jurisdição estavam sob a influência ideológica do modelo do Estado Liberal de Direito e, por isso, submetidos aos valores da igualdade formal, da liberdade individual mediante a não interferência do Estado nas relações privadas e do princípio da separação de poderes como mecanismo de subordinação do executivo e do judiciário à lei. Na época, atuava a chamada escola exegética, que, além de ter sido influenciada pelo iluminismo, foi acentuadamente marcada pelo positivismo jurídico e, assim, pela ideia de submissão do juiz à lei. A tendência de defesa da esfera de liberdade do particular aliada à tese de que apenas a supremacia da lei seria capaz de proteger esses direitos deram naturalmente à jurisdição a função de proteger os direitos subjetivos dos particulares mediante a aplicação da lei.

Assume relevância, nesse contexto, o Positivismo Jurídico, que ascendeu ao fim do século XIX na esteira da busca por objetividade científica, equiparando à lei o Direito, repelindo a Filosofia e os ideais de justiça que chegaram a dominar o pensamento jurídico durante a época do direito natural, cuja ideia básica consiste na convicção de haver, na sociedade, um conjunto de valores e intuitos humanos legítimos validados por uma espécie de ética superior, capaz de limitar a própria atuação estatal.

Essa concepção de jurisdição lastreava-se, pois, na teoria metodológica do Positivismo, consistente no estudo do Direito como evento social independente de considerações axiológicas ou do conteúdo material dos textos da lei. Tal modelo de compreensão do fenômeno jurídico, logo:

[...] parte da premissa metodológica de que o direito deve ser estudado enquanto fato social, independentemente das considerações valorativas que se possa fazer a seu respeito. O objeto da Dogmática Jurídica para os positivistas são as normas vigentes em um determinado Estado, em uma determinada época, pouco importando se essas normas correspondem ou não ao ideal de justiça de quem as examina. Nas palavras de Norberto Bobbio, dessa atitude frente ao fenômeno jurídico “deriva uma particular teoria da validade do direito, dita teoria do formalismo jurídico, na qual a validade do direito se funda em critérios que concernem unicamente à sua estrutura formal (vale dizer, em palavras simples, o seu aspecto exterior), prescindindo do seu conteúdo” (RAMOS, 2010, p. 36) (grifos do autor).

A pretensa isenção estatal culminava por esconder a vontade do Estado, que, visto como adversário da liberdade, deveria manter-se distante da esfera privada dos cidadãos. O Estado-Juiz, igualmente, por não deter qualquer responsabilidade em relação à vida dos homens, despreocupava-se com obstáculos sociais e políticos porventura oriundos da relação jurídica processual, que lhe caberia, apenas, presidir, sem valorações, sem ingerências. Criticando o legado da corrente filosófica mencionada, assinala Agra (2008, p. 433-434):

Com o escopo de vedar interferências valorativas de outros subsistemas sociais, afetando a autonomia jurídica, o positivismo repugna a utilização de vetores axiológicos na aplicação legal, em razão de que um dos cânones do positivismo é a separação entre direito e moral (...) As normas devem ser concretizadas a despeito de seu conteúdo, haja vista que o operador deve ser neutro em relação aos resultados produzidos. O princípio da neutralidade, que permeia as operações jurídicas, faz com que o aplicador não se preocupe com o conteúdo legal, bastando prestar atenção aos requisitos formais devalidade e se o due process of law fora seguido.

A neutralidade ou a objetividade do conceito comum de relação jurídica processual oculta as nuances individuais das partes e despreza o potencial do processo civil sobre as contingências sociais a ele circundantes. Isso resulta por afetar a ideia de legitimidade jurisdicional, pois a indiferença do pensamento processual clássico diante dos valores do justo obsta a legitimidade do próprio exercício do poder.

