1. Introdução
O Sistema de Controle Financeiro Externo[1] adotado no Brasil e nos países da Europa Ocidental (França, Portugal, Bélgica, Itália e Espanha) tem como base os Tribunais ou Cortes de Contas.
Trata-se, em linhas gerais, de um modelo composto por um órgão colegiado, que, além da sua função fiscalizadora, exerce também a função de julgamento das contas públicas, podendo, em conseqüência, aplicar sanções aos responsáveis pela gestão dos recursos públicos. Seus membros, via de regra, possuem as mesmas garantias de independência atribuídas à magistratura.
Outros modelos são encontrados nos Estados Estrangeiros.
Na Europa, a propósito, o National Audit Office (Auditoria Geral - órgão de controle externo do Reino Unido) cita a existência de quatro espécies de Entidades de Fiscalização Superior (REINO UNIDO, 1996, p. 7):
"Existem quatro principais tipos de Entidades Supremas de Fiscalização (EFS) na União Européia: as denominadas 'Cortes' com função judicial; os órgãos colegiados sem função judicial; os órgãos independentes chefiados por um Auditor Geral e os órgãos de auditoria chefiados por um Auditor Geral, mas inseridos na estrutura governamental.
Ademais, a Corte de Contas Austríaca (Rechnungshof) é um modelo distinto comandado por um Presidente e com funções de auditoria nos níveis local, regional e central de governo.
Seis EFS (na França, Bélgica, Portugal, Espanha, Itália e Grécia) podem ser, grosso modo, agrupadas como 'Cortes'. Na Grécia e em Portugal, por exemplo, a EFS é parte do Judiciário e é constitucionalmente equiparada às demais Cortes.
O segundo tipo é o de estrutura colegiada sem função judicial, tal como na Holanda, Alemanha e em Luxemburgo. O Tribunal de Contas Europeu, apesar do seu nome, também é um órgão colegiado sem função judicial.
O modelo de órgão de auditoria chefiado por um Auditor Geral existe no Reino Unido, na Irlanda e na Dinamarca.
O quarto modelo é um sistema desenvolvido na Suécia e na Finlândia, que reflete os seus lugares dentro dos órgãos governamentais. Ambos os Estados possuem duas organizações de auditoria, sendo a EFS responsável pelo governo e conduzindo exames detalhados, e o segundo, chefiado por membros do Parlamento e auxiliado por um pequeno secretariado, responsável pelo Poder Legislativo. Uma alteração constitucional na Finlândia em 2000, entretanto, tornará a EFS independente do Ministério das Finanças, que se reportará exclusivamente ao Parlamento.
As similaridades na estrutura não são coincidência. Algumas das Cortes foram modeladas segundo o Sistema Francês, refletindo a difusão da prática administrativa francesa pela Europa no Século XIX. O 'Exchequer' e o Departamento de Auditoria do Reino Unido foram responsáveis pela fiscalização financeira na Irlanda até 1921, quando os dois países foram divididos. As similaridades entre os sistemas sueco e finlandês também refletem sua história comum" (tradução livre).
Mais adequada, entretanto, é a classificação proposta por José F. F. Tavares, que sugere a existência de três sistemas: o sistema de tribunal de contas, o sistema de auditor geral e o sistema misto Tribunal de Contas/Auditor-Geral, pois o último dos modelos apontados anteriormente não é propriamente de um órgão de controle externo.
Esclarece o autor português que (TAVARES, 1998, p. 32):
Em geral, os tribunais de contas tem natureza colegial e exercem a função de fiscalização/auditoria e a função jurisdicional de julgamento, maxime, da responsabilidade financeira. Nalguns casos, tendem a privilegiar o controlo da legalidade e da regularidade financeiras. O controle é exercido a posteriori (controle sucessivo) e, nalguns casos, também a priori (fiscalização prévia).
O sistema de auditor geral, acolhido sobretudo no mundo anglo-saxônico, caracteriza-se por haver um órgão singular, com funções exclusivas de auditoria, tendendo a privilegiar o controlo da boa gestão financeira. Em regra, o controlo exercido é concomitante e sucessivo, estando excluído o controle prévio.
Há, porém, Estados que instituíram um órgão de controlo financeiro de natureza mista, combinando as características dos sistemas de tribunal de contas e de auditor geral. Na verdade, há exemplos de Tribunais de Contas, com a sua natureza colegial, que não têm poderes jurisdicionais, exercendo apenas a função de auditoria suprema e sem poderes de fiscalização prévia, mas tão só concomitante e sucessiva" .
