RESUMO: O presente trabalho examina, a partir da descrição das atividades desempenhadas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, o enquadramento legal das condutas criminosas praticadas por funcionários de empresas terceirizadas que lhe prestam serviços, frente ao disposto no art. 327 do Código Penal, e aponta as exceções ainda existentes sobre fatos que não devem ser enquadrados como peculato, mas como furto, por não haver exercício de atividade típica da Administração Pública.

Palavras-chave: Funcionário. Empresa terceirizada. Correios. Furto. Peculato.

Sumário: 1. Introdução; 2. Conceito de funcionário público para efeitos penais; 3. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT: atividades exercidas; 4. Subtração de bens praticada pelo funcionário de empresa terceirizada contratada pelos Correios que atua no transporte de encomendas: peculato ou furto?; 5. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

Com o advento da lei 9.983/2000, que deu nova redação ao artigo 327 do Código Penal, modificou-se o estatuto repressivo para equiparar a funcionário público, para os efeitos penais, o empregado de empresa terceirizada, contratada ou conveniada para a prestação de serviço público, a funcionário público para efeitos penais[1]. Desse modo, além de receberem tratamento penal como funcionário público aqueles que exercem cargo, emprego ou função pública, também serão considerados funcionários públicos na esfera penal as pessoas que prestam serviços a empresa contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração.

Sendo assim, via de regra, se um funcionário de uma empresa terceirizada que presta serviço para uma empresa pública subtrair algum bem no exercício de suas funções, sua conduta será enquadrada como peculato, e não como furto, por expressa determinação legal.

Contudo, não são todas as subtrações de coisa alheia por funcionários de empresas terceirizadas que devem ser categorizadas como prática do crime de peculato. Há casos em que, havendo subtração de bens por parte de empregado de empresas terceirizadas contratadas ou conveniadas a empresas públicas, a conduta não deverá tipificada como peculato na forma do art. 321 do Código Penal, diante da natureza do que foi subtraído.

No caso específico dos Correios, objeto deste estudo, há que se identificar que tipo de atividades referida empresa pública exerce, para que se verifique se todas são ou não atividades típicas da Administração aptas a ocasionar o tratamento legal como funcionários públicos das pessoas que para eles prestam serviço.

Desse modo, a partir da análise da legislação que rege as atividades dos Correios e do exame de julgados referentes ao tema, o presente texto busca lançar luzes sobre as exceções ainda existentes, notadamente para que seja feita a devida delimitação entre os casos que devem ser tratados como peculato e os que ainda devem ser classificados como furto, notadamente em virtude das consequências jurídicas processuais de tal diferenciação.

2. CONCEITUAÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA EFEITOS PENAIS

À luz do direito penal, o conceito de funcionário público é distinto do que apresenta o direito administrativo, possuindo bases mais amplas. Como leciona Bitencourt (2004, p. 1.114), “diversamente da conceituação conferida pelo Direito Administrativo, o Direito Penal considera funcionário público quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce o cargo, emprego ou função pública”.

O §1º do art. 327 do Código Penal, por sua vez, ao trazer o conceito de funcionário público por equiparação, alcança todos aqueles que, embora exerçam atividade privada, desempenham suas funções em entidade paraestatal ou prestando serviços em empresa contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Veja-se:

Funcionário público

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.      (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)

Observa-se, assim, que o art. 327 §1º do Código Penal apresenta dois requisitos para que o sujeito de uma conduta delituosa seja comparado a funcionário público na esfera penal: 1) que ele exerça cargo, emprego ou função em entidade paraestatal ou trabalhe em empresa contratada e conveniada com a administração pública; 2) que a atividade executada pela empresa seja típica da Administração Pública.

A exigência cumulativa de tais requisitos decorre da aplicação do princípio da legalidade no direito penal, disposto no artigo 5º, XXXIX da CF e no artigo 1º do CP. Como lecionam Pacelli e Callegari (2015, p. 101), “da exigência de lei para a proibição de comportamentos resulta também a necessidade de determinação ou de certeza quanto ao conteúdo das normas incriminadoras”.