A crise dessa definição diz, assim, com a insuficiência do modelo liberal do direito processual civil para o entendimento da riqueza do conteúdo do processo no constitucionalismo pós-moderno, o qual modifica a Hermenêutica Jurídica e instiga uma miríade de novíssimos debates, tais como os atinentes à principiologia e aos limites e possibilidades de atuação judicial num contexto de consagração da atividade criativa do intérprete. Nesse sentido, sobre a crise do formalismo jurídico, ínsito ao esquema positivista:

Em todas as suas expressões, o formalismo tendia a acentuar o elemento da lógica pura e mecânica no processo jurisdicional, ignorando ou encobrindo, ao contrário, o elemento voluntarístico, discricional, da escolha. Típico de todas essas revoltas – representadas por várias escolas de pensamento, como a sociological jurisprudence e o legal realism nos Estados Unidos, a Interessenjurisprudenz e a Freirechtsschule na Alemanha, e o método da libre recherche scientifique de François Gény e de seus seguidores em França – foi, ao contrário, o reconhecimento do caráter fictício da concepção da interpretação, de tradição justiniana e montesquiniana, como atividade puramente cognoscitiva e mecânica e, assim do juiz como mera e passiva “inanimada boca da lei”. Sublinharam essas escolas de pensamento a ilusão da ideia de que o juiz se encontra na posição de “declarar” o direito de maneira não criativa, apenas com os instrumentos da lógica dedutiva, sem envolver, assim, tal declaração a sua valoração pessoal. E aplicaram crítica a todas as formas de direito, tanto ao direito consuetudinário quanto ao case law, tanto ao direito legislativo quanto às codificações sistemáticas. Desnecessário acentuar que todas essas revoltas conduziram à descoberta de que, efetivamente, o papel do juiz é muito mais difícil e complexo, e de que o juiz, moral e politicamente, é bem mais responsável por suas decisões do que haviam sugerido as doutrinas tradicionais. Escolha significa discricionariedade, embora não necessariamente arbitrariedade; significa valoração e “balanceamento”; significa ter presentes os resultados práticos e as implicações morais da própria escolha; significa que devem ser empregados não apenas os argumentos da lógica abstrata, ou talvez os decorrentes da análise linguistica puramente formal, mas também e sobretudo aqueles da história e da economia, da política e da ética, da sociologia e da psicologia. E assim o juiz não pode mais se ocultar, tão facilmente, detrás da frágil defesa da concepção do direito como norma preestabelecida, clara e objetiva, na qual pode basear sua decisão de forma “neutra”. É envolvida sua responsabilidade pessoal, moral e política, tanto quanto jurídica, sempre que haja no direito abertura para escolha diversa. E a experiência mostra que tal abertura sempre ou quase sempre está presente [...] (CAPPELLETTI, 1993, p. 32-33) (grifos do autor).

Impende, pois, proceder a um redimensionamento do conceito de jurisdição, a fim de desenvolver uma teoria processual compatível com o Estado constitucional contemporâneo, cujas particularidades precisam ser bem apreendidas e manejadas para que se concretizem os valores por ele objetivados.

Nessa esteira, insta absorver que a definição tradicional de jurisdição, consistente no poder outorgado ao Estado-Juiz de declarar, mediante a lógica da subsunção, a lei no caso concreto, já não se sustenta. Com efeito, muito mais que dizer o direito e criar a norma individual, hodiernamente, na linha das mudanças que o neoconstitucionalismo tem provocado ao valorizar sobremaneira as normas constitucionais diante da legislação ordinária, impõe-se ao juiz interpretar a lei conforme a Constituição, controlar a constitucionalidade da lei e mesmo determinar seu conteúdo.  

A teoria da relação jurídica processual, construída ao final do século XIX, não satisfaz a compreensão do riquíssimo grau de inovações que o direito processual civil adquire nesse cenário em que aflora o Estado Constitucional. Com o neoconstitucionalismo, na esteira da principiologia que lhe é ínsita, assume o Estado-Juiz a incumbência de efetuar um olhar social sobre a vida dos litigantes, contribuindo para legitimar o exercício do poder e, consequentemente, da atividade jurisdicional. Numa perspectiva claramente progressista, diz Câmara (2013, p. 75):

