Indaga-se: havendo o pagamento de um tributo já alcançado pela prescrição, é cabível a sua devolução (restituição)?

1. Introdução

Discussões à parte, se considerássemos como correta,(1) no Direito Tributário, a distinção padronizada entre os institutos decadência e prescrição, relacionada ao objeto, em que se alude à decadência o perecimento do direito, em razão de seu não-exercício durante um prazo determinado, e, à prescrição, o desaparecimento da ação ou pretensão que protege o direito, em decorrência da inatividade de seu titular ao longo de certo nexo temporal, estaríamos compelidos a afirmar que, em ocorrendo a prescrição tributária, o crédito tributário não estaria extinto, permanecendo intacto, por alcançar ela apenas a ação de cobrança, como se fosse ele uma mera obrigação natural, a exemplo de uma dívida de jogo.

Nesse sentido, sendo o objeto de extinção da prescrição apenas a ação ou a pretensão, se fosse quitado um crédito tributário alcançado pela prescrição, ou seja, prescrito, não se poderia requerer sua repetição, pois o direito ainda existia quando do seu pagamento, estando extinta apenas a ação de sua cobrança, nos termos do art. 174 do Código Tributário Nacional - CTN.(2)

2. O objeto de extinção da prescrição tributária

A doutrina não é pacífica no que se refere ao objeto da prescrição. Há doutrinadores(3) que defendem a tese de que a prescrição atinge exclusivamente a ação, subsistindo o direito isoladamente, desprovido do instrumento processual. Outros,(4) no entanto, afirmam que o objeto da prescrição é a ação e o próprio direito, alcançando diretamente a ação e indiretamente o direito por ela protegido.

A respeito do tema em foco, trazemos as lições do civilista Caio Mário Pereira:(5)

“Com o perecimento da ação, extingue-se efetivamente o próprio direito, (...). Contra a tese argúi-se que o devedor que solve a dívida prescrita não pode repetir o pagamento e diz-se então: se a prescrição extinguisse o direito, o pagamento não teria causa, seria indevido.

Mas não é: perecendo embora o direito, a causa do pagamento reside no dever moral de se não locupletar com a jactura alheia. Quem pagou dívida prescrita preferiu atender à imposição de sua consciência, e renunciou à prescrição, o que também é lícito, e reconhece o direito.” (Grifamos).

Assim, no direito privado, tem-se que o pagamento de um débito prescrito é válido, sob o fundamento de que, se não existe erro quanto à existência da obrigação, o débito é verdadeiro,(6) aliado também a um dever moral ou social cumprido,de se não locupletar com a jactura alheia.

Disciplina, nesse sentido, o Código Civil - CC, de 2002:

“Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.”

Não obstante as inflamadas discussões de cunho privativista sobre o objeto da prescrição, se alcança apenas a ação/pretensão ou também o direito, e da expressa disposição legal do CC, de 2002, no Direito Tributário, há uma particularidade que merece destaque. Se não vejamos.

3. A repetição do indébito prescrito

A prescrição, como tratada no direito privado, não é em si uma causa diretamente extintiva de um direito, pois o direito, conforme ensina Câmara Leal,(7) dado o seu caráter de permanência, não se extingue simplesmente pelo seu não-exercício, ou pela ação do tempo, “salvo quando já nasce subordinado à condição de exercício em tempo certo, ou com duração limitada por um termo prefixo”.

Assim, em regra, o direito sobrevive à extinção da ação que o protege, ou da sua pretensão, a não ser que venha diversamente expresso em lei. E é essa norma expressa que se observa no CTN, ao assim dispor:

“Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (...)

V – a prescrição e a decadência; (...).” (Grifamos).

Diferentemente do que está disposto no art. 174 do CTN, no qual a prescrição tem seu foco na extinção da ação, o inciso V do art. 156, supradescrito, tem sua força extintiva dirigida para o crédito tributário.

Dessa forma, por esse excerto legal, verificamos que, do mesmo modo que a decadência, a prescrição tributária também extingue o crédito tributário, significando dizer que o seu objeto não se resume a atingir apenas a ação ou pretensão, mas também o próprio direito.

O CTN, assim, confere à prescrição tributária um tratamento jurídico de caducidade, ao determinar, no inciso V do seu art. 156, que a prescrição é uma modalidade de extinção do crédito tributário, e por conseqüência, da própria obrigação tributária, que, nos termos do art. 113, § 1º, do CTN, é extinta juntamente com o crédito dela decorrente.(8)

Destarte, se o objeto da prescrição tributária não se resume a atingir apenas a ação, mas também o próprio direito, efetuando-se o pagamento de um crédito tributário prescrito, pode-se pleitear a sua repetição?

Entendemos que sim, porquanto a afirmação de que não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita é indiscutível e irremediavelmente aceita no direito privado (CC, art. 882), não porém no direito público, mais especificamente no tributário.

A retórica que dívida prescrita paga é verdadeira, sob o fundamento que inexiste erro quanto à existência da obrigação, ou de que a causa do pagamento estariano dever moral de se não locupletar de coisa alheia, está em perfeita sintonia com os ditames do direito privado, onde prevalece, como regra, a obrigação de natureza voluntária (ex voluntate), na qual há uma primazia da autonomia da vontade das partes.

No Direito Tributário, direito público que é, essa afirmação não tem amparo, pouco valendo a vontade humana, porquanto a obrigação tributária é uma obrigação ex lege, isto é, de índole compulsória, com o vínculo da relação jurídica aparecendo sempre de um fato descrito em lei.

Há assim claramente um erro na existência da obrigação tributária ao ser alcançada pela prescrição, que a extingue juntamente com o crédito dela decorrente (CTN, art. 113, §1ºc/c art. 156, V).

Merecem, nesse sentido, destaque os ensinamentos de Bernardo Ribeiro de Moraes:(9)

“Com a prescrição o devedor se libera do vínculo obrigacional, ficando com o direito de não mais ser obrigado à prestação tributária respectiva. Passa, assim, o devedor, a ter o direito à exceção da prescrição.

Este direito de exceção da prescrição, uma vez consumado, é permanente. Tratando-se de dívida ex lege e diante da sistemática do Código Tributário Nacional, que com a prescrição extinguiu a ação e o crédito tributário, o devedor não pode renunciar à prescrição já consumada. Na hipótese de o devedor pagar crédito tributário extinto, não estará ele renunciando à prescrição, mas sim, pagando tributo sem causa.”

Considerando, pois, que a prescrição tributária, além de tornar inoperante a ação de cobrança, extingue o crédito tributário, isto é, um direito, qualquer pagamento que se faça em relação a um crédito tributário extinto será indevido, sem causa jurídica, por expressa disposição legal contida no CTN.

Para concluir o assunto, colamos os escritos de Sacha Calmon Coêlho:(10)

“É cediço afirmar que a prescrição do direito de ação somente a extingue, deixando intacto o direito material que lhe conferia substrato. (...) A decadência mata o direito material. Nesse caso, pode-se repetir o indébito, diferentemente da prescrição, que só mata a ação, sem afetar o direito material. São lugares comuns e em Direito Privado até admissíveis. Ocorre que no Direito Tributário pátrio, a teor do CTN, tanto a decadência quanto a prescrição extinguem o crédito tributário. Quem paga dívida fiscal em relação à qual já estava a ação prescrita tem direito à restituição, sem mais nem menos.”(Destaques nosso).

Desse modo, a assertiva de que a quitação de débito prescrito não propicia repetição é irrepreensivelmente aceita e disciplinada no Direito Civil, não, porém, no Direito Tributário.

Referências bibliográficas

CABRAL, Antônio da Silva.Processo administrativo fiscal. São Paulo: Saraiva, 1993.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

HABLE, José. A extinção do crédito tributário por decurso de prazo. 2 ed., Brasília: Lúmen Juris, 2007.

LEAL, Antônio Luís da Câmara. Da prescrição e da decadência. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1959.

MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2v, 1997.

PEREIRA, Caio Mário de Silva. Instituições de direito civil. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

Notas

(1) Em nosso entender, as distinções entre os institutos da decadência e da prescrição, baseadas no seu objeto (direito e ação) e na natureza do direito, têm amparo em teorias formuladas para o direito privado. Ver HABLE, J. Obra citada. p. 38-40.

(2) BRASIL. CTN. “Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.” (Negritamos). Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 20 mar. 2008.

(3) Nesse sentido, CABRAL, A. S. Obra citada. p. 359, e Clóvis Beviláqua, conforme citado por Bernardo Ribeiro de Moraes, em sua obra citada. p. 468, entre outros.

(4) Entre os quais, MORAES, B. R. de. Obra citada. p. 468-469 e PEREIRA, C. M. S. Obra citada. p. 474.

(5) PEREIRA, C. M. S. Obra citada. p. 474.

(6) MORAES, B. R. Obra citada. p. 469-470.

(7) LEAL, C. Obra citada.p. 24  e 107.

(8) BRASIL. CTN. “Art. 113. (...) § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 20 mar. 2008.

(9) MORAES, B. R. Obra citada. p. 472 e 482.

(10) COÊLHO, S. C. N. Obra citada. p. 724.