No Brasil, a Fiscalização Financeira, Orçamentária, Contábil, Operacional e Patrimonial da Administração Pública é exercida pelo Parlamento, com o auxílio do Tribunal de Contas. É o que dispõe o art. 71, caput, da CF/88: "O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete", modelo que deve ser estendido às demais esferas da federação (art. 75, caput, CF/88).
As linhas gerais da organização, composição e competências dos Tribunais de Contas do Brasil estão definidas na Constituição Federal (arts. 70 a 75 e outros), o que garante certa uniformidade entre os entes federados. Entretanto, os detalhes da atuação dos Tribunais de Contas (por exemplo, o trâmite processual nos Tribunais de Contas) costumam ser regulados em Leis Orgânicas, editadas no âmbito do ente federado ao qual a Corte de Contas integra.
Esta legislação orgânica é lacunosa e, por vezes, conflita com as normas constitucionais, o que tem levado o Supremo Tribunal Federal a balizar a conduta das Cortes de Contas quando da apreciação de Mandados de Segurança impetrados contra atos do Tribunal de Contas da União.
No presente artigo, discutimos aspectos sobre a Natureza Jurídica, Composição, Organização e as Competências dos Tribunais de Contas, tópicos que têm causado profundas divergências na Jurisprudência e na Doutrina.
2. Natureza Jurídica do Tribunal de Contas
O texto constitucional dá margem a dois questionamentos pertinentes à Natureza Jurídica dos Tribunais de Contas:
a) o Tribunal de Contas é um órgão auxiliar do Poder Legislativo?
b) Qual a sua posição entre os Poderes da República?
Segundo José Maurício Conti, há quem considere estas Cortes como meros órgãos auxiliares do Poder Legislativo (Alfredo Buzaid), como há quem os considere como um 4° Poder (Márcia Farias) (CONTI, 1998, p. 21).
A primeira tese é refutada por José Maurício Conti, haja vista que "o Tribunal de Contas é órgão colegiado, composto de Ministros ou Conselheiros que gozam das mesmas garantias atribuídas à Magistratura, visando evidentemente, assegurar-lhes independência e tranqüilidade para o exercício da função livres de quaisquer pressões que possam interferir na correção de suas decisões" (CONTI, 1998, p. 21).
Desta forma, "não teria sentido estabelecerem-se estas regras caso fosse mero órgão auxiliar do Poder Legislativo, a ele subordinado e sujeito às determinações dele oriundas. Portanto, não parece ajustar-se ao modelo estabelecido na Constituição vigente a posição no sentido de que seja órgão integrante do Poder Legislativo"(CONTI, 1998, p. 21).
A Tese do 4° Poder é também é contestada por José Mauricio Conti, pois, segundo o autor, "o sistema adotado pela Constituição prevê a tripartição de poderes cada um exercendo uma função própria e imprescindível à existência do Estado Democrático de Direito, que são o Executivo, o Legislativo e o Judiciário" (CONTI, 1998, p. 21).
Reforça esta posição, os ensinamentos do Ministro Carlos Ayres Britto, segundo o qual (BRITTO, 2001):
"(...) começo por dizer que o Tribunal de Contas da União não é órgão do Congresso Nacional, não é órgão do Poder Legislativo. Quem assim me autoriza a falar é a Constituição Federal, com todas as letras do seu art. 44, litteris: 'O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal” (negrito à parte). Logo, o Parlamento brasileiro não se compõe do Tribunal de Contas da União. Da sua estrutura orgânica ou formal deixa de fazer parte a Corte Federal de Contas e o mesmo é de se dizer para a dualidade Poder Legislativo/Tribunal de Contas, no âmbito das demais pessoas estatais de base territorial e natureza federada.
2.2. Não que a função de julgamento de contas seja desconhecida das Casas Legislativas. Mas é que os julgamentos legislativos se dão por um critério subjetivo de conveniência e oportunidade, critério, esse, que é forma discricionária de avaliar fatos e pessoas. Ao contrário, pois, dos julgamentos a cargo dos Tribunais de Contas, que só podem obedecer a parâmetros de ordem técnico-jurídica; isto é, parâmetros de subsunção de fatos e pessoas à objetividade das normas constitucionais e legais.
3.1. Diga-se mais: além de não ser órgão do Poder Legislativo, o Tribunal de Contas da União não é órgão auxiliar do Parlamento Nacional, naquele sentido de inferioridade hierárquica ou subalternidade funcional.
Como salta à evidência, é preciso medir com a trena da Constituição a estatura de certos órgãos públicos para se saber até que ponto eles se põem como instituições autônomas e o fato é que o TCU desfruta desse altaneiro status normativo da autonomia. Donde o acréscimo de idéia que estou a fazer: quando a Constituição diz que o Congresso Nacional exercerá o controle externo 'com o auxílio do Tribunal de Contas da União' (art. 71), tenho como certo que está a falar de 'auxílio' do mesmo modo como a Constituição fala do Ministério Público perante o Poder Judiciário. Quero dizer: não se pode exercer a jurisdição senão com a participação do Ministério Público. Senão com a obrigatória participação ou o compulsório auxílio do Ministério Público. Uma só função (a jurisdicional), com dois diferenciados órgãos a servi-la. Sem que se
possa falar de superioridade de um perante o outro.
3.2. As proposições se encaixam. Não sendo órgão do Poder Legislativo, nenhum Tribunal de Contas opera no campo da subalterna auxiliaridade. Tanto assim que parte das competências que a Magna Lei confere ao Tribunal de Contas da União nem passa pelo crivo do Congresso Nacional ou de qualquer das Casas Legislativas Federais (bastando citar os incisos III, VI e IX do art. 71). O TCU se posta é como órgão da pessoa jurídica União, diretamente, sem pertencer a nenhum dos três Poderes Federais. Exatamente como sucede com o Ministério Público, na legenda do art. 128 da Constituição, incisos I e II".
Nesta linha de pensamento, o Tribunal de Contas também não faz parte do Poder Executivo, uma vez que o art. 76, da CF/88 informa que o mesmo é composto pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado. Por fim, não faz parte também do Poder Judiciário, uma vez que não se encontra no rol contido no art. 92, da CF/88.
Em suma, o Tribunal de Contas é órgão autônomo e independente (não erigido à categoria de Poder), de estatura constitucional, que não pode ser considerado auxiliar do Poder Legislativo, uma vez que exerce competências próprias, independentes das funções do parlamento, as quais não podem ser revistas pelo Parlamento (o Parlamento não julga recursos das decisões do Tribunal de Contas).
3. Autonomia administrativa e financeira
A autonomia dos Tribunais de Contas não se resume à autonomia institucional (funcional), qual seja, a autonomia de exercício de sua atividade-fim sem subordinação, ingerência ou dependência de outras autoridades, órgãos ou poderes.
A autonomia dos Tribunais de Contas abarca, também, a autonomia administrativa e a autonomia financeira, que constituem verdadeiros pressupostos da autonomia institucional.
Segundo José Maurício Conti, a autonomia administrativa (CONTI, 2005, p. 65):
"manifesta-se pela capacidade de que é dotado o ente de se auto-organizar, ou seja, de estabelecer os órgãos, os meios e as formas pelas quais se encarregará de cumprir as tarefas que lhe foram atribuídas pela Constituição. A autonomia administrativa confere poderes ao ente para estabelecer, segundo seus próprios desígnios, a sua organização interna, observadas apenas diretrizes genéricas previstas na legislação, com órgãos e os respectivos servidores".
A autonomia administrativa dos Tribunais de Contas encontra-se prevista no art. 73, da CF/88, que faz remissão, no que couber, à autonomia administrativa do Poder Judiciário, conforme art. 96, da CF/88, verbis:
"Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;
b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva;
c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição;
d) propor a criação de novas varas judiciárias;
e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei;
f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados;
II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:
a) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores;
b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
c) a criação ou extinção dos tribunais inferiores;
d) a alteração da organização e da divisão judiciárias;
III - aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral".
Aplicando-se este dispositivo, no que couber, ao Tribunal de Contas da União, o art. 1°, da Lei Federal n° 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU) dispõe que:
"Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta lei:
(...)
X - elaborar e alterar seu regimento interno;
XI - eleger seu Presidente e seu Vice-Presidente, e dar-lhes posse;
XII - conceder licença, férias e outros afastamentos aos ministros, auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, dependendo de inspeção por junta médica a licença para tratamento de saúde por prazo superior a seis meses;
XIII - propor ao Congresso Nacional a fixação de vencimentos dos ministros, auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal;
XIV - organizar sua Secretaria, na forma estabelecida no regimento interno, e prover-lhe os cargos e empregos, observada a legislação pertinente;
XV - propor ao Congresso Nacional a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções de quadro de pessoal de sua secretaria, bem como a fixação da respectiva remuneração;"
A autonomia financeira de um órgão ou entidade pode ser definida como a faculdade de gestão dos recursos financeiros e orçamentários próprios, com vistas ao atendimento das suas competências legais e constitucionais, sem a dependência de terceiros.
A autonomia financeira de um órgão, entidade ou poder manifesta-se, no nosso entendimento, por meio dos seguintes aspectos:
a) existência de dotações orçamentárias próprias na lei orçamentária anual;
b) elaboração do orçamento, sem interferência de terceiros, