RESUMO: O presente artigo abordará os elementos estabilidade e permanência para configuração do crime de associação para o tráfico. Demonstraremos que a simples reunião de pessoas não enseja a aplicação do disposto no tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11343/2006. É necessário a presença dos elementos estabilidade e permanência, sob pena de ocorrência de simples concurso de pessoas. Exigível, por fim, que o julgador demonstre, de forma detalhada, quais provas obtidas na instrução processual possibilitaram a conclusão de que dois ou mais réus se associaram para a prática do crime de tráfico de drogas.

Palavras-chave: Associação para o tráfico de drogas. Estabilidade e permanência. Detalhamento das provas para configuração do crime.

1. INTRODUÇÃO

O crime de Associação para o Tráfico de Drogas, previsto no art. 35 da Lei 11343/2006, tem por objeto o sancionamento penal daqueles agentes que se reúnem para a prática do crime de tráfico.

Na prática jurídica, contudo, nos deparamos com a aplicação da referida norma penal mediante a simples constatação que duas ou mais pessoas são acusadas pelo crime de tráfico de drogas, sem grande aprofundamento sobre o vínculo unitivo entre os participantes da associação criminosa.

2 DESENVOLVIMENTO

Sustenta o art. 35 da Lei 11343 que configurar-se-á crime quando “associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei”.

O referido tipo penal exige, portanto, a comprovação da estabilidade da associação e elementos que demonstrem o animus associativo.

Nesta linha de pensamento é a doutrina dos professores Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel^[1]:

“Para a aplicação deste tipo, entendemos que a interpretação deve ser o mais restrita quanto possível, dado o exagero do legislador ao praticamente levar o concurso de agentes a uma espécie estranha de formação de quadrilha. Há, portanto, a necessidade de caracterização da estabilidade de associação, conforme já se manifestaram a doutrina, o STF e o STJ. Associação que não tem finalidade de certa duração no tempo torna a conduta atípica”.

Igualmente são os ensinamentos dos juristas Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Willian Terra de Oliveira:

“Nem se diga que, agora, a mera reunião ocasional de duas ou mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo.  (...) porque a cláusula reiteradamente ou não significa somente que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), não dispensando, de modo algum, a estabilidade. A três, por que é do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora de crime, jamais como tipo básico, um delito autônomo”.

Cita-se, ainda, a doutrina do professor Cezar Roberto Bittencourt[2]:

Associação criminosa é crime de perigo comum e abstrato, de concurso necessário e de caráter permanente, inconfundível, portanto, com o concurso eventual de pessoas, a conhecida coautoria. É indispensável que os componentes da associação criminosa concertem previamente a específica prática de crimes indeterminados, como objetivo e fim do grupo, mas esses aspectos além de narrados devem ser, concretamente, demonstrados que estão presentes em uma suposta ação delituosa.

Por outro lado, o indispensável concerto prévio entre os associados sobre a específica prática de crimes indeterminados, como objetivo e fim do grupo deve ser, necessariamente, objeto de descrição em uma eventual exordial acusatória, demonstrando o que, como, quando, onde ocorreu tal concerto, em que ele consiste, além de descrever os demais atos constitutivos da própria associação criminosa, e não apenas os fatos criminosos que, os supostos membros teriam praticados em nome ela.

Para a configuração do crime de associação criminosa, ademais, deve, necessariamente, haver um mínimo de organização hierárquica estável, harmônica e permanente, com distribuição de funções e obrigações organizativas e constitutivas. Pois essa organização, harmoniosa de distribuição de tarefas da associação deve ser objeto de cuidadosa descrição e comprovação de sua efetiva existência em cada caso concreto.

Nesse sentido, invocamos novamente o magistério de Antolisei que pontificava, verbis: “‘Associazione’ non equivale ad ‘acordo’, come si può rivelare dal confronto dell’art. 304 com l’art. 305 (infra n. 240). Affinché esista associazione occorre qual che cosa di più: è necessaria l’esistenza di un minimum di organizzazione a carattere stabile, senza che, però, ocorra alcuna distribuzione gerarchica di funzioni” .

Estabilidade e permanência são, por sua vez, duas características específicas, próprias e identificadoras de uma associação criminosa. A demonstração de sua estabilidade e permanência é imprescindível para a aptidão e validade de uma denúncia por esse tipo de crime. Nessa mesma linha, destaca Regis Prado , com acerto, que não basta para o crime em apreço um simples ajuste de vontades. Embora seja indispensável, não é suficiente para caracterizá-lo. É necessária, além desse requisito, a característica da estabilidade. No mesmo sentido, pontificava Hungria que “a nota de estabilidade ou permanência da aliança é essencial. Não basta, como na ‘cooparticipação criminosa’, um ocasional e transitório concêrto (sic) de vontades para determinado crime: é preciso que o acôrdo (sic) verse sobre uma duradoura situação em comum...” .

