RESUMO: Sob o olhar da teoria sistêmica luhmanniana, o artigo aborda os direitos sociais prestacionais garantidores do mínimo existencial. Para a literatura jurídica predominante tais normas possuem baixa densidade eficacial, sendo, portanto, meramente programáticas e direcionadoras de compromissos futuros e não vinculativos em relação ao Estado, por dependerem de fatores políticos e de políticas públicas assumidas como “bandeiras” por cada governo eleito e também de questões econômicas e orçamentárias. Ocorre que a adoção dessa premissa vem deturpando a autopoiese do sistema jurídico, gerando crise sistêmica, deteriorando a capacidade de reprodução normativa da Constituição, obstando o processo concretizador dos direitos sociais e corrompendo o plano estrutural das expectativas sociais normativas.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos Sociais Prestacionais. Mínimo Existencial. Teoria Sistêmica.

ABSTRACT: Under the perspective of the Luhmannian systemic theory, the article addresses the social rights that guarantee the existential minimum. For the predominant legal literature, such norms have low efficacy density, being, therefore, merely programmatic and directing future commitments and not binding on the State, as they depend on political factors and public policies assumed as "flags" by each elected government and also on economic and budgetary issues. It turns out that the adoption of this premise has distorted the autopoiesis of the legal system, generating a systemic crisis, deteriorating the normative reproduction capacity of the Constitution, hindering the process of concretizing social rights and corrupting the structural plan of normative social expectations.

KEY WORDS: Social Rights. Existential Minimum. Social Systems Theory.

1. INTRODUÇÃO

Para Luhmann (2016, p. 181-182), a sociedade moderna é hipercomplexa e contigente, e para reduzir essa conjuntura multi-heterogênea ela se estrutura através de diversos sistemas parciais autônomos que se retroalimentam comunicativamente mediante diálogo e observação recíprocos.

Luhmann (2016, p. 173-174) aborda que esses subsistemas estão em uma constante abertura cognitiva voltada para fora de si, e quando uma dada comunicação é selecionada do ambiente ela é trazida para seu interior mediante filtragem realizada por uma codificação binária exclusiva, ocorrendo então o fechamento do sistema, que passa a produzir internamente suas próprias operações e a devolver para o ambiente a comunicação que produziu (autopoiese).

O funcionamento do sistema, portanto, sempre estará diante de um paradoxo, o de estar ao mesmo tempo aberto cognitivamente para o ambiente e fechado em suas próprias estruturas operacionais autorreferenciais (LUHMANN, 2016, p. 178-182).

No caso do sistema do direito (ou jurídico), a sua comunicação com o ambiente social se caracteriza pela diferenciação entre o que é e o que não é direito (LUHMANN, 2016, p. 289). Quando o sistema jurídico seleciona e filtra do ambiente uma comunicação com a qual dialoga, ele se fecha, passando a operá-la através de um código binário próprio - lícito e ilícito -, e a realizar programas que, ao final, produzem comunicações jurídicas (LUHMANN, 2016, p. 295-297).

Logo, o que une o sistema do direito aos demais sistemas sociais é que todos, através de estruturas autopoiéticas próprias, buscam reduzir as contingências e complexidades da sociedade, e o que o diferencia é que somente ele é formado por comunicações jurídicas (normas), e são elas que, ao fim, definem a  função do direito, que é a de estabilizar as expectativas sociais normativas (LUHMANN, 2016, p. 104-107).

Em última análise, quem resolve o paradoxo do sistema do direito, aplicando os seus programas normativos, são os tribunais, que para Luhmann (2016, p. 245-252) formam o elemento central do sistema jurídico, resolvendo o seu código lícito e ilícito, aplicando as normas dentro do próprio sistema e produzindo, dentro e fora dele, comunicação jurídica.

E é sob essa perspectiva que o artigo aborda o equívoco em se atribuir às normas definidoras de direitos sociais fundamentais eficácia meramente programática, pois o predomínio desse entendimento tem conferido à política primazia sobre o direito no acoplamento estrutural entre ambos, gerando, paradoxalmente, irritações e hipercomplexidade do sistema do direito, quando deveria ser exatamente o contrário, a norma jurídica produzir a redução de complexidade.

Para tanto, tratar-se-á, primeiramente, sobre a história dos direitos sociais. Depois, passar-se-á para a fundamentalidade e a densidade normativa desses direitos. Sequencialmente será abordada a garantia do mínimo existencial e a proibição do retrocesso em contraposição à tese da reserva do financeiramente possível. Em conclusão, serão apresentados, a partir da teoria sistêmica luhmanniana, as razões pelas quais os direitos fundamentais sociais não são meramente compromissórios, pois derivam, como todas as demais normas, da mesma e única fonte: a Constituição Federal.

2.O CONTEXTO HISTÓRICO DOS DIREITOS SOCIAIS

A constitucionalização dos direitos sociais é uma construção histórica, principiada no capitalismo industrial dos séculos XIX e XX e consolidada após as terríveis consequências humanitárias deixadas pelas duas grandes guerras mundiais, que fizeram surgir um novo espaço no constitucionalismo contemporâneo, chamado de neconstitucionalismo (LACERDA, 2014, p. 112), que busca superar o modelo positivista mediante uma nova relação entre direito e moral, de matriz principiológica-axiológica (OLIVEIRA, 2014, p. 39).