Nesse sentido, não há como caracterizar a existência de crime que envolva funcionário público por equiparação se o sujeito do delito, ainda que exerça atividade em empresa conveniada ou contratada por uma empresa pública, não desempenha atividades típicas da Administração Pública.

No caso da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, ela constitui empresa pública responsável pela execução do serviço postal, atividade típica da Administração Pública por força de lei. Contudo, ao longo dos anos, até para manutenção de sua sustentabilidade econômica, os Correios inovaram em suas atividades, passando a desempenhar também atividades de cunho privado, como transporte de encomendas para empesas privadas que comercializam seus produtos por meio da internet.

Nesse contexto, considerando que os Correios, enquanto empresa pública, desempenham atualmente diversos tipos de atividade econômica, faz-se necessário avaliar se todas elas se enquadram em atividade típica da administração, para que então se conclua se poderá ou não haver enquadramento no disposto no art. 327 do Código Penal em todos os casos para efeitos penais.

3. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT: ATIVIDADES EXERCIDAS

A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT é, no Brasil, a empresa pública que executa o serviço postal, cuja competência para manutenção é da União, nos termos do art. 21, X, da Constituição Federal.

Art. 21. Compete à União:

(...)

X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

Nesse contexto, os funcionários dos Correios, responsáveis pela execução de tal tarefa, quando praticam algum crime no desempenho de funções ligadas ao serviço postal executam atividade típica da Administração Pública. Consequentemente, nos exatos termos do art. 327 c/c ar. 312 do Código Penal, praticam crime de peculato se houver de subtração de bens no exercício de suas funções:

Peculato

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

 Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Contudo, ao longo dos anos os Correios passaram a terceirizar parte de suas operações, bem como a atuar em outras frentes de negócio para incremento de sua atividade econômica. Assim, postos de trabalho passaram a ser ocupados por funcionários de empresas privadas que celebram contratos de terceirização, atualmente regulamentada pelo Decreto n.9507/2018.

Tal movimento de terceirização de atividades por parte dos Correios decorreu do dinamismo do mercado. Desse modo, a ampliação dos serviços prestados por esta empresa pública, para além das atividades típicas da Administração Pública, garante a sustentabilidade econômica da empresa frente à implementação de meios tecnológicos mais ágeis para envio de comunicações em detrimento da remessa postal.

Assim, frente ao progressivo crescimento das compras de objetos por meio da rede mundial de computadores e à necessidade de existência de mecanismos para a entrega dos produtos comercializados, os Correios passaram a ser contratados por empresas privadas que comercializam objetos pela internet para realizar o transporte dos produtos, e consequentemente potencializaram suas atividades com a entrega de encomendas.

Deve-se observar, contudo, que o incremento de uma atividade econômica por iniciativa da empresa, ainda que esta empresa seja pública, não implica em alteração legislativa sobre o que o pode ser compreendido como atividade típica da Administração Pública, o que obedece a parâmetros legais pré-estabelecidos. O transporte de bens adquiridos por consumidores de empresas privadas via internet não constitui serviço público, seja pela ausência de finalidade pública em tal função, seja pelo caráter exaustivo da lei ao definir quais as atividades que são exercidas pelo Poder Público em regime de monopólio.

No que toca ao serviço postal, executado pelo Poder Público sob o regime de monopólio e operacionalizado pelos Correios, a lei 6.538/78 enumera exaustivamente, em caráter taxativo, quais seriam tais atividades:

Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais:

I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal;

II - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada:

III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal.

O dispositivo legal referido demonstra, portanto, que apenas o transporte de carta, cartão-postal ou correspondência agrupada são objeto de monopólio por parte dos Correios, configurando-se atividade típica da Administração Pública.

As demais atividades empresariais desempenhadas pelos Correios, voltadas para o incremento dos seus recursos, inclusive em concorrência com outras empresas privadas de logística, não configuram serviço público, diante da completa ausência de referência ao serviço no dispositivo legal que discrimina as atividades exclusivas do Poder Público.

Tanto é assim que o transporte de produtos comercializados por empresas privadas por meio da internet, e que tem como destinatários pessoas físicas ou jurídicas que realizam a compra em sites específicos da própria empresa vendedora, é atividade desempenhada em concorrência com outras empresas privadas de logística. O número destas empresas, inclusive, cresce a cada dia, acompanhando o crescimento vertiginoso do comércio eletrônico, sobretudo após a pandemia mundial provocada pelo novo coronavírus (COVID-19).

Segundo descreve Albuquerque (2022), o comércio on line em 2021 correspondeu a 58% da totalidade das vendas dos lojistas, como apontou pesquisa realizada pela Mundi Map e E-commerce Brasil. Por outro lado, Tristão (2021) aponta que a situação de pandemia gerada pelo novo coronavírus (COVID-19) gerou um aumento no comércio eletrônico e acelerou a transformação digital.

Os Correios, que acompanharam todo esse processo de migração do comércio para o meio digital, passaram a executar, mediante contratos celebrados com empresas privadas, o transporte de encomendas para as empresas que comercializam os produtos pela internet. Tal atividade, contudo, não se encontra abrangida pelas que são executadas pela Administração Pública sob o regime de monopólio. Conforme artigo 9º. da Lei 6.538/78, as atividades postais sujeitas a monopólio se restringem ao recebimento, transporte e entrega de cartas, cartões postais e correspondência agrupada, cujas definições também se encontram no art. 47 da Lei 6.538/78, sendo distintas do conceito de encomenda:

Art. 47 - Para os efeitos desta Lei, são adotadas as seguintes definições:

CARTA - objeto de correspondência, com ou sem envoltório, sob a forma de comunicação escrita, de natureza administrativa, social, comercial, ou qualquer outra, que contenha informação de interesse específico do destinatário.

CARTÃO-POSTAL - objeto de correspondência, de material consistente, sem envoltório, contendo mensagem e endereço.

(...)

CORRESPONDÊNCIA AGRUPADA - reunião, em volume, de objetos da mesma ou de diversas naturezas, quando, pelo menos um deles, for sujeito ao monopólio postal, remetidos a pessoas jurídicas de direito público ou privado e/ou suas agências, filiais ou representantes.

(...)

ENCOMENDA - objeto com ou sem valor mercantil, para encaminhamento por via postal.

(...)

Importante registrar que, no julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 46, o Plenário do Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação conforme ao artigo 42 da lei 6.538/78 (Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observância das condições legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas), para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º do referido diploma legal.

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI. 1. O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. 2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. 3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. 5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. 7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.(STF - ADPF: 46 DF, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 05/08/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-01 PP-00020)

Segundo o Plenário da Corte, cartas pessoais e comerciais, cartões-postais e correspondências agrupadas só podem ser transportados pelos Correios, sendo que os demais serviços de entrega de correspondências e encomendas estão sujeitas a livre concorrência no mercado. Tanto é assim que os transportadores não estão sujeitos à penalidade estabelecida no art. 42 de referida lei, justamente por não executarem atividade sujeita a monopólio da União.

Portanto, qualquer outro tipo de função que os Correios tenham incrementado em seu rol de tarefas, com o escopo de incrementar sua atividade econômica, não é abrangido pelo conceito de atividade típica da Administração Pública e, consequentemente, encontrar-se-á ausente o segundo elemento do tipo previsto no art. 327 do Código Penal para que o agente de eventual crime praticado seja considerado funcionário público, qual seja, o desempenho de atividade típica da Administração.

4. SUBTRAÇÃO DE BENS PRATICADA PELO FUNCIONÁRIO DE EMPRESA TERCEIRIZADA CONTRATADA PELOS CORREIOS QUE ATUA NO TRANSPORTE DE ENCOMENDAS: PECULATO OU FURTO?

Ausente o enquadramento típico na segunda parte do disposto no art. 327 do Código Penal, há que se avaliar se funcionários de empresas terceirizadas que prestam serviços aos Correios, ao executarem atividade econômica não correlata à Administração Pública, podem ou não ser caracterizados como funcionários públicos equiparados na forma do § 1º, do art. 327 do Código Penal.

Quando se trata de funcionário de empresa terceirizada conveniada para prestação de serviços na área de transporte de encomendas que possuem valor comercial, tais como objetos adquiridos em e-commerce e transportados pelos Correios, pela ausência de previsão legal não se pode concluir que tais funcionários desempenham atividade típica da Administração Pública. O regime de monopólio sobre o exercício de tal função não existe, assim como tal transporte não está previsto no artigo 9º. da Lei 6.538/78 como aquele executado exclusivamente pela Administração Pública.

O interesse público sobre tal atividade não está presente. Pelo contrário, trata-se de uma atividade eminentemente privada, executada em concorrência com outras empresas de logística, cujo objetivo é a obtenção de lucro para a sustentabilidade econômica da empresa.

Sendo assim, os funcionários das empresas terceirizadas, contratadas pelos Correios para tal fim, não podem ser considerados funcionários públicos, seja pela inexistência de exercício de cargo ou função pública, seja pela natureza das funções que desempenham, no caso precipuamente privadas.

Ausente tal enquadramento, eventual subtração de encomendas com valor comercial relacionadas ao transporte, pelos Correios, de mercadorias adquiridas em e-commerce não é classificada como peculato, e sim como furto, por se tratar de subtração de bens no exercício de atividade que não é típica da Administração Pública.