Inegavelmente, porém, o Estado brasileiro está mais próximo do Estado ativo que do Estado reativo. É preciso recordar, sempre, que a Constituição da República estabelece, em seu art. 1º, que a República Federativa do Brasil constitui um Estado Democrático de Direito (...) Vê-se, pois,, que o Estado brasileiro, qualificado pela Constituição da República como “Democrático de Direito”, é um Estado destinado à implementação da igualdade, buscando a melhoria das condições de vida das pessoas. Uma leitura do art. 1º da Lei Maior mostra bem isso, pois ali se vê que o Estado brasileiro tem, entre seus fundamentos, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Além disso, no art. 3º da Lex Legum ficou estabelecido que são objetivos fundamentais do Estado construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem qualquer tipo de preconceito ou discriminação. É, pois, inegável que o Estado brasileiro é ativo, e não reativo. O caráter ativo do Estado brasileiro faz com que para ele seja adequada a criação de um modelo processual em que não se veja no processo mero mecanismo de resolução de conflitos, mas um instrumento de realização dos objetivos do Estado. Isto não significa, frise-se, que não tenha o processo, também, o escopo de pacificar a sociedade. Isto, porém, não pode levar a que se veja no processo, perdoe-se a insistência – um mero mecanismo de resolução de conflitos.

A cogente sensibilidade do Judiciário com os problemas dos homens oferece uma transformação paradigmática no estudo da relação processual, porquanto já não importa a simples existência da tríplice autor-réu-juiz, que pouca coisa representa se divorciada dos valores perseguidos pelo atual constitucionalismo. Opera-se, não há como desprezar, uma reformulação profunda do direito processual.

Há de se dizer, também, que não são apenas esse cuidado axiológico e essa inclinação para o social que impõem a remodelação do exercício da função jurisdicional. É que o modelo mecânico da subsunção, consistente na aplicação de um texto legal a uma situação fática concreta neste enquadrada, não constitui instrumento idôneo à concretização dos objetivos buscados pelo processo no neoconstitucionalismo.

Nesse ambiente de valorização de princípios e de procura por legitimar a jurisdição, perde substância a atividade de subsunção automática, inerente ao Positivismo e caracterizada pela inserção lógica de fatos em conceitos jurídicos previamente postos. Acerca desse processo de superação do modelo teórico positivista, é precisa a lição de Schier (2007, p.253-254):

Viveu-se no Direito, por longos e longos anos, sob o quarto escuro e empoeirado do positivismo jurídico. Sob a ditadura dos esquema lógicos-subsuntivos de interpretação, da separação quase absoluta entre direito e moral, da ideia do juiz neutro e passivo, da redução do direito a enunciados linguísticos, da repulsa aos fatos e à vida em relação a tudo que se dissesse jurídico, da separação metodológica e cognitiva entre sujeito e objeto de interpretação, da prevalência sempre inafastável das opções do legislador em detrimento das opções da constituição e da criatividade hermenêutica do juiz, da negação de normatividade aos princípios e, assim, em grande parte, à própria Constituição. Precisou o neoconstitucionalismo trazer a luz e as águas reparadoras ao mundo do Direito. Agora, fala-se do pós-positivismo, da inevitável intervenção da moral na solução dos casos difíceis, da técnica da ponderação na aplicação do direito, no ingresso dos fatos e da realidade na própria estrutura da norma jurídica, reconhece-se certa liberdade interpretativa criativa aos magistrados, a intervenção de sua esfera de pré-compreensão no processo decisório, a união linguística entre sujeito e objeto e, dentre outras conquistas, a afirmação da especial normatividade dos princípios.

Ganha a jurisdição status de atividade primordialmente criadora, não apenas reprodutiva, despertando a inspiração e a criatividade dos juízes no processo de interpretação e aplicação do direito. Não mais se circunscreve, então, o Judiciário a declarar ou reproduzir um direito preexistente, vez que sua eminente atividade passa a ser percebida como simultaneamente cognoscitiva e criadora.

É preciso sublinhar, ainda, que é no estudo do direito constitucional – daí o enfoque a ser dado aqui à jurisdição constitucional – que a incompletude da aplicação do direito mediante a os métodos subsuntivos revela-se mais evidente, dado à baixa densidade normativa naturalmente característica dos textos constitucionais, diferentemente do modelo legal fechado e objetivo típico da jurisdição fundada nos moldes liberais.