Foi o acúmulo de movimentos sociopolíticos inspirados na teoria do Estado de Bem-Estar  Social que deu vida aos direitos sociais, produzindo a transformação do modelo liberal-burguês e culminando em documentos e fatos históricos importantes, como a Constituição Mexicana e a Revolução Russa, ambas de 1917, a Constituição da então República de Weimar de 1919, o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU de 1966, o Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da OEA  de 1988, as Convenções da OIT, dentre outros.

Diferentemente dos direitos fundamentais individuais (de 1ª dimensão), que impõem ao poder público abster-se de interferir na liberdade dos cidadãos, os direitos sociais (de 2ª dimensão) impõem ao Estado um fazer, um agir, um dar, um prestar. É o Estado, através da ordem social e econômica, atuando em prol dos vulneráveis, que passam a ser credores de prestações sociais (SARLET, 1998, p. 48-50), ou, como  declara Lafer (1991, p. 127)  “são as pessoas com direito a participarem do bem estar social”.

Bonavides (1997, p. 518) endossa que os direitos sociais nasceram abraçados ao  princípio da igualdade material, estabelecendo uma nova concepção do ser humano sob a perspectiva concreta e socializada. Assim, já que o capitalismo cria falsas necessidades a fim de impedir a satisfação do que é essencial, não pode o mercado, ao invés do Estado, ser o palco de justiça social, como expõe Hesse (1998, p. 176-177):

Para os desempregados, a liberdade de profissão é inútil. Liberdade de aprender e livre escolha dos centros de formação ajudam somente àquele que está financeiramente em condição de terminar a formação desejada e ao qual tais centros de formação estão à disposição. A garantia da propriedade somente tem significado real para proprietários, a liberdade de habitação somente para aqueles que possuem uma habitação. [...]

Desse modo, durante a evolução de um constitucionalismo puramente liberal para um de cunho compromissório, numerosas constituições do mundo moderno passaram a não ser simples repositórios de direitos civis e políticos, passando a também normatizarem direitos sociais, além dos coletivos e difusos, reforçando a multifuncionalidade dos direitos fundamentais e a ideia de supremacia constitucional (BRITO, 2008, p. 72).

No Brasil, foi a Constituição de 1934 que inaugurou a fase do Constitucionalismo Social, dedicando um título exclusivo à ordem econômica e social (Título IV), iniciando assim a era da intervenção estatal no social. Mas foi a Constituição de 1988 que, na concepção de Luño (1996, p. 15), adotou como valor uma “irrenunciável dimensão utópica” e como norte um “projeto emancipatório real e concreto”.

3.A FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

O reconhecimento da normatividade dos direitos sociais foi um triunfo da humanidade frente a episódios históricos degradantes. Por essa razão que Sarmento (2001, p. 168) salienta que conquista ainda muito mais importante é a de” transpor o abismo que separa a norma da realidade social, para assegurar concretamente estes direitos, num mundo em que bilhões de pessoas vivem abaixo da linha da miséria”.

Transpor esse abismo parece, entretanto, tarefa das mais difíceis em dias de “fascismo societal” (SANTOS, 1998, p. 23), pois se de um lado existe a sociedade dos miseráveis, famintos, analfabetos, despossuídos e doentes, que clama por direitos, de outro há a sociedade que os exclui, nega-lhes direitos, os desiguala ou mesmo os extermina, fatores que, para Pessanha, “comprometem a liberdade” (PESSANHA, 2006, p. 308).

Nesse cenário, Fachin (2001, p. 51), refletindo a partir de Pietro Barcellona, faz uma crítica contundente ao modo de vida moderno:

[...] a sociedade moderna, com a organização sistêmica, tornou-se uma sociedade atomizada, em que o individualismo e abstração chegam a seu ápice, produzindo o que chama de “sujeito débil”. A autonomia do sistema levou a liberdade do homem a um nível extremo, uma vez que não é mais obrigado a produzir normas, construir civilização. Basta-lhe desempenhar seus papéis atribuídos pelo sistema, o que, de um lado, lhe dá enorme liberdade para ocupar-se de si mesmo (e, por isso, a idéia de individualismo extremo, de sociedade atomizada). O sistema, ao reduzir complexidades, reduz possibilidades e restringe liberdade. Assim, o indivíduo é mais livre que nunca para ocupar-se de si mesmo, desde que “se ocupe debilmente”.

O individualismo indeterminado e de massas é, portanto, “herdeiro do individualismo proprietário” (FACHIN, 2001, p. 59), e esse individualismo moderno é baseado na individualidade do consumo, na qual “o homem é um apêndice do objeto, que circula livremente e, por isso, o homem só pode ser identificado mediante o consumo desse objeto” (FACHIN, 2001, p. 59).

Em razão desse egoísmo e desumanização da sociedade consumista, que despersonaliza e obedece a um regime de igualdade e justiça formais, os esquemas tradicionais do Direito não são mais adequados para tutelar a complexidade humana, por isso da necessidade de se enxergar a dignidade como expressão máxima da filosofia do personalismo ético (FACHIN, 2001, p. 52; 264).