Observa-se haver posicionamento dos Tribunais pátrios no sentido de diferenciar as condutas, como se verifica na seguinte decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por meio do qual restou firmada a prática do crime de furto por parte de motoristas de empresas terceirizadas que realizam o transporte de encomendas com valor comercial:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. VIOLAÇÃO SISTEMÁTICA DE CARGAS DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. POSTERIOR COMERCIALIZAÇÃO DAS MERCADORIAS. GRUPO ORGANIZADO. CONFIGURAÇÃO DOS DELITOS DE FURTO QUALIFICADO (ART. 155, PARÁGRAFO 4º, I, II E IV, C/C ART. 71, CP), FORMAÇÃO DE QUADRILHA (ART. 288, CP) E LAVAGEM DE BENS E VALORES (ART. 1º, PARÁGRAFO 2º, I E II, LEI 9.613/98). CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. DEMONSTRAÇÃO. - "A prerrogativa do Ministério Público de ter vista pessoal dos autos é conferida por lei, sendo certo que para os réus com advogados constituídos os prazos correm em cartório, cumprindo à defesa, no caso de não possuir recursos para extrair cópias do processo, como suscitado na impetração, manifestar-se em juízo, para que o magistrado responsável pelo feito possa adotar as providências cabíveis, o que não foi feito." (STJ, 5ª T., HC 201101025982, rel. Min. Jorge Mussi, DJe 22.5.2013). - Inocorrência de registro de recusa em se disponibilizar os autos. A demonstrar que o processo sempre esteve disponível, os patronos tiveram acesso integral aos autos, inclusive, para reprografia. Tanto que todos os profissionais tiveram condições de produzir peças bastante detalhadas, bem como impetrar vários habeas corpus perante esta Corte, ao longo da tramitação da ação penal. - Descabe cogitar-se da ocorrência de nulidade pelo uso de algemas durante a audiência, uma vez que ficou claro tratar-se de providência que se deu por motivo de segurança, não apenas por força do grande número de réus e pessoas presentes, mas, também, pela própria localização da vara federal, situada à beira de uma BR de grande movimentação, afora a precariedade das instalações. - Sentença que, também no mérito, não carece de quaisquer reparos, pois as teses recursais não logram desqualificar as provas contidas nos autos quanto a autoria e materialidade delitivas dos condenados. - Comprovação de efetiva supressão de mercadorias/encomendas da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT) mediante furto de carga transportada por veículos a serviço dos Correios. Prática realizada ao menos desde janeiro de 2012, onerando a EBCT em R$ 1.643.444,53. - Investigações iniciadas por auditoria da EBCT a partir da percepção do expressivo aumento na quantidade de objetos 'extraviados' destinados a Sergipe, especialmente dos objetos postados em São Paulo contendo aparelhos eletrônicos (tablets, notebooks e aparelhos celulares). - Dinâmica dos ilícitos que contemplava as seguintes etapas: a) no percurso entre o Terminal de Cargas do Aeroporto Internacional de Salvador e o Centro de Distribuição dos Correios em Aracaju/SE, os motoristas paravam os caminhões na estrada, em locais previamente combinados com outros integrantes da organização, para possibilitar o extravio de mercadorias; b) Um dos réus abria o lacre do caminhão dos Correios, adentrava no baú e selecionava as mercadorias subtraídas; c) as embalagens dos produtos eram incineradas para eliminar vestígios; d) ato contínuo, os réus seguiam até ponto previamente acordado, no qual transferiam os produtos para um veículo de passeio; e) as mercadorias eram revendidas em lojas de propriedade dos integrantes do grupo criminoso. - Fatos comprovados a partir das investigações da auditoria interna dos Correios (fls. 03/04 do apenso I do IPL 308/2013) no período de 01/05/2013 a 30/06/2013, cuja conclusão apontou os motoristas terceirizados responsáveis pelo furto das mercadorias no trajeto Salvador-Aracaju. - Soma-se ao Relatório de Investigação dos Correios, as investigações da Polícia Federal que se sucederam nos dias 9, 10, e 11 de julho de 2013, quando houve a prisão em flagrante de integrantes do grupo. - Configuração do crime de furto qualificado, pois: a) houve rompimento de obstáculo, consistente nos mecanismos de segurança dos Correios, a exemplo dos lacres dos containeres, embalagens postais, etc.; b) praticou-se tal crime com abuso de confiança. Em que pese os motoristas sejam terceirizados, é dever de todo empregado agir com probidade; e c) houve o concurso de mais de duas pessoas. - Inocorrência de mera tentativa de furto, na medida em que foram detectadas 14 violações de carga, de modo que, mesmo em se pretendendo considerar que o último furto, motivador do flagrante, foi apenas tentado, há um número enorme de delitos atribuídos aos réus. - Delito de formação de quadrilha, hoje denominado de "associação criminosa", após alteração ocorrida no art. 288 do CP pela Lei nº 12.850/2013, que também resulta incontestável, diante do sofisticado procedimento adotado pelos recorrentes, que contemplava mais de três pessoas com a finalidade de cometer numerosos crimes, na precisa avaliação constante da sentença. - Aperfeiçoamento do crime de lavagem de dinheiro e bens (art. 1º, parágrafo 2º, I e II, da Lei nº 9.613/98, tendo em vista que, depois do furto, os bens eram vendidos, convertidos em pecúnia e usados para compra de veículos, sendo, também, mantidos em depósito e negociados, como aconteceu na etapa posterior à prisão. - Dosimetria da pena de furto que, para o fim de qualificação, tomou apenas o rompimento de obstáculo (art. 155, parágrafo 4º, inc. I, CP), enquanto as outras duas qualificadoras foram consideradas na fixação da pena-base, sendo descabido falar-se em dupla apreciação do concurso de pessoas. - Pena-base estabelecida em patamar superior ao mínimo mediante adequada fundamentação, na qual o il. Juízo levou em conta as circunstâncias e consequências da infração penal, conforme lhe autoriza o art. 59 do Código Penal. - Aplicação da majorante da continuidade delitiva (art. 71, CP) ao delito de furto, no patamar máximo (2/3), mercê da quantidade de condutas da mesma espécie praticadas pelos sentenciados, levando a um prejuízo de grande monta. - Improvimento de todos os apelos (TRF5, Acórdão 0000250-08.2013.4.05.8502. ACR - Apelação Criminal - 11590. Desembargador Federal Francisco Wildo. Primeira Turma. Data 11/06/2015. Data da publicação 16/06/2015. Fonte da publicação: DJE - Data::16/06/2015 - Página::61.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por sua vez, mesmo tendo decidido pela prática do crime de peculato, consignou expressamente que a conclusão decorre do fato do empregado terceirizado, no caso concreto, desempenhar atividade típica da Administração Pública, com o contato direto com numerário pertencente à EBCT, o qual foi subtraído dos caixas:

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. ARTIGO 312, §1º, DO CÓDIGO PENAL. PECULATO-FURTO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SUJEITO ATIVO ESPECIAL. FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. TIPICIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 1. O fato de os funcionários da agência terem reposto temporariamente aos cofres públicos os valores furtados pelo réu que pertenciam à EBCT não exclui o interesse da União no presente feito nem afasta a competência da Justiça Federal. 2. O denunciado prestava serviço terceirizado à EBCT, exercendo atividades típicas da Administração Pública, restando caracterizada a figura de funcionário público por equiparação, nos termos do artigo 327, §1º, do Estatuto Repressivo. 3. Considerando a apropriação dos bens ocorreu em razão da facilidade proporcionada pela qualidade de funcionário público equiparado - elemento normativo do crime de peculato -, o tipo que melhor se amolda aos fatos, em observância ao princípio da especialidade, é aquele previsto no artigo 312, §1º, do Código Penal, não merecendo amparo o pleito defensivo de desclassificação para o crime de furto simples. 4. Comprovadas a materialidade, a autoria e dolo do agente, deve ser mantida a condenação pela prática, por duas vezes, do crime do artigo 312, §1º, do Código Penal, na forma do artigo 71 do mesmo Diploma Legal. 5. Preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos elencados no artigo 44 do Código Penal, deve a pena privativa de liberdade ser substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e em prestação pecuniária. (TRF4, ACR 5001969-40.2011.4.04.7013, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 09/01/2015)

Diferentemente ocorre, contudo, com as empresas terceirizadas contratadas exclusivamente para atuar em atividades relacionadas ao transporte de encomendas de terceiros, fruto de aquisição de bens pelo consumidor final, diretamente de empresas privadas, na rede mundial de computadores. Neste caso nenhum tipo de contato com a atividade fim dos Correios resta presente.

A principal consequência da distinção do tipo de atividade desempenhada pelo funcionário de empresa terceirizada que presta serviço para os Correios, na esfera penal, é a capitulação legal de eventual crime de subtração de bens por ele praticado. O crime de peculato, previsto no art. 312 do Código Penal, além de possuir pena mínima mais grave, ou seja, 02 (dois) anos de reclusão, não é alcançado por determinadas medidas despenalizadoras previstas na legislação brasileira.

O crime de furto, por sua vez, mesmo em sua forma consumada, possui pena mínima de 1 (um) ano de reclusão, sendo possível, por exemplo, a suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei 9.099/95:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Observa-se, contudo, nas decisões judiciais existentes, a ausência de maior aprofundamento acerca da expressão “atividade típica da Administração Pública”, elementar do art. 327 do Código Penal. Geralmente a conclusão dos julgados se dá pela existência da condição de funcionário público por equiparação a partir do exame do conteúdo probatório dos autos. Como aponta Scalcon (2019), a análise se dá caso a caso, o que evidencia a incapacidade de o Direito cumprir seu papel de orientação e conformação de condutas:

Outra expressão fundamental para a resolução do caso que, da mesma forma, nem sempre recebe a merecida atenção, é esta: “atividade típica da administração pública”. Aqui por vezes os Tribunais optam por se esquivar de definir o seu conteúdo máximo de sentido, averiguando, caso a caso, se a atividade seria, ou não, “típica da administração pública”. Isso gera problemas de diversas ordens. Fiquemos, por enquanto, com apenas um: a incapacidade de o Direito cumprir o seu papel de orientação e de conformação de condutas. Se ao cidadão é inviável identificar o comando da norma, porque não suficientemente aclarado pelos seus intérpretes, por que motivo se poderia dele exigir o seu adequado cumprimento?

