SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A reparação pelo dano moral é um Direito Fundamental. - 3. A interpretação pluralista da Constituição formulada por Habermas e o Diálogo das Fontes. - 4. Reflexões contemporâneas do Dano Moral Coletivo. – 5. O caso emblemático do Recurso Especial nº 598.281 do STJ. - 6. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana combinado com os artigos 6º e 81 do CDC como parâmetros para reparar o dano moral coletivo. – 7. Considerações finais – 8. Bibliografia.

Resumo: O Dano Moral Coletivo é um tema polêmico, em que a jurisprudência ainda não se posicionou, com um enfoque atualizado e apropriado para tutelar os direitos difusos.

Abstract: The Collective Moral Damage is a controversial theme, in that the jurisprudence still was not positioned, with an updated and appropriate focus to protect the diffuse rights.

Palavras-chave: Dano Moral Coletivo; Lacuna do Direito Civil Positivo; Mentalidade individualista; Juiz e o dever de julgar; Integração do Direito; Código de Defesa do Consumidor.

keywords: Collective Moral Damage; Gap of the Positive Civil law; Individualistic Mentality; Judge and the duty of judging; Integration of the Right; Code of Defense of the Consumer.

Introdução:

Sobre o tema, a Jurisprudência brasileira ainda não se consolidou a respeito desse novo enfoque jurídico. Não há positivação expressa no Código Civil de 2002, contudo, o Juiz não pode deixar de julgar por não haver norma expressa. A Constituição Federal de 1988 já consagrou a reparação pelos danos morais. De maneira que, tecnicamente falando, indeniza-se por um dano material e repara-se, um dano moral.

2. A reparação pelo dano moral é um Direito Fundamental: 

A indenização por dano moral é, portanto, a partir da Magna Carta de 1988 um direito fundamental: Art. 5º, (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;  (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.   

3. A interpretação pluralista da Constituição formulada por Habermas e o Diálogo das Fontes:

A interpretação pluralista da Constituição é uma proposta formulada por Habermas em sua obra traduzida como hermenêutica constitucional, na qual ele propõe que o processo de interpretação da Constituição tem que ser aberto e plural, no qual se leva em consideração todos os sujeitos. Como a Magna Carta é a norma fundamental que rege toda a sociedade e tem como dever enquadrar-se com a realidade. E o intérprete da constituição federal deve levar em consideração aquilo que a sociedade pensa.

Uma possibilidade de interpretação para integrar a lacuna do Código Civil de 2002 sobre o DANO MORAL COLETIVO é através do Código de Defesa do Consumidor por meio do chamado DIÁLOGO DE FONTES, que diz expressamente:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;  (grifo nosso).

Fazendo uma interpretação conforme a Constituição e de acordo com o Diálogo das Fontes DEVEM ser reparadas em relação ao DANO MORAL COLETIVO de forma exemplificativa: a publicidade enganosa, a publicidade abusiva, acidentes de consumo, o dano ambiental, assim como a improbidade administrativa.

4. Reflexões contemporâneas do Dano Moral Coletivo:

De acordo com a Súmula 37 do Colendo Superior Tribunal de Justiça pode haver cumulação entre indenização pelo dano material e reparação por dano moral, ipsis literis. SÚMULA Nº 37: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

Quem tem formação do Código Civil de 1916 e do Código de Processo Civil de 1973 não consegue enxergar o Dano Moral Coletivo porque esses Códigos são de cunho eminentemente patrimonialista e individualista.

O Código Civil de 1916 era omisso em relação ao dano moral e tinha a seguinte redação: Art. 159.  Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. 