O Estado pós-moderno deve, portanto, agregar ao seu agir uma função compensatória, distributiva e antiexcludente, institucionalizando, assim, os direitos sociais. Para tanto, Neves (2011, p. 76-77), a partir da teoria dos sistermas de Luhmann, propõe um Estado de bem-estar com base no princípio sociológico da “inclusão política realizada”, que signifique “a inserção de toda a população nas prestações de cada um dos sistemas funcionais da sociedade”.

A necessidade inclusiva do cidadão ao Estado Democrático e Social de Direito faz com que os direitos sociais sejam fundamentais para a dignidade humana. E é no sentido de fundamentalidade que se deve enxergar a importância desses direitos, pois, como adverte Santos (SANTOS, 1998, p. 19), aceitar passivamente um estatuto de “lumpencidadania”, ou de “cidadania de trapos” é, na perspectiva de Fachin (2001, p. 288), se conformar com uma sociedade  que desrespeita o direito de proporcionar dignidade a todos indistintamente.

Com esse horizonte, a Carta de 1988, que estrutura o modelo de Estado Social  a partir dos artigos 1º, 3º e 170, ao garantir direitos sociais em diversos artigos, não deve ser vista como mero pedaço de papel ou instrumento de manipulação, pois, como expõe Fachin (2001, p. 289), a Constituição “nascera com tanta vitalidade e esperança que não pode ser resignação eterna”, pois “se não houver respeito à pessoa humana, não haverá justiça. Haverá escuridão”.

4.OS DIREITOS SOCIAIS DE PRESTAÇÃO

Inspirado em Jellinek, Sarlet (1998, p. 154-155) analisa os direitos sociais a partir de dimensões: uma de direitos de defesa (status negativus) e outra de direitos prestacionais (status positivus). Veja o exemplo do direito à saúde: será direito negativo (direito de defesa) quando se cuida de afastar eventuais condutas que venham a violar a saúde das  pessoas, mas será direito a prestações (direito positivo) quando se estiver a considerar  o direito de acesso aos serviços e bens na área da saúde (SARLET, 2009/2010, p. 22).

Direitos sociais de prestação são, portanto, aqueles que enunciam como dever de Estado a garantia de acesso universal aos direitos à educação básica, cultura, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência, proteção à maternidade, à infância, ao idoso e ao deficiente, assistência aos desamparados, acesso à Justiça etc, basicamente o artigo 6º da Constituição de 1988.

Parte desses direitos já foi objeto de concretização pelo legislador, como por exemplo previdência social, seguro-desemprego, salário-mínimo, bolsa-família, pró-uni, uso especial de imóvel para fins de moradia, assistência judiciária gratuita aos necessitados, dentre outros. Entretanto, o Estado brasileiro não os garante de forma satisfatória, haja vista que não proporciona à imensa maioria de seu povo aposentadoria e salário mínimo em valores aptos a suprirem as necessidades mínimas para uma existência digna.

Por muito tempo o direito brasileiro se baseou na ideia de igualdade formal, não pautada na vida real das pessoas. Por isso da necessidade de se alcançar uma verdadeira igualdade material, sendo dever do Estado implementar políticas        públicas para isso alcançar, pois há, no Brasil, uma massa de excluídos, de pessoas sem sonhos, e isso não pode ser visto como algo natural. Ao Estado cumpre eliminar desigualdades e não incentivá-las ou criá-las.

Vive-se, no Brasil, um verdadeiro contrassenso, havendo um Estado mínimo para quem mais precisa e máximo para a elite econômica. Para tanto, basta verificar quanto se liberou de recursos para o auxilio-emergencial e quanto foi destinado aos bancos durante a Covid-19. Para aproximadamente 70 milhões sem renda destinou-se R$ 275 bilhões (ALVES, 2020), e para cerca de 6 bancos (ESPERANDIO, 2020), que obtiveram mais de 80 bilhões de lucros apenas em 2019 (G1, 2020), um ano antes da declaração de situação pandemica pela OMS, entregou-se 1,2 trilhões de reais (CORREIO BRASILIENSE, 2020).

Nesse cenário, como é possível defender a chamada “teoria da meritocracia”,  se as oportunidades não são iguais? Por isso da necessidade das ações afirmativas e das prestações estatais positivas que visam fortalecer a igualdade material, porque o contrário significa esfacelar os objetivos fundamentais da República (art. 3º, CF/88), que são vinculantes em relação ao Estado e à própria sociedade. Nas acertadas palavras de Eros Grau (ADI 1950/SP, p. 6), cabe ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício dos direitos sociais prestacionais.

5.EFICÁCIA DOS DIREITOS PRESTACIONAIS

Sob a perspectiva sistêmica, a Constituição é um acoplamento estrutural entre direito e política (NEVES, 2011, p. 64-67). Por sua vez, as normas programáticas são comunicações jurídicas emanadas da Constituição que além da conexão entre direito e política apresentam um plus, que é o acoplamento com a economia. E é a partir desse amálgama entre direito, política e economia que no entorno dos direitos sociais trava-se um debate acerca do alcance de sua eficácia.

Para Reis (2003, p. 21), a inserção dos direitos sociais prestacionais na Constituição como normas programáticas criou uma “classe de normas constitucionais que tiveram negada sua natureza jurídica de maneira mais contundente”.

