Segundo a teoria do Código Civil o preço e a forma de pagamento são fixados livremente entre as partes, mas ela não corresponde sempre à realidade quando falamos numa relação de consumo, onde em princípio o preço é pré-determinado pelo fornecedor sem que o consumidor possa negociá-lo. Este sistema traz certos perigos aos consumidores, que muitas vezes necessitam de uma intervenção do direito positivo para regular a fixação do preço, sua informação e pagamento.

Em condições normais, onde não existe a intervenção do Estado, os preços são fixados livremente pelo jogo da concorrência, desta forma, os fornecedores fixam livremente o preço dos produtos e serviços que oferecem aos consumidores.

1- O papel dos fornecedores no que diz respeito à fixação dos preços

Cada fornecedor pode fixar o preço de seus produtos e serviços livremente, em princípio, porque isso favorece o jogo da concorrência e esta liberdade desaparece quando o preço é imposto.

O preço geralmente é fixado no momento da conclusão do contrato e ele não pode variar após isso. Todavia, pode acontecer que o preço não esteja ainda fixado ou não esteja definitivamente fixado quando um lapso de tempo separa a conclusão da execução do contrato, como por exemplo, quando se adquire um veículo hoje que será entregue somente daqui a dois meses ou então quando sua execução se prorroga no tempo.

A fixação ou variação do preço após a conclusão do contrato pode acontecer, mas não pode haver desequilíbrio entre as partes, deixando somente que uma das partes o fixe unilateralmente. (art. 51, X, CDC e 489 do CCiv. ). Algumas medidas podem ser tomadas para se evitar o desequilíbrio segundo regras do direito comum e também do próprio Código de Defesa do Consumidor.

a) Fixação do preço após a conclusão do contrato - Regras de direito comum. Pode-se, em princípio, estabelecer cláusula de indexação de preço baseada em elementos objetivos que não dependem da vontade subjetiva de um contratante, como estabelece o art. 487 do Código Civil.

O preço de venda deve ser determinado (art. 488 CCiv) e esta determinação não significa fixado de forma definitiva (arts. 485, 486, 487 e 488 CCiv.). É suficiente que o contrato determine os elementos objetivos que permitam o cálculo do preço posteriormente.

O art. 489 do CCiv prevê a nulidade do contrato de compra e venda quando o preço é fixado pelo arbítrio exclusivo de uma das partes. Não podemos concordar com esta nulidade contratual porque ela prejudica o consumidor que tem interesse na manutenção do contrato. Neste caso, o contrato deve ser mantido com um preço equilibrado. Por outro lado, tal regra não se aplica nos contratos de prestação de serviço (art. 596 CCiv). Nos contratos de adesão, como por exemplo, no fornecimento de energia elétrica, a indeterminação do preço não acarreta sua invalidade e o abuso na fixação do preço dá lugar a resilição e a indenização, tendo em vista o desequilíbrio em jogo.

b) Regras específicas do Código de Defesa do Consumidor. As regras do direito civil são completadas por regras específicas em matéria de consumo que protegem o consumidor contra a fixação unilateral do preço (art. 51, X, CDC). Assim, quando um produto ou serviço é objeto de publicidade, seu preço é o indicado pela publicidade durante o período de sua validade, pois, a oferta vincula o fornecedor (art. 30 CDC). O preço não pode aumentar, qualquer que seja a data de entrega da coisa ou da execução do serviço, com certas exceções fixadas em textos particulares.

Existe limite para a validade da cláusula de indexação porque esta deve ter uma ligação direta com o objeto acordado ou a atividade de uma das partes, assim, é nula a correção do preço atrelada ao dólar nos contratos de leasing (Superior Tribunal de Justiça. Resp 437660. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. DJ: 05/05/2003 ), mas, o preço de um veículo pode ser validamente indexado segundo os custos das matérias primas utilizadas para sua fabricação, bem como é lícita a remuneração de um financiamento realizada pelo próprio construtor a um consumidor, segundo o CUB.

2- O cálculo do preço após a quantidade fornecida

Vamos analisar agora a hipótese onde o preço não é fixado no momento da conclusão do contrato (telefone, gás, água, luz, táxi...) porque não se sabe desde o início a quantidade que será utilizada. O cálculo é feito unilateralmente pelo fornecedor mediante contadores que lhe pertencem e podem haver erros das seguintes formas:

1. A quantidade faturada pode ser superior àquela realmente fornecida. O fornecedor deve provar a execução de sua obrigação quando ele exige o pagamento (Superior Tribunal de Justiça. Resp 329922. 4ª. Turma. Min. Rel. Ruy Rosado Aguiar. DJ: 20/05/2002), como por exemplo, no caso de conta telefônica.

2. O caso contrário ocorre quando o contador deixa de funcionar. Neste caso a quantidade pode ser calculada através da quantidade fornecida através do período antecedente, chegando-se a uma média de gastos do consumidor por meio de um valor aproximativo quando o contrato prever esta fórmula de cálculo.

3. Também não se pode esquecer do caso do cliente desonesto que frauda o contador e que deve responder também penalmente.