Infelizmente, o Código Civil de 2002 não ajuda muito. Porém, já faz menção ao dano moral: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (grifo nosso). (...) Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (...) Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

O Código Civil de 2002, na interpretação do artigo 944, tem a exegese que na responsabilidade civil subjetiva o Juiz tem a discricionariedade de diminuir a reparação, a depender da “medida” da culpa do agente. Entretanto, em relação à responsabilidade civil objetiva, a reparação tem que ser integral. De acordo com os Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil, no caso em tela o Enunciado nº 46, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ. (...) 46 – Art. 944: a possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva. (Extraído do site: www.cjf.gov.br)

O Juiz não pode deixar de julgar porque não existe norma expressa, pois a finalidade da jurisdição, dentre outras, é fazer a pacificação social. A Lei de Introdução ao Código Civil reza que na lacuna da lei o Juiz deve integrar, in verbis: Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (grifo nosso).

5. O caso emblemático do Recurso Especial nº 598.281 do STJ:

O Recurso Especial nº 598.281, do Superior Tribunal de Justiça, é extremamente elucidativo sobre esse polêmico tema. Tanto no Acórdão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto no voto vencido do Eminente Ministro Luiz Fux, que foi extremamente brilhante em seu voto a respeito do DANO MORAL COLETIVO.

“RECURSO ESPECIAL  Nº  598.281 - MG (2003/0178629-9)

RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX

R.P/ ACÓRDÃO : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

RECORRIDO : MUNICÍPIO DE UBERLÂNCIA

ADVOGADO : ELLEN ROSANA DE MACEDO BORGES E OUTROS

RECORRIDO : EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS CANAÃ LTDA

ADVOGADO : ALICE RIBEIRO DE SOUSA

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. DANO MORAL COLETIVO. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO DO DANO MORAL À NOÇÃO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSÍQUICO, DE CARÁTER INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOÇÃO DE TRANSINDIVIDUALIDADE (INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA REPARAÇÃO). RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. (grifo nosso)

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Relator e José Delgado (voto-vista), negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Votaram com o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (voto-vista) os Srs. Ministros Denise Arruda (voto-vista) e Francisco Falcão (voto-vista).

Ausente, justificadamente, nesta assentada, o Sr. Ministro Luiz Fux, Relator.

Brasília, 02 de maio de 2006.

MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

Relator”

No relatório e voto vencido o Eminente Ministro Luiz Fux lecionou de maneira excepcional sobre o tema Dano Moral Coletivo:

“O Recurso Especial nº 598.281 – MG

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO MEIO AMBIENTE.

DANO MATERIAL E MORAL. ART. 1º DA LEI 7347/85.

1. O art. 1º da Lei 7347/85 dispõe: "Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

I - ao meio ambiente;

II - ao consumidor;

III - a bens e direitos de valor artístico. estético. histórico. turístico e paisagístico;

IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

V - por infração da ordem econômica."

2. O meio ambiente ostenta na modernidade valor inestimável para a humanidade, tendo por isso alcançado a eminência de garantia constitucional.

3. O advento do novel ordenamento constitucional - no que concerne à proteção ao dano moral - possibilitou ultrapassar a barreira do indivíduo para abranger o dano extrapatrimonial à pessoa jurídica e à coletividade.

4. No que pertine a possibilidade de reparação por dano moral a interesses difusos como sói ser o meio ambiente amparam-na o art. 1º da Lei da Ação Civil Pública e o art. 6º, VI, do CDC.

5. Com efeito, o meio ambiente integra inegavelmente a categoria de interesse difuso, posto inapropriável uti singuli. Consectariamente, a sua lesão, caracterizada pela diminuição da qualidade de vida da população, pelo desequilíbrio ecológico, pela lesão a um determinado espaço protegido, acarreta incômodos físicos ou lesões à saúde da coletividade, revelando atuar ilícito contra o patrimônio ambiental, constitucionalmente protegido.

6. Deveras, os fenômenos, analisados sob o aspecto da repercussão física ao ser humano e aos demais elementos do meio ambiente constituem dano patrimonial ambiental.

7. O dano moral ambiental caracterizar-se quando, além dessa repercussão física no patrimônio ambiental, sucede ofensa ao sentimento difuso ou coletivo - v.g.: o dano causado a uma paisagem causa impacto no sentimento da comunidade de determinada região, quer como v.g; a supressão de certas árvores na zona urbana ou localizadas na mata próxima ao perímetro urbano.

8. Consectariamente, o reconhecimento do dano moral ambiental não está umbilicalmente ligado à repercussão física no meio ambiente, mas, ao revés, relacionado à transgressão do sentimento coletivo, consubstanciado no sofrimento da comunidade, ou do grupo social, diante de determinada lesão ambiental.

9. Destarte, não se pode olvidar que o meio ambiente pertence a todos, porquanto a Carta Magna de 1988 universalizou este direito, erigindo-o como um bem de uso comum do povo. Desta sorte, em se tratando de proteção ao meio ambiente, podem co-existir o dano patrimonial e o dano moral, interpretação que prestigia a real exegese da Constituição em favor de um ambiente sadio e equilibrado.

10. Sob o enfoque infraconstitucional a Lei n. 8.884/94 introduziu alteração na LACP, segundo a qual passou restou expresso que a ação civil pública objetiva a responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a quaisquer dos valores transindividuais de que cuida a lei.

11. Outrossim, a partir da Constituição de 1988, há duas esferas de reparação: a patrimonial e a moral, gerando a possibilidade de o cidadão responder pelo dano patrimonial causado e também, cumulativamente, pelo dano moral, um independente do outro.

12. Recurso especial provido para condenar os recorridos ao pagamento de dano moral, decorrente da ilicitude perpetrada contra o meio ambiente, nos termos em que fixado na sentença (fls. 381/382).

VOTO

EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, conheço do recurso pela alínea "a", do permissivo constitucional, uma vez que a matéria restou devidamente prequestionada.

Segundo noticiam os autos, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais ajuizou ação civil pública, em face do Município de Uberlândia e de Empreendimentos Imobiliários Canaâ Ltda, objetivando a imediata suspensão das atividades relativas aos loteamentos dos Bairros Jardim Canaã I e II, ao fundamento de que os laudos técnicos, realizados pelo IBAMA e, posteriormente, por Professores da Universidade Federal de Uberlância revelam de forma inequívoca a responsabilidade dos réus pela degradação ambiental, decorrente da construção e ocupação das referidas áreas pelos mencionados loteamentos.

O Juiz Singular julgou procedente o pedido, consoante sentença, verbis:

"(...)

Assim, pelo exposto, julgo procedente o pedido inicial, para acolher o pedido suplementar, ou seja, condenar as requeridas na obrigação de fazer consistentes em adotar medidas mitigadoras para que o solo não continue sofrendo o processo erosivo que carrega em si também a destruição de matas e de nascentes de água, bem como impossibilitar que os novos moradores do local se utilizem deste de forma a contribuir para a degradação ambienta1, tomando as providencias sugeridas no laudo de fls. 136, fixo o prazo de 60 (sessenta) dias, para o início dos trabalhos, bem como a apresentação de projetos e plano de trabalho, para ser aprovado e/ ou examinado pelo perito oficial; condeno, também em dano moral, pelo descaso e pela ilicitude da conduta dos réu para com o Meio Ambiente da Comarca de Uberlândia' que fixo em R$50.000,00 cinqüenta mil reais para cada um dos réus. Condeno, também, os requeridos nas custas processuais e honorários que fixo em 20% (vinte por cento), sobre o valor, dado a causa; nos honorários periciais, já sugeridos no valor de R$700,00 setecentos reais), fls. 288, com correção monetária desde a data da proposta e juros legais a partir desta data, o referido valor é extendido, individualmente, também, para cada um dos peritos que trabalharam na fase do inquérito civil público, ou melhor, R$700,00 para o Prof. Giovani Salviano MeIo e o mesmo valor para o Prof. Luiz Nishiyama." (fls. 381/382)

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em sede de reexame necessário, reformou a sentença para excluir a condenação em danos morais, ao fundamento de que:

"(...)

A condenação dos apelantes em danos morais é indevida, posto que dano moral é todo o sofrimento causado ao indivíduo em decorrência de qualquer agressão aos atributos da personalidade ou aos seus valores pessoais, portando de caráter individual, inexistindo qualquer previsão de que a coletividade possa ser sujeito passivo do dano moral.

"o artigo 1 o da Lei n° 7 .347/85 (Lei da Ação Civil Pública), apenas determina que nos casos de ocorrência de dano moral ou patrimonial causados nas hipóteses relacionadas, a ação reger-se-á pelos dispositivos da LACP, não cabendo a interpretação inversa, com o fim de tornar o dano moral indenizável em todas as hipóteses descritas nos incisos I a V do artigo 10 da referida lei.

Por certo, quando o dano apurado em ação civil pública for causado a um indivíduo, que comprove ter sido lesado em seus valores pessoais, não há dúvida de que possível será a condenação em danos morais. omissis" (fl. 462)

 In casu, a controvérsia cinge-se à possibilidade de condenação ao pagamento de indenização por dano moral em sede de dano ambiental.

O art. 1º, da Lei 7.347/95, assim dispunha:

Lei 7347 de 24 de julho de 1985

Art. 1º - Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos causados:

l - ao meio-ambiente;

ll - ao consumidor;

lll - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV - (VETADO).

Atualmente o art. 1º Lei 7.347/95, com a novel redação dada pelo art. 88 da Lei nº 8884/94, prevê:

Lei 8884 de 11 de junho de 1994

Art. 88. O art. 1º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação e a inclusão de novo inciso:

Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

....................................................................................

V - por infração da ordem econômica."

Com efeito, originariamente, o objeto da lei que disciplina a Ação Civil Pública versava, apenas, os danos causados ao meio-ambiente, consumidor e aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Contudo, a legislação sofreu  significativas mudanças, no sentido de ampliar o objeto da ação sub examine, para abranger a responsabilidade do infrator pelos danos morais causados a quaisquer dos valores e direitos transindividuais amparados pela referida legislação.

Deveras, o meio ambiente ostenta na modernidade valor inestimável para a humanidade, tendo por isso alcançado a eminência de garantia constitucional. Consectariamente, a preocupação precípua do julgador, nestes casos, é em evitar o dano ao meio ambiente, direito elevado e protegido a nível constitucional, não podendo ser dada interpretação judicial que venha a restringir essa proteção”.

6. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana combinado com os artigos 6º e 81 do CDC como parâmetros para reparar o dano moral coletivo:

Todavia, o parâmetro para se estimar o Dano Moral Coletivo, é através do Princípio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana. Sendo, portanto, um bem jurídico tutelado pelo Direito metaindividual ou difuso bem delineado pelo artigo do Código de Defesa do Consumidor, se não veja-se: Artigo 6º. São direitos básicos do consumidor: (...) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;  (grifo nosso). E o artigo. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.

7. Considerações finais:

Trata-se de um tema polêmico do qual a jurisprudência ainda não se posicionou com um enfoque atualizado e consentâneo aos direitos metaindividuais. Os danos materiais são mais fáceis de indenizar porque é mais fácil de ser quantificado. Por outro lado, o dano moral é mais difícil de quantificar, ficando, portanto, a critério da discricionariedade do juiz, que pode fazê-lo por arbitramento. Entretanto, não apenas os danos morais individuais devem ser reparados, através do pensamento equivocado de interpretação patrimonialista e individualista para se aferir a reparação pelo sentimento da “dor” e “constrangimento”. Assim também, o Dano Moral Coletivo não leva em conta apenas esses dois aspectos - dor e constrangimento - do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, para reparar o bem difuso.

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Disponível em: 

<www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=%22dano+moral+coletivo%22&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1> Acesso: 22 de agosto de 2007