A literatura jurídica predominante defende que os direitos sociais carecem de uma interpositio legislatoris por ser difícil precisar o conteúdo e o alcance da prestação que constitui o seu objeto, possibilitando uma pluralidade de meios para que o poder público possa garanti-los (SARLET, 1998, p. 281). Contudo, vozes críticas consideram tais direitos como autênticos direitos fundamentais, e por isso imediatamente aplicáveis, nos termos do art. 5.º, § 1º, da CF-88.

A exemplo das demais normas constitucionais, os direitos sociais prestacionais sempre estarão aptos a gerarem um mínimo de efeitos  jurídicos, ainda que em menor grau ou densidade normativa. Nessa linha, a corrente crítica busca fundamentos teóricos para superar o caráter incompleto das normas definidoras de direitos sociais, e o principal deles é reconhecer que tais direitos vinculam os órgãos estatais, de tal sorte que, nas palavras de Silva (2008, p. 160):

[...] o Poder Legislativo não pode emanar leis contra estes direitos e, por outro lado, está vinculado à adoção das medidas necessárias à sua concretização; ao Poder Judiciário está vedado, seja através de elementos processuais, seja nas próprias decisões judiciais, prejudicar a consistência de tais direitos; e ao poder executivo impõe-se, tal como ao legislativo, atuar de forma a proteger e impulsionar a realização concreta dos mesmos direitos.

Referida vinculação estatal consta, inclusive, do art. 2º, § 1º, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, vigente internamente no Brasil desde 1992:

Artigo 2.º [...] 1. Cada um dos Estados Partes no presente Pacto compromete-se a agir, quer com o seu próprio esforço, quer com a assistência e cooperação internacionais, especialmente nos planos econômico e técnico, no máximo dos seus recursos disponíveis, de modo a assegurar progressivamente o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto por todos os meios apropriados, incluindo em particular por meio de medidas legislativas.

Carbonell (2008, p. 255-256), em artigo intitulado Eficácia de La Constituición y Derechos Sociales: Elementos para Una Teoria Compleja, assegura que há pelo menos quatro fatores de vulnerabilidade que devem gerar respostas jurídicas contundentes: o desemprego, a crise na família, o fator sexo e a imigração:

a) El desempleo, que ha producido el surgimiento de políticas económicas de pleno empleo, seguros contra el desempleo, redes de asistencia social e incluso de pensiones desligadas del carácter de trabajador que pueda o no tener el beneficiario, etcétera; b) La crisis de la familia; el modelo actual de familia presenta muchas diferencias con respecto al modelo anterior; su nueva organización requiere de formas de auxilio externo, que permitan que se haga frente a los riesgos sociales colectivamente, sobre todo en el caso de familias monoparentales (un adulto viviendo con menores de edad), familias de ancianos, familias que tienen a su cargo personas con discapacidad, etcétera; c) el factor del sexo, que ha generado procesos de ‘feminización de la pobreza’, que afecta principalmente a madres solteras, madres con familia numerosa y bajos ingresos y a ancianas que viven solas; y d) la inmigración; en la actualidad, son los inmigrantes uno de los eslabones más débiles de las sociedades desarrolladas, pues en ellos se presentan, acentuadas, varias de las anteriores características: desempleo, desintegración familiar, exceso de cargas para la mujer, escasa preparación para el trabajo, dificultades de integración social, etcétera.

Sem esquecer outros fatores de vulnerabilidade, Carbonell (2008, p. 278-279) ressalta ser papel do Estado comprometer-se com a eficácia e efetividade de todos os direitos sociais, listando quais são as obrigações estatais necessárias para se atingir tal objetivo:

Tutelar los derechos sin discriminación; b) Tomar todas las medidas apropiadas para hacer efectivos los derechos dentro de su territorio; c) Demostrar que las medidas tomadas son las más apropiadas para alcanzar los objetivos del Pacto; d) Establecer vías judiciales para llevar ante los tribunales las posibles violaciones a los derechos señalados; e) Lograr progresivamente la satisfacción de los derechos establecidos en el texto constitucional y en los tratados internaciones, entendiendo por progresividad la obligación de hacerlo de manera inmediata y continúa; f) No dar marcha atrás en los niveles de realización alcanzados, puesto que está prohibida o severamente restringida la regresividad; g) Destinar el máximo de recursos disponibles a cumplir con los derechos sociales fundamentales; h) Acreditar que en efecto se ha destinado el máximo de recursos disponibles. i) En periodos de crisis, priorizar la protección de los miembros más vulnerables de la sociedad; y j) Asegurar niveles mínimos de satisfacción de los derechos, los cuales deben ser mantenidos incluso en periodos de crisis o de ajustes estructurales.

Por tudo isso que a efetivação dos direitos sociais é um propósito constitucional, cabendo ao intérprete da Constituição afastar o ideário de um constitucionalismo simbólico, dilatório ou de compromissos não-autênticos (NEVES, 2011, p. 41-47)

6.A GARANTIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL

Em tempos de ultraneoliberalismo e de naturalização de discursos de ódio ecoados por vozes autoritárias, é sempre necessário, antes de tudo, bradar a plenos pulmões que a dignidade humana é o valor máximo do Estado Democrático de Direito, encontrando no mínimo existencial o conteúdo social do princípio isonômico (LOPES, 2013, p. 66). Nesse sentido, Häberle (2005, p. 120) aponta:

A dignidade humana constitui a “base” do Estado constitucional como tipo, expressando as suas premissas antropológico-culturais. Os poderes Constituintes, “de mãos dadas”, com a jurisprudência e a ciência, e mediante uma atuação também criativa, desenvolveram e construíram estes fundamentos. Acompanhar e seguir as fases do crescimento cultural e, com isso, também as dimensões da dignidade humana em permanente processo de evolução, é tarefa de todos: o Poder Constituinte até o cidadão, resultando no direito do cidadão à democracia.