Scalcon (2019) prossegue alertando para a complexidade da interpretação do conceito penal de funcionário público, que como demonstra está ainda hoje deficientemente definido.

Assim, nesse contexto de ausência de uma interpretação que estabeleça parâmetros mais bem delimitados sobre o conceito de funcionário público por equiparação por parte dos Tribunais, a demonstração de que o funcionário de empresa terceirizada não deve responder pelo crime de peculato, e sim pelo crime de furto, passa a depender ainda mais da reunião de um acervo probatório seguro que permita a delimitação das atividades por ele exercidas.

O contrato celebrado entre a empresa terceirizada empregadora e os Correios para identificação do objeto contratual e das atividades desempenhadas pelo executor das tarefas nas dependências da EBCT constitui prova documental importante para que se demonstre a ausência de correlação entre as tarefas executadas pelo empregado de empresa terceirizada e o profissional integrante dos quadros da EBCT, que exerce atividade típica da Administração Pública.

A identificação do local de trabalho, a colheita de testemunhos acerca das tarefas desenvolvidas, a separação de ambientes nos quais os terceirizados exercem suas atribuições, bem como os limites das funções estabelecidas podem corroborar a ausência de ligação com a atividade que os Correios exercem em regime de monopólio. Assim, eliminada a dúvida sobre tais circunstâncias, alcança-se uma instrução processual segura e que permitirá ao juiz, dentro do sistema acusatório brasileiro, proferir decisão mais próxima dos fatos sob análise.

Como destacam Ambos e Lima (2009, p. 53):

O processo acusatório visando pelo menos a uma “verdade” embasada na probabilidade e na convicção do juiz necessita, assim, da instrução probatória, para o fim de poder o juiz reconstruir e buscar na instrução criminal elementos sobre o fato concreto ocorrido, para depois sopesar a prova e chegar à decisão final. Elucidar-se-á, então, o thema probandum, que é a hipótese a ser verificada através da prova.

No mesmo sentido salienta Moraes (2022, p. 129):

O processo penal está destinado a proporcionar o conhecimento do juiz por meio da reconstrução histórica de um fato, e as provas são os meios pelos quais será feita tal reconstrução: atividade recognitiva a partir da qual se produzirá o convencimento externado na sentença.

De acordo com o artigo 156 do Código de Processo Penal, sendo o conceito “atividade típica da Administração Pública” elementar do art. 327 do Código Penal que, por sua vez, atrairá a configuração do tipo penal previsto no art. 312 do CPB, o ônus de tal prova competiria à acusação, que deve demonstrar a ocorrência do crime com todas as elementares a ele inerentes. Afinal, segundo leciona Mirabete (2003, p.475):

No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato típico (incluindo dolo e culpa) e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento da pena (qualificadoras, agravantes, etc.); ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade, bem como as circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuição de pena etc.), ou concessão de benefícios penais.

Todavia, embora não desejável, é possível que a prova seja produzida com superficialidade pela acusação, bem como considerada suficiente pelo juiz para concluir pelo preenchimento da elementar do crime. Assim, não é recomendável que a defesa permaneça em uma postura passiva, sobremaneira quando tiver condições de apresentar provas que poderão descaracterizar eventual presunção que se queira levar aos autos de que a proximidade entre os trabalhadores terceirizados e funcionários dos Correios demonstraria por si só o exercício das mesmas funções.

Como registra Nucci (2005, p. 352), “a meta da parte, no processo penal, portanto, é convencer o magistrado, através do raciocínio, de que a sua noção da realidade é a correta, insto é, de que os fatos se deram no plano real exatamente como está descrito em sua petição”.

De qualquer forma, não se pode olvidar que o princípio constitucional da presunção de inocência exige a correta distribuição do ônus da prova, não podendo ser transferida à defesa o ônus de demonstrar que a atividade desempenhada não era típica da administração. Como leciona Oliveira (2008, p. 287), “o nosso processo penal, por qualquer ângulo que se lhe examine, deve estar atento à exigência constitucional da inocência do réu, como valor fundante do sistema de provas”.

O fato é que, sendo a jurisprudência sobre o tema ainda escassa e não conclusiva sobre a interpretação a ser dada ao conceito de atividade típica da Administração Pública, a ampla instrução dos processos judiciais na origem, para reunião de acervo probatório apto a corroborar a existência de uma ou outra hipótese legal, é a alternativa existente para que a questão seja levada aos Tribunais em condições mais propícias para que as Cortes Superiores possam apresentar um entendimento mais consolidado e aprofundado sobre o tema.

Certo é que a própria legislação já oferece os parâmetros para tal interpretação, permitindo a conclusão de que não são todos os casos que os empregados terceirizados de empresas privadas conveniadas ou contratadas pelos Correios respondem pelo crime de peculato na condição de funcionário público por equiparação. Assim, a ausência de maior aprofundamento na jurisprudência não deve implicar no desvirtuamento do conceito de atividade típica da Administração Pública, a qual deve estar pautada na finalidade pública, dissociada, portanto, de interesses meramente econômicos.

As atividades exercidas pelos Correios que não estão listadas no art. 9º. da lei 6.538/98, portanto, não consistem em atividades típicas da Administração Pública. Trata-se de atividade econômica privada desempenhada pelos Correios, inclusive em concorrência com outras empresas privadas congêneres, de modo que o exercício de tais funções os empregados de empresas terceirizadas dos Correios não podem ser equiparados a funcionários públicos para efeitos penais.

5. CONCLUSÃO

Com exceção do transporte de carta, cartão postal ou correspondência agrupada, a conduta de subtração de bens no exercício de suas funções, praticada por funcionários de empresas terceirizadas contratadas ou conveniadas para o exercício das demais atividades econômicas desempenhadas pelos Correios, como, por exemplo, transporte de encomendas, não pode ser tratada como peculato.

Isso porque falta a adequação típica ao estabelecido na parte final do §1º do art. 327 do Código Penal, qual seja, desempenho de atividade típica da Administração Pública.

Consequentemente, eventual subtração de bens praticada pelo funcionário de empresa terceirizada que preste serviço para os Correios e desempenhe atividades relacionadas ao transporte de encomendas devem ser classificadas como furto, e não como peculato.

A correta adequação típica obedece ao princípio da legalidade, assim como acarreta em consequências processuais importantes, como por exemplo a possibilidade de aplicação do disposto no art. 89 da lei 9.099/95, para que haja o oferecimento da suspensão condicional do processo. Tal diferenciação deve ser observada no caso concreto sob pena de violação a direitos e garantias fundamentais do indivíduo que está sendo processado.

6. REFERÊNCIAS  

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_______. Lei nº 6.358, de 22 de juho de 1978. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6538.htm. Acesso em: 22.fev.2022.

_______. Decreto nº 9.507, de 24 de julho de 1991. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/decreto/d9507.htm. Acesso em: 17.jul.2022.

MIRABETE, Julio Fabrini. Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisprudencial. São Paulo: Atlas, 2003.

MORAES, Ana Luisa Zago de. Guia prático de defesa penal de pessoas em situação e vulnerabilidade perante a Justiça Federal. São Paulo: Editora Dialética, 2022.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal.10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

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TRISTÃO, Thiago. O impulso do mercado de e-commerce no Brasil diante da crise. Disponível em: https://www.mdsgroup.com.br/br/blog/o-impulso-do-mercado-de-e-commerce-no-brasil-diante-a-crise/. Acesso em: 17.jul.2022.