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela necessidade de comprovação do dolo para se associar com permanência e estabilidade. Eis[3]:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ABSOLVIÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DO ÉDITO REPRESSIVO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO DEPOIMENTO DEPOLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃODEMONSTRADA.

1. Para se desconstituir o édito repressivo quanto ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, como pretendido no writ,seria necessário o exame aprofundado de provas, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que fundamentadamente.

2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusadoconstitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA ESTABILIDADE OU PERMANÊNCIA PARA SUA CARACTERIZAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei n.º11.343⁄2006. Doutrina. Precedentes.

2. O Tribunal a quo não aponta qualquer fato concreto apto a caracterizar que a associação entre o paciente, o corréu e os menores inimputáveis para a prática do tráfico de entorpecentes seria permanente.

3. Não havendo qualquer registro, na sentença condenatória ou no aresto objurgado, de que a associação do paciente com o corréu e os menores inimputáveis teria alguma estabilidade ou caráter permanente, inviável a condenação pelo delito de associação para o tráfico, estando-se diante de mero concurso de pessoas.

4. Ordem parcialmente concedida para trancar a Ação Penal n.º 294.01. (Controle n.º 414⁄07) no que diz respeito ao delito de associação para o tráfico quanto ao paciente DANIEL LIBANORI. HC 166.979-SP

HABEAS CORPUS . TRÁFICO E ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇAO CONFIRMADA EM GRAU DE APELAÇAO. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇAO A RECURSO ESPECIAL. ILEGALIDADE MANIFESTA VERIFICADA APENAS EM PARTE. NAO CONHECIMENTO. CONCESSAO PARCIAL DA ORDEM EX OFFICIO . DOSIMETRIA. EXASPERAÇAO DA PENA-BASE E NAO APLICAÇAO DA CAUSA ESPECIAL DEDIMINUIÇAO. VARIEDADE E GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS (HAXIXE, MACONHA, COCAÍNA E CRACK). MAIS DE 27 QUILOS NO TOTAL. MANUTENÇAO DA PENA DO CRIME DE TRÁFICO. ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO. INEXISTÊNCIA DE ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE. RECONHECIMENTO DISSO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE SOBRE O TEMA.

1. Mostra-se inadequado e descabido o manejo de habeas corpus em substituição ao recurso especial cabível.

2. É imperiosa a necessidade de racionalização do writ , a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal, devendo ser observada sua função constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção.

3. "O habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heróico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição" (STF, HC 104.045/RJ).

4. Hipótese em que há, quanto a um fundamento, flagrante ilegalidade a ser reconhecida.

5. Apreendidos mais de 27 quilos de diversas drogas (haxixe, maconha, cocaína e crack), não há falar em alteração da pena-base, em sede de habeas corpus e nem de ilegalidade pela não aplicação da causa especial de diminuição para o tráfico.

6. Reconhecido pelo acórdão atacado que não há ânimo associativo permanente (duradouro), mas apenas esporádico (eventual), a condenação ratificada no Tribunal de origem, quanto ao crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, é ilegal, ante a atipicidade da conduta.

7. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, ex officio , apenas para cassar a condenação pelo delito de associação para o tráfico. HC 139.942-SP, em 19/11/2012

Existe, inclusive, projeto de Lei tramitando na Câmara dos Deputados, seguindo a jurisprudência do STJ, para alterar o art. 35 da Lei 11343/2006, para estabelecer a estabilidade e a permanência como elementos do tipo penal[4]. Vejamos:

Projeto de Lei nº 6396/2016

O Congresso Nacional decreta: Art. 1º Esta Lei altera o art. 35 da Lei nº 13.343, de 23 de agosto de 2006, a fim de dispor que para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência. Art. 2º O art. 35 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, passa a com a seguinte redação: “Art. 35 Associarem-se, de maneira estável e permanente, duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:” (NR)

Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Nas justificativas para alteração da referida norma legal, o legislador apresentou os seguintes argumentos:

Assim, segundo entendimento dos Tribunais Superiores brasileiros e doutrinadores, para caracterização do crime previsto no artigo 35 da Lei de Drogas, não basta a reunião ocasional de duas ou mais pessoas, não basta o mero concurso eventual entre os agentes para a prática da traficância. Para tal, é necessário que o animus associativo seja efetivamente comprovado. Nesse sentido, para aperfeiçoamento da Lei de Drogas e solução da dúvida, essa proposição insere no artigo 35 a expressão “de maneira estável e permanente”, a fim de elucidar como efetivamente se caracteriza o crime de associação para o tráfico.