A literatura jurídica alemã repercute que a garantia de condições mínimas para uma existência digna integra o conteúdo essencial do princípio do Estado Social de Direito, constituindo uma de suas principais tarefas e obrigações (SARLET, 1998, p. 293)

Scholler (1980, p. 672) defende que a dignidade apenas estará assegurada “quando for possível uma existência que permita a plena fruição dos direitos fundamentais, de modo especial, quando seja possível o pleno desenvolvimento da personalidade.”

Nesse mesmo contexto, Sarlet (1998, p. 318-319) expõe:

[...] ao Estado não apenas é vedada a possibilidade de tirar a vida (daí, por exemplo, a proibição da pena de morte), mas também (...) a ele se impõe o dever de proteger ativamente a vida humana, já que esta constitui a própria razão de ser do Estado, além de pressuposto para o exercício de qualquer direito (fundamental, ou não). Não nos parece absurda a observação de que negar ao indivíduo os recursos materiais mínimos para a manutenção de sua existência (negando-lhe, por exemplo, uma pensão adequada na velhice, quando já não possui condições de prover seu sustento) pode significar, em última análise, condená-lo à morte por inanição, por falta de atendimento médico etc. Assim, há como sustentar – na esteira da doutrina dominante – que ao menos na esfera das condições existenciais mínimas encontramos um claro limite à liberdade de conformação do legislador.

Estabelecida a premissa segundo a qual as prestações sociais mínimas são direitos fundamentais, pergunta-se: e qual seria então esse mínimo? Em resposta: o mínimo existencial deve compreender renda básica, saúde, alimentação, moradia, educação pré-escolar e fundamental, água e luz subsidiadas aos vulneráveis, acesso gratuito dos hipossuficientes à Justiça, de um modo geral, o art. 6º da CF-88.

Barcellos assenta que o mínimo existencial configura o núcleo irredutível da dignidade humana, sendo composto por quatro elementos: a educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à Justiça.(BARCELLOS, 2002, p. 258)

Ferreira (2008, p. 30-34)  aponta a clássica obra Teoria das Necessidades Humanas, de Doyal e Gogh, como importante catálogo daquilo que deve ser garantido a todos, universalmente, enquanto direitos sociais, sob a perspectiva das necessidades humanas básicas:

Alimentação nutritiva e água potável; b) Habitação adequada; c) Ambiente de trabalho desprovido de riscos; d) Ambiente físico saudável (meio ambiente ecologicamente sadio); e) Cuidados com a Saúde; f)  A proteção à infância; g) Segurança econômica, planejamento de condições materiais de vida, mediante normas duradouras e estáveis; h) Segurança física (proibição de tortura); i) Relações primárias significativas – não segregar indivíduos, não limitar suas relações com parentes, amigos e sociedade em geral; j) Educação Apropriada; k) Segurança no planejamento familiar, na gestão e no parto.

Todos direitos sociais acima mencionados estão inscritos na Constituição brasileira - arts. 3.º, III, 5º, III, 6º, 7º, 196, 200, IV e VI, 203, 205, 206, 208, 210, 225, 226, § 7º, 227 e 229 -, devendo ser acrescidos a esse catálogo seguridade social e o acesso dos vulneráveis à Justiça, na linha do que traça Barcellos (2002, p. 258).

Sarlet (1998, p. 316) defende ser inverídico o argumento comum segundo o qual em tempos de crise econômica até mesmo a garantia de direitos sociais mínimos poderia colocar em risco a estabilidade capitalista. Nessa linha, Alexy (1990, p. 467) apregoa que é exatamente “em tais circunstâncias que uma proteção de posições jurídicas fundamentais na esfera social, por menor que seja, se revela indispensável”.

Sobre o dever estatal de garantir um mínimo de proteção social, a jurisprudência do STF já assentou a indispensabilidade desse direito constitucional, como observado na Reclamação Constitucional 4.374:

[...] a miséria constatada pelo juiz é incompatível com a dignidade da pessoa humana, princípio garantido no art. 1º, inc. III, da Constituição da República; e a política definida a ignorar a miserabilidade de brasileiros é incompatível com os princípios postos no art. 3º e seus incisos da Constituição; e a negativa do Poder Judiciário em reconhecer, no caso concreto, a situação comprovada e as alternativas que a Constituição oferece para não deixar morrer à mingua algum brasileiro é incompatível com a garantia da jurisdição, a todos assegurada como direito fundamental (art. 5º, inc. XXXV, da Constituição da República).

7.A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO

O princípio da proibição do retrocesso não está expresso na Constituição, ele decorre de uma interpretação finalística do sistema constitucional, segundo a qual uma lei, ao instituir um direito social previsto na Constituição o incorpora definitivamente ao patrimônio jurídico da cidadania e, por isso, não pode mais ser arbitrariamente suprimido (SARLET, 2008, p. 22)

Sobre as normas constitucionais que reconhecem direitos sociais prestacionais, Canotilho e Moreira (1991, p. 131) sugerem que elas implicam uma proibição de retrocesso, já que, para os autores, “uma vez dada satisfação ao direito, este se transforma, nessa medida, em direito negativo, ou direito de defesa, isto é, num direito a que o Estado se abstenha de atentar contra ele”.