Os novos tempos exigem, pois, da magistratura uma mais dinâmica atuação. A complexidade das causas que chegam à justiça, o pluralismo dos valores nela envoltos e a abundância de conteúdo dos conceitos jurídicos indeterminados subvertem os elementos convencionais da atividade jurisdicional, acostumada a decisões uniformes de consideravelmente fáceis resolução e conformismo. No tocante a esses desafios a serem enfrentados pela nova interpretação constitucional, adverte Barroso (2009, p. 309):

Esses novos papéis reconhecidos à norma, ao problema e ao intérprete decorrem de fatores diversos, dentre os quais se podem assinalar: i) a melhor compreensão de fenômenos que sempre existiram, mas não eram adequadamente elaborados; ii) a maior complexidade da vida moderna, assinalada pela pluralidade de projetos existenciais e de visões de mundo, que comprometem as sistematizações abrangentes e as soluções unívocas para os problemas. Em razão dessas circunstâncias, a nova interpretação precisou desenvolver, reavivar ou aprofundar categorias específicas de trabalho, que incluem a atribuição de sentido a conceitos jurídicos indeterminados, a normatividade dos princípios, a colisões de normas constitucionais, a ponderação e a argumentação.

A jurisdição assume contornos prospectivos, distintos do mero papel estabilizador e assecuratório das relações jurídicas estabelecidas. Com as importantes atribuições paulatinamente conferidas ao Poder Judiciário, no afã de manter o equilíbrio do jogo democrático, engendrar programas positivos no seio social e servir de contrapeso às injunções eventualmente violentadoras do Estado de Direito, convém afastar a concepção liberal-individualista voltada a compreender a atividade jurisdicional tão apenas como instrumento de controle de conflitos, de observância dos dispositivos legais e de preservação da segurança jurídica.

Tal visão não atende aos clamores de uma sociedade que se encontra sob a égide de um Estado Democrático de Direito, cuja função prospectiva, antes de se limitar a estabilizar as relações sociais e políticas vigentes, almeja transformações e progresso, tudo isso consubstanciado na dignidade da pessoa humana, fim e fundamento da Carta da República e cuja realização deve o Judiciário, igualmente, perseguir.

Reforça-se a necessidade de redimensionar o conceito de jurisdição a partir da constatação de que, nos presentes anos, outro norte deve ser buscado, a conceber nossa Justiça mais como meio de direção e promoção social, de correção de desigualdades e consecução de equilíbrio nas relações socioeconômicas que como instrumento tecnicista de garantia de certeza e segurança de direitos já tão historicamente declarados em nossos ordenamentos, objetivando-se

[...] a transformação do juiz num legislador ativo e criativo, consciente de que a justiça não pode ser reduzida a uma dimensão exclusivamente técnica, devendo ser concebida como instrumento para a construção de uma sociedade verdadeiramente justa, [...] capaz de identificar e esclarecer o significado político das profissões jurídicas, possibilitando-lhes assim um distanciamento crítico e uma clara consciência das inúmeras implicações de suas funções em sociedades fortemente marcadas pelo crescente descompasso entre a igualdade jurídico-formal e as desigualdades socioeconômicas (FARIA, 1989, p. 96-97).

Urge, assim, remodelar a definição tradicional de jurisdição. Seu consagrado conceito como a atividade estatal visando à aplicação do direito objetivo ao caso concreto, no intuito de pacificar um conflito, é manifestamente insatisfatório. Exige-se muito mais.

Novos institutos surgem, e outros se reestruturam, ocasionando uma revolução na interpretação tradicional do direito, adepta do modelo positivista, em que o papel da jurisdição reduz-se, quase em sua totalidade, a uma função de conhecimento técnico. Sob esse olhar, assevera Neves (2010, p.4)

Tradicionalmente a jurisdição (juris-dicção) era entendida como a atuação da vontade concreta do direito objetivo (Chiovenda), sendo que a doutrina se divida entre aqueles que entendiam que essa atuação derivava da sentença fazer concreta a norma geral (Carnelutti) ou criar uma norma individual com base na regra geral (Kelsen). Contemporaneamente, notou-se que tais formas de enxergar a jurisdição estavam fundadas em um positivismo acrítico e no princípio da supremacia da lei, o que não mais atendia as exigências de justiça do mundo atual. Dessa forma, autorizada doutrina passa a afirmar que a jurisdição deveria se ocupar da criação no caso concreto da norma jurídica, resultado da aplicação da norma legal à luz dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais de justiça. Reconhece ainda essa nova visão da jurisdição que não adianta somente a edição da norma jurídica (juris-dicção), sendo necessário tutelar concretamente o direito material, o que se fará pela execução (juris-satisfação) (grifos do autor).

Enfim, a sistemática da Hermenêutica Jurídica modifica-se, bem como seus sujeitos, fazendo surgir uma nova maneira de interpretar o fenômeno da jurisdição, com todas as implicações que disso resultam: dinamismo, ativismo, prospecção, compromisso, desafios, escolhas, concessões. Não há mais espaço para a jurisdição acrítica e meramente declaratória, isolada em si mesma e indiferente ou mesmo refratária à realidade que lhe subjaz. A jurisdição e o processo passam a ser compreendidos como instrumentos voltados à realização de valores sociais e políticos, consubstanciados, outrossim, em ideias de ética e justiça.

A temática do direito de acesso à justiça converte-se na temática do acesso à ordem jurídica justa, pois não se cuida apenas de viabilizar-se o acesso ao processo, mas também a remoção dos entraves à efetivação da justiça e do bem comum. A jurisdição, então, mais esperada, é, igualmente, mais desafiada nesse modelo processual de bem-estar social que caracteriza o processualismo contemporâneo. Sob esse prisma, aduz Mancuso (2014, p. 127-128):

No contemporâneo Estado Social de Direito cada magistrado deve estar imbuído de sua condição de agente político, engajado no esforço comum pela melhor qualidade de vida da coletividade e do bem-estar social (Welfare State), assim como contribuindo, com seu esforço e dedicação, para a composição dos conflitos, em modo justo, a baixo custo e em tempo razoável (...) É dizer, hoje não mais se consente um juiz acomodado em antigas posturas de isenção e distanciamento, desconectado da realidade de uma sociedade massificada e conflitiva, em verdade não protegida, mas praticamente acuada, de um lado pelo crescimento da violência em suas diversas formas, e, de outro, por um Estado-leviatã, meramente fiscalizatório e arrecadador. Nesse panorama, abre-se espaço legítimo para a intercessão do Judiciário, de quem se espera uma nova postura, que contribua para amenizar as prementes injustiças sociais, por meio de decisões engajadas e corajosas.

Mudam-se as contingências, mudam-se as instituições. Os tempos são outros, e outro deve ser o olhar sobre os modelos jurídicos que balizam a atuação do poder público no seu cuidado com os cidadãos, mormente em se tratando de uma atividade inclinada a conseguir a pacificação social. A relação jurídica processual, em absoluto, já não é mais a mesma, nem a mesma de outrora é a jurisdição.

Já se pode, neste ponto, perceber que, na esteira da remodelação dos elementos da atividade jurisdicional, a interpretação jurídica tradicional também se transforma. Nela, como se viu, caberia ao juiz tão somente identificar, no ordenamento jurídico, a norma aplicável à espécie, revelando a solução nela contida a partir das respostas integralmente contidas no sistema jurídico e por meio de uma função técnica e objetiva de conhecimento.

 O modelo utilizado era, sabe-se, o da subsunção: identificada a norma aplicável ao caso concreto, enquadrava-se o fato na descrição da regra jurídica, pronunciando-se, posteriormente, a conclusão, num raciocínio silogístico.