Todavia, causa espanto quando se observa que alguns acusados estão sendo condenados sem a devida comprovação do animus associativo e sem a demonstração de que a reunião acordada entre eles possuía o caráter estável e duradouro, como apregoa a doutrina e jurisprudência.

Sobre o ponto, vale transcrever trecho do artigo de Pedro Ganem, publicado no site Canal Ciências criminais, onde aborda trechos do HC 610.483, impetrado junto ao Superior Tribunal de Justiça – STJ[5]:

A associação para o tráfico, crime do artigo 35 da Lei de Drogas, não se caracteriza somente pela venda de drogas em grupo. Assim entendeu o ministro Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao conceder, de ofício, a ordem em Habeas Corpus (HC. 610.483) para absolver uma acusada de associação para o tráfico, reduzindo a pena desta para 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.

(...) Diante disso, Ribeiro Dantas analisou o processo e afirmou que não havia provas do vínculo permanente e estável entre os acusados que caracterizasse a associação criminosa. No mesmo sentido, continuou afirmando que não se pode pressupor que, pelo fato de pessoas serem presas vendendo drogas em conjunto, que elas, necessariamente, se associaram para o tráfico.

Nota-se que na prática, contudo, muitos julgadores deixam de demonstrar a constância da referida associação, atentando-se tão somente ao crime praticado e ao número de pessoas envolvidas. Este equívoco, contudo, é fatal!

Isso porque, o elemento constância/estabilidade é o que diferencia o crime de associação para o tráfico e o mero concurso de agentes no crime de tráfico de drogas. Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ nos autos do HC n. 350593/SP[6]:

 "as instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação da paciente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em nenhum momento fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entra ela e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma societas sceleris.

(...) para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas".

Compete, portanto, ao julgador, ao sentenciar, demonstrar, por intermédio das provas colhidas durante a instrução criminal, que o acusado realizou o tipo penal do crime de tráfico de drogas em associação estável e permanente com outros corréus, detalhando os elementos indicativos da estabilidade.

O detalhamento dos elementos que indicam a estabilidade deve ser minucioso, de sorte que fique bem claro que os agentes agiram com o escopo de se reunirem, de forma periódica, para realizar empreitadas criminosas voltadas para o tráfico de drogas.

Deve-se buscar, pois, todos os tipos de elementos, tais como “a prova oral colhida contida nos autos e as conversas extraídas do aparelho celular apreendido, evidenciando que a prática do crime de tráfico de drogas não era eventual, pelo contrário, representava atividade organizada, estável e em função da qual todos os corréus estavam vinculados subjetivamente”[7] ou “ a confissão extrajudicial, aliada ao local da apreensão, conhecido como ponto de venda, à posse de rádio transmissor, às inscrições referentes à facção Comando Vermelho nas embalagens das drogas apreendidas, além do depoimento de policiais, confirmados em juízo, podem respaldar a condenação pelo delito de associação para o tráfico”[8]

3 CONCLUSÃO

Assim, a configuração do crime de associação para o tráfico exige a presença dos elementos estabilidade ou permanência, os quais devem ser detalhadamente demonstrados pelo julgador, explicitando com precisão os elementos de prova que conduzem a este raciocínio, sob pena de estarmos diante de fatos que apontariam para o simples concurso de pessoas.

4. BIBLIOGRAFIA

Site Planalto. Disponível em: http://www.planalto.gov.br.

Site Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: http: https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/pesquisarInteiroTeor.asp

BACILA, Carlos Roberto. RANGEL, Paulo. Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas. Editora Lumen Juris, fl. 135.

GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; DE OLIVEIRA, Willian Terra. Lei de Drogas Comentada, 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 206

Site Talon. Disponível em: http://www.talon.com.br/stj-requisitos-do-crime-associacao-trafico informativo730/#:~:text=A%20jurisprud%C3%AAncia%20do%20Superior%20Tribunal,subsume%20ao%20tipo%20do%20art.

Site Canal Ciências Criminais Disponível em: https://canalcienciascriminais.com.br/crime-do-artigo-35-nao-se-caracteriza-so-com-venda-de-drogas-em-grupo/

Site Câmara dos Deputados. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=EF776CAAED037C24CBFEE2D778DFA299.proposicoesWebExterno1?codteor=1506918&filename=Avulso+-PL+6396/2016

Site Cezar Roberto Bittencourt. Disponível em: https://www.cezarbitencourt.adv.br/index.php/artigos/46-associacao-criminosa-e-responsabilidade-pelos-crimes-por-ela-praticados