Nessa perspectiva, na medida em que se concretiza determinado direito social prestacional ele acaba por transformar-se em direito de defesa. Em razão disso, uma lei posterior não poderá cessá-lo, ao revés, deverá manter os graus mínimos de segurança social alcançados, evitando-se retrocesso ou abolição a um direito fundamental.

O que se veda, portanto, é o ataque à efetividade da norma, que foi alcançada a partir da sua regulamentação. O legislador infraconstitucional, que deu concretude ou tornou viável o exercício de um direito constitucional que dependia de sua intermediação, poderá até produzir a alteração do ato legislativo, desde que dentro dos limites constitucionalmente admitidos, mas não poderá simplesmente extingui-lo ou revogá-lo, fazendo a situação voltar ao estado de omissão legislativa anterior (BARROSO, 2003, p. 158-159)

Um bom exemplo do princípio da proibição do retrocesso social é o Programa “Bolsa Família” (durante parte do governo de Jair Bolsonaro mudou o nome para “Auxílio Brasil”), pois uma eventual extinção dessa política pública de transferência de renda somente pode se dar se for criada outra política social compensatória, de igual ou superior valor e alcance, sob pena de ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade, a menos que se elimine de vez a miséria no Brasil, a ponto de ninguém mais precisar de programas dessa espécie, o que não parece estar no horizonte, lamentavelmente.

E é nesse ambiente que cada vez mais se admite a existência do princípio da vedação do retrocesso em direitos fundamentais, tema que, para Sarlet (2007, p. 10), embora ainda não esteja suficientemente difundido, “tem encontrado crescente acolhida no âmbito da doutrina mais afinada com a concepção do Estado Democrático de Direito” .

8.A RESERVA DO FINANCEIRAMENTE POSSÍVEL

Embora este artigo se alinhe à corrente concretista segundo a qual os direitos sociais prestacionais são dotados de exigibilidade imediata pelo Poder Judiciário - ao menos no tocante à garantia do mínimo existencial -, não se pode, por outro lado, fechar os olhos para o conteúdo marcadamente econômico que envolve tais direitos.

Sarlet (1998, p. 318) assim desenvolve o referido paradoxo:

Se, por um lado, pode afirmar-se que eventual abertura e indeterminação do enunciado normativo não constituem, por si só, argumento suficiente para sustentar a dependência dos direitos sociais prestacionais de interposição legislativa, já que mesmo na esfera dos direitos de defesa e até das normas organizacionais tal circunstância não impede, de regra, sua imediata aplicabilidade e eficácia, da mesma forma, é preciso reconhecer que, mesmo no caso de uma suficiente determinação do conteúdo da prestação ao nível da Constituição, isto não resultaria na neutralização da barreira fática da reserva do possível, pois, mesmo sabido exatamente o que buscar pode disto não dispor o destinatário.

Mitigar esse antagonismo passa pela adoção de prioridades e por conscientização política. Priorizar no sentido de aplicar o orçamento em seu máximo com a garantia de existência física e moral do indivíduo, como saúde e educação, pois a dignidade deve ser o fundamento central do dever estatal de arrecadar. Já a conscientização política significa utilizar o dinheiro público de maneira eficiente.

Como aborda Lopes (2013, p. 79) “não pode ser a existência de recursos alocados um condicionante dos direitos fundamentais sociais; ao revés, são os direitos fundamentais sociais que devem condicionar a alocação dos recursos existentes”.

Não parece aceitável, por exemplo, despender gastos com shows, propagandas, eventos, reformas estéticas em imóveis públicos, lanches para políticos, autoridades e servidores dos três poderes, auxílios, diárias, etc, enquanto não forem totalmente realizadas as necessidades humanas mínimas dos economicamente pobres.

Quem mais recolhe tributo no Brasil é a base da pirâmide social, ou seja, aquelas pessoas que recebem até três salários mínimos, contribuindo com cerca de  53% de toda a arrecadação tributária do país (FARIAS, 2014). Ainda assim, ao invés de transferir recursos para quem realmente mais necessita, transfere-se o dinheiro recolhido por esses para quem menos precisa, o topo da pirâmide, e isso é um exemplo de Estado Antissocial e não do Estado Social abrigado pela Carta de 1988.

Nessa conjuntura, será que é mais importante, para quem mais contribui, que o Estado implemente teto de gastos ou reformas fiscais a fim de obter superávit primário e assim agradar o “mercado”, ou que ele gaste com a garantia dos direitos sociais fundamentais em benefício da maioria? A segunda opção parece óbvia.

Para Amaral (2001, p. 184) dizer que se gasta muito recurso público e se obtém pouco “é uma maneira mais gentil de dizer que milhares, talvez milhões de pessoas são privadas de serviços básicos não por carência de recursos, mas por má alocação”.