Com o neoconstitucionalismo e o redimensionamento do conceito de jurisdição que ele acarreta, passa-se a constatar que a solução para os problemas jurídicos nem sempre se depreende do relato frio e abstrato do enunciado legal. A disposição normativa, realmente, significa mais do que simples palavras soltas, aflorando, aí, a relevante distinção entre o texto da lei e a norma dele constante:

Parece haver um elevado grau de consenso de que texto e norma não são a mesma coisa (...) O texto é um evento. Texto é fato; fato é texto. Gadamer diz que a interpretação não se limita aos textos e à compreensão histórica que neles se deve alcançar; todas as estruturas de sentido concebidas como textos, desde a natureza passando pela arte, até as motivações conscientes ou inconscientes da ação humana, são suscetíveis de interpretação. E esse texto (que é evento) somente é “algo” (etwas als etwas) no seu sentido, na sua enunciação, isto é, na sua norma. que hoje se constata é que os magistrados, longe de meramente declarar ou reproduzir um direito preexistente, contribuem para a sua configuração, entretanto, não de forma livre ou inteiramente desvinculada e sim a partir do texto a aplicar, cujo teor normativo resulta, precisamente, da atividade de concretização. Um dos pilares em que se assenta a Hermenêutica Jurídica na atualidade é, efetivamente, a distinção entre o texto normativo (o dispositivo ou enunciado) e o seu conteúdo (a norma, preceito ou disposição), sendo aquele o objeto da interpretação e este o seu resultado (STRECK, 2014, p. 346).

A preeminência normativa da Constituição, corolário da noção de filtragem constitucional, trouxe novas dificuldades ao juiz, que se torna coparticipante do processo de criação do direito, completando o trabalho do legislador, definindo conteúdo de sentido para cláusulas abertas e realizando escolhas entre múltiplas possibilidades de solução.

Diferentes categorias de trabalho aparecem, consequentemente, para o uso do exegeta nesse contexto de uma nova interpretação: as cláusulas gerais, os princípios, as colisões de normas constitucionais, a ponderação e a argumentação, dentre as quais se tecerão, adiante, alguns comentários.

As chamadas cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados são termos ou expressões de textura aberta, de baixa densidade normativa, revestidas de plasticidade e de um início de conteúdo a ser integrado pelo intérprete conforme as contingências do caso concreto. Como o texto em abstrato não possui satisfatoriamente os elementos de sua integração, precisa o juiz valorar fatores objetivos e subjetivos presentes no contexto fático, a fim de definir o sentido e o alcance da norma.

Logo, a função do intérprete não mais deve circunscrever-se a avaliar o enunciado legal, dado à insuficiência deste para a concreta aplicação do direito posto, bastando lembrar a vagueza de expressões como “boa-fé, ordem pública e interesse social”.

Nesse ponto, revelam-se importantes as considerações práticas de Dimoulis e Martins (2008, p. 61-62) sobre a abstração e a generalidade das formulações dos textos constitucionais e sobre as relações entre direito constitucional e infraconstitucional:

Usemos um exemplo. A Constituição garante o direito de herança (art. 5º, XXX). Suponha-se que uma futura reforma do Código Civil estabeleça que o cônjuge não pode herdar mais de 30% do valor total dos bens do cônjuge falecido, sendo que 60% será herdado por parentes consanguíneos da pessoa falecida e o restante 10% seria destinado ao Estado. Essa norma oferece uma orientação concreta, garantindo, sob determinados limites, o direito à herança do cônjuge e dos parentes. Poderíamos afirmar que tal lei é constitucional. A resposta é difícil, pois a Constituição firmou tão somente que é garantido o direito de herança, sem estabelecer porcentagens e sem excluir a tributação. Agora, se uma futura lei fixar a porcentagem do cônjuge em 99% ou 1%, pode-se dizer que é inconstitucional por tratar de forma manifestamente desigual próximas ao falecido? Mesmo em tais exemplos extremos, torna-se relativamente difícil fundamentar a inconstitucionalidade diante da abstração da norma constitucional que, todavia, continua sendo o parâmetro de controle, nada obstante toda a sua imprecisão.

O reconhecimento da normatividade dos princípios, igualmente, desponta como desafio colocado em face da Hermenêutica Contemporânea, impondo a atuação do interprete na definição concreta de sentido e alcance de dispositivos como a dignidade da pessoa humana, a solidariedade e a eficiência.

Avulta, assim, a discricionariedade judicial, vez que, diferentemente das regras, os princípios constituem enunciados consagradores de valores ou indicativos de objetivos a serem materializados por diferentes meios, traduzindo-se em “mandados de otimização”, a serem atingidos com o maior grau de eficácia possível.

Nesse ponto, Bonavides (2014, p. 269-286), delineando a posição dos princípios no cenário pós-positivismo a partir do estudo de Dworkin e Alexy, traça importante distinção, ressaltando o entendimento consolidado de que princípios e regram gozam, ambos, a posição de norma jurídica, diferenciando-se uns dos outros por critérios variados:

As novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais (...) Os princípios são normas dotadas de alto grau de generalidade relativa, ao passo que as regras, sendo também normas, têm, contudo, grau relativamente baixo de generalidade (...) Os princípios têm um peso diferente nos casos concretos, e o princípio de maior peso é o que prepondera. Já, os conflitos de regras – assevera Alexy – se desenrolam na dimensão da validade, ao passo que a colisão de princípios visto que somente princípios válidos podem colidir, transcorre fora da dimensão da validade, ou seja, na dimensão do peso, isto é, do valor (...) Revertamos a Dworkin. As regras, segundo ele, são aplicáveis à maneira de tudo ou nada (an all or nothing). Se ocorrerem os fatos por elas estipulados, averba ele, então a regra será válida e, nesse caso, a resposta que der deverá ser aceita; se tal, porém, não acontecer, aí a regra nada contribuirá para a decisão. Sempre que se tratar de regra, para torna-la mais precisa e completa, faz-se mister enumerar-lhe todas as exceções. O conceito de validade da regra é conceito de tudo ou nada apropriado para a mesma, mas incompatível com a dimensão de peso, que pertence à natureza do princípio. Entenda-se bem: peso ou valor. A dimensão de peso, ou importância ou valor (obviamente, valor numa acepção particular ou especial) só os princípios a possuem, as regras não, sendo este, talvez, o mais seguro critério com que distinguir tais normas. A escolha ou a hierarquia dos princípios é a de sua revelância.  ao conteúdo: regras são relatos objetivos descritivos de condutas a serem seguidas; princípios expressam valores ou fins a serem alcançados; quanto à estrutura normativa: regras se estruturam, normalmente, no modelo tradicional das normas de conduta: previsão de um fato – atribuição de um efeito jurídico; princípios indicam estados ideais e comportam realização por meio de variadas condutas; quanto ao modo de aplicação: regras operam por via do enquadramento do fato no relato normativo, com enunciação da consequência jurídica daí resultante, isto é, aplicam-se mediante subsunção; princípios podem entrar em rota de colisão com outros princípios ou encontrar resistência por parte da realidade fática, hipóteses em que serão aplicados mediante ponderação.

É possível inferir, então, a partir das particularidades acima evidenciadas, que as regras desempenham o papel relacionado à segurança jurídica – previsibilidade e objetividade das condutas sociais –, enquanto os princípios, com sua plasticidade, ensejam a realização dos ideais de justiça na hipótese específica.

A existência de normas constitucionais colidentes é um fenômeno também a ser considerado, tendo em vista os valores diferentes plasmados, a um mesmo nível, no texto constitucional. A colisão de bens jurídicos e as divergências quanto a seus significados e aplicações são comuns no constitucionalismo contemporâneo, instigando a criatividade do exegeta e frisando a insuficiência do método subsuntivo.

Como é cediço, há choques entre o desenvolvimento econômico e a proteção do meio ambiente, entre a livre-iniciativa e a proteção do consumidor, entre a liberdade de expressão e o direito à privacidade etc., conflitos que exigem do Judiciário dinamismo e capacidade de adaptação.

Tais dissidências não devem prescindir da ponderação, técnica manejável pelo intérprete para resolver as colisões de normas constitucionais, por meio da qual ele fará concessões recíprocas a fim de garantir, na maior medida possível, cada um dos interesses em confronto, bem como encetará a escolha do direito a prevalecer numa contextualizada interpretação. Nessa visão, obtempera Sarmento (2004, p. 86-87):

A questão não é singela, mas entendemos que, diante da complexidade dos conflitos constitucionais, sobretudo os que se estabelecem no quadro de constituições compromissórias como a brasileira, assentadas sobre bases pluralistas, contendo princípios e diretrizes normativas não convergentes, não há como prescindir da ponderação de interesses. Por mais elaborados que sejam, os juízos de adequação não são suficientes para equacionar todas as tensões entre princípios constitucionais, pois em certas situações mais difíceis o intérprete será levado pela conclusão de que dois princípios são igualmente adequados para incidir sobre determinado caso, e terá então de buscar um ponto de equilíbrio; uma solução que, à luz das circunstâncias concretas, sacrifique o mínimo possível cada um dos interesses salvaguardados pelos princípios em confronto, pautando-se pela proporcionalidade e tendo como bússola a axiologia constitucional.

Em continuidade, registra-se a relevância da teoria da argumentação,  a qual consiste na razão prática, no cerne da busca pelo controle racional das decisões judiciais. Nos casos difíceis dos quais acima se falou, a possibilidade de existir mais de uma possível solução para o litígio compele o magistrado a bem fundamentar suas decisões, sob pena de torná-las ilegítimas. Surge o método argumentativo, logo, como instrumento de minimização dos efeitos negativos que podem ser gerados nesse quadro de valorização das normas abertas e imprecisas da Constituição.

Por derradeiro, importa dizer que esses novos conceitos e categorias integram o arcabouço teórico do constitucionalismo hodierno. Os desafios que eles proporcionam, resultado da remodelação do conceito de atividade jurisdicional, costumam ser associados à noção de “casos difíceis” (os hard cases norte-americanos), que simbolizam o cenário tormentoso com o qual tem deparado o intérprete no neoconstitucionalismo. Sublinha Garapon (1999, p. 139):

Chama-se a justiça no intuito de apaziguar o molestar do indivíduo sofredor moderno. Para responder de forma inteligente a esse chamado, ela deve desempenhar uma nova função, forjada ao longo deste século, a qual poderíamos qualificar de magistratura do sujeito. As sociedades modernas geram, na realidade, uma demanda de justiça quantitativa e qualitativamente inédita. Trata-se de uma demanda de massa e de uma demanda maciça. A justiça não apenas deve multiplicar suas intervenções – o que já é em si um desafio –, mas é também, ela própria, objeto de novas solicitações. Quer lhe sejam submetidas questões morais difíceis, como as relativa à bioética ou à eutanásia, quer lhe seja solicitado remediar prejuízos causados pelo enfraquecimento dos vínculos sociais na população marginalizada, a justiça se vê intimada tomar decisões em uma democracia preocupada e desencantada.

 A interpretação unívoca dos enunciados legislativos e a sua aplicação mecânica e objetiva não condizem com a complexidade de causas que chegam à Justiça. Variadas razões de pedir, infinitas facetas dos litigantes e inexistência de uma singular interpretação: eis o que marca a moderna Hermenêutica.

3 CONCLUSÃO

À medida que aumenta a dificuldade de solução dos litígios, cresce a responsabilidade do Judiciário, vertiginosamente compelido a apreciar uma vasta gama de matérias com as quais, amiúde, não tem íntima relação.

A delicadeza no trato dos novos institutos e das novas definições jurídicas é, pois, uma exigência. O papel das normas e do juiz modifica-se, ocasionando a transformação do modelo convencional de interpretação do ordenamento. A singela interpretação clássica já não se sustenta, a despeito de não se encontrar, na verdade, inteiramente superada. Afloram novos desafios, de incipiente compreensão e de imatura aplicabilidade.

Não se pode deixar de assinalar que todas essas modernas construções possuem um feliz objetivo: nutrir a função da jurisdição constitucional como instrumento de defesa e efetivação do texto constitucional, garantido a plena eficácia de suas normas e materializando o conteúdo normativo de seus enunciados. O escopo não é outro, pois, senão a solução dos conflitos constitucionais, com vista a realizar os direitos e as garantias plasmados na Lei Maior.

4 REFERENCIAL TEÓRICO

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