Direto ao ponto, Sarlet (2009/2010, p. 43) expressa:

Em verdade, quanto mais diminuta a disponibilidade de recursos, mais se impõe uma deliberação democrática e responsável a respeito de sua destinação, especialmente de forma a que sejam atendidas satisfatoriamente todas as rubricas do orçamento público, destacando-se aquelas que dizem com a realização dos direitos fundamentais e da própria justiça social. Na mesma proporção, deverá crescer o índice de sensibilidade por parte daqueles aos quais foi delegada a difícil missão de zelar pelo cumprimento da Constituição, de tal sorte que – em se tratando do reconhecimento de um direito subjetivo a determinada prestação social – assume lugar de destaque o princípio da proporcionalidade, que servirá de parâmetro no indispensável processo de ponderação de bens que se impõe quando da decisão acerca da concessão, ou não, de um direito subjetivo individual ou mesmo da declaração de inconstitucionalidade de uma medida restritiva dos direitos sociais.

Para negar imediata exigibilidade aos direitos sociais, a corrente não concretista busca compará-los aos direitos individuais, sustentando que os gastos com esses direitos são baixos por não exigirem um agir positivo estatal, como ocorre com os direitos sociais. Mas tal visão é equivocada, já que os direitos liberais também consomem vultosos recursos públicos, como por exemplo a realização de eleições, a manutenção das corporações policiais e do próprio Poder Judiciário (BARROSO, 2008, p. 224).

Ainda na linha da definição de prioridades, Galdino (2006, p. 325) salienta:

O que verdadeiramente frustra a efetivação de tal ou qual direito reconhecido como fundamental não é a exaustão de um determinado orçamento, é a opção política de não se gastar dinheiro com aquele mesmo “direito”. A compreensão dos custos como meios de promoção dos direitos, e a observação empírica de que tais meios são insuficientes para atender a todas as demandas, leva necessariamente à conclusão de que não é propriamente a ‘exaustão da capacidade orçamentária’ que impede a realização de um determinado direito. O argumento da ‘exaustão orçamentária’ presta-se unicamente a encobrir as trágicas escolhas que deixaram de fora do universo do possível a tutela de um determinado ‘direito’.

A reserva do possível adquire importância prática quando as reivindicações por direitos sociais batem às portas do Judiciário, pois é partir daí que se observa o desvirtuamento do debate pelo Poder Executivo, cuja tese central de defesa é sempre a ausência de recursos. Mas não basta a mera alegação de insuficiência orçamentária, é preciso comprová-la concretamente, e esse ônus é exclusivamente do poder público, como decidido mocraticamente pelo Ministro Celso de Mello na ADPF nº 45 MC/DF, ainda em curso:

[...] Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou esta Suprema Corte – que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. [...] Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

É inegável que a reserva do possível é um argumento plausível, mas, apesar disso, não pode ser subterfúgio para negar continuamente direitos sociais fundamentais. Entre a reserva do possível e a implementação de direitos fundamentais esses últimos devem sempre prevalecer, pois, como aponta Vieira (2019, p. 145), ao reconhecer a “Constituição como a ordem jurídica de valores que justifica a existência do Estado, automaticamente exige-se dele a realização desses valores”.

9.NORMAS PROGRAMÁTICAS E GERAÇÃO DE COMPLEXIDADE

Sob a perspectiva da teoria dos sistemas sociais de Luhmann, a Constituição forma um acoplamento estrutural entre o sistema do direito e o sistema da política. Há entre esses sistemas acoplados estruturalmente, uma relação paradoxal de independência e dependência, e de complementaridade e tensão, cenário que, ao mesmo tempo, de forma alguma significa subordinação de um sistema pelo outro (NEVES, 2009, p. 35).

Nas democracias, todo processo constituinte originário conta com o acoplamento estrutural entre a decisão política e a normatividade jurídica. Para Neves (2009, p. 62) a Constituição fecha o sistema jurídico e o povo fecha o sistema político, autolegitimando-os. Constituição é norma e política é decisão.

Antes da norma jurídica ser produzida pelo sistema autopoiético do direito, ela foi, primeiro, comunicação resultante da aplicação do código binário do sistema político: governo e oposição (LUHMANN, 2016, p. 322-344).

A norma jurídica é, portanto, a operação resultante das engrenagens funcionais do sistema do direito, que, precedida das operações embrionárias do sistema político, visa reduzir a complexidade das comunicações sociais que circulam pelo ambiente, gerando, com isso, a generalização e a estabilização das expectativas normativas da sociedade, função que é própria do sistema do direito.

Agora, o que fazer quando há risco a essa estabilização, ou seja, quando a conduta social de conformidade dessas expectativas normativas não pode ser alcançada porque o sistema do direito não consegue fazê-lo por si próprio, como ocorre com as normas ditas programáticas?

Os defensores da inexigibilidade imediata dos direitos sociais prestacionais respondem a essa questão sustentando que o acoplamento estrutural da norma programática é diferenciado, pois ainda que seja norma jurídica oriunda da mesma fonte das demais espécies de normas - a Constituição -, paradoxalmente o sistema do direito reabre-se para a uma outra decisão não jurídica, advinda do sistema da política.

Sob essa errática perspectiva, a norma programática, ao admitir uma reabertura para que a comunicação jurídica não seja mais essencialmente jurídica e sim política, ao invés de reduzir, paradoxalmente aumenta a complexidade sistêmica. Por isso que, do ponto de vista sistêmico de Luhmann (2016, p. 122), “o direito não pode enunciar de forma duradoura: você tem direito, mas infelizmente não o podemos ajudar” , pois é “preciso que sejam oferecidos ao menos substitutos para o cumprimento do exigido (multas, indenizações etc.) e que haja a capacidade de imposição desses sucedâneos” (LUHMANN, 2016, p. 122).

Como se nota, não pode um sistema emitir comunicação baseada em um código diverso do seu, sob pena de quebra de unidade sistêmica. Logo, se o Executivo se omite no seu dever de afirmar concretamente determinada norma garantidora do mínimo existencial, é papel constitucional do Judiciário afirmá-la em substituição, seja              através de ações individuais seja por meio de ações coletivas, tais como o mandado de injunção coletivo, a ação direta de constitucionalidade por omissão, a arguição de descumprimento de preceito fundamental e a ação civil pública.

E assim o é, segundo Lima (2011, p. 8), porque embora o sistema jurídico tenha partido do sistema político para criar a norma, o ato de aplicá-la e interpretá-la depende dos tribunais, com base em novas escolhas. Se a Constituição, gerada a partir desse acoplamento estrutural, tem por função impor limites à política, o seu uso simbólico (NEVES, 2009, p. 81-82), negando efetividade aos direitos sociais fundamentais, gera mutação de funções, com a política limitando o sistema do direito (a Constituição), quando deveria ser exatamente o oposto (LUHMANN, 2016, p. 378-380)

10. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Predomina o entendimento segundo o qual os direitos sociais prestacionais não podem ser efetivados através de ordem judicial, por faltar aos juízes legitimidade política para garantir a adjudicação de prestações sociais, ainda que mínimas, na   medida em que essas, por serem normas programáticas, dependem de condições políticas e macroeconômicas (corrente não concretista).

Ainda que se reconheça a importância das questões políticas e econômicas a envolverem a temática, a visão majoritária não parece acertada, ao menos no âmbito  de países periféricos que tanto têm por avançar em termos de justiça social, como é o caso do Brasil, que tem como postulado constitucional a aplicabilidade imediata de todos os direitos fundamentais, sem exceção, como preconiza o art. 5.º, §1º, da CF/88.

É certo que tal debate se acirra ao se constatar que a efetivação dos direitos sociais é economicamente vultoso e politicamente mais complexo que a concretização dos demais direitos. Todavia, a complexidade em torno da concretude da norma não pode ser pretexto para simplesmente negar ou protrair indiscriminadamente no tempo direitos fundamentais que substanciam a própria dignidade humana, como reconhece a Constituição da República.

Nessa linha, as prestações estatais positivas, por serem verdadeiros direitos públicos subjetivos, que independem ou vão além da atuação do legislador  infraconstitucional, devem ser efetivadas pela via judicial quando há omissão dos demais poderes, pois o Poder Judiciário, quando chamado, não pode fugir ao seu dever  constitucional de não frustrar as aspirações do poder constituinte originário, externalizadas através do texto normativo da Constituição.

Com razão Mello (2009, p. 51) e Leonetti (1999, p. 114) ao preconizarem que “quem diz a verdade jurídica não é o legislativo, nem o executivo, mas o judiciário, e como disposições constitucionais são normas, o judiciário é o titular do poder de dizer sobre elas”.

Certamente a teoria concretista não deve ficar imune a limites, de tal sorte que os direitos subjetivos prestacionais devem ser efetivados diretamente pelo Judiciário apenas e tão somente quando o Executivo descumprir de tal maneira a sua função a ponto de colocar seriamente em risco a igualdade material, negando-se ou omitindo-se na garantia de distribuir condições mínimas de dignidade para todos.

Há, portanto, como defendido por Canotilho (1982, p. 363), uma mutação plástica operada nas relações entre a lei e os direitos fundamentais, e hoje não se fala mais em direitos fundamentais na medida da lei, e sim em leis na medida dos direitos fundamentais, com esses justificando a existência, a validade e a eficácia daquelas (SARLET, 1998, p. 324)

Com efeito, é possível, com base em uma norma proclamatória de direito social fundamental, reconhecer-se ao particular ou à coletividade, no caso das ações coletivas difusas ou concentradas, um direito subjetivo, facultando o direito de exigir judicialmente do Estado uma determinada prestação material, como educação pré- escolar e fundamental, saúde, comida, assistência social, acesso à Justiça etc.

Logo, decisão judicial que obriga o Poder Público a entregar dado direito social prestacional é juridicamente possível por encontrar pleno lastro constitucional, até porque o Judiciário só se manifesta se chamado, não se imiscuindo em outros poderes de ofício, cumprindo a ele, quando provocado, fazer com que os outros  poderes cumpram suas funções e competências constitucionais.

Nesse cenário, aquilo que antes era mera promessa ou discurso vazio, passa a ter conteúdo jurídico. Aquele que passa necessidade não precisa mais beijar a mão de político para ter direitos, pode ir ao Poder Judiciário e exigi-los, dentro de um contexto de democracia substancial e participativa.

Por outro lado, isso também não pode dar ao Judiciário um superpoder, a prejudicar o que foi conquistado até aqui por nossa jovem democracia, é preciso observar se, ao garantir Justiça no caso concreto, não se está gerando injustiça. Seguindo o pensamento aristotélico, a virtude está no meio, e o “meio”, no campo dos direitos sociais fundamentais, deve estar sempre na garantia do mínimo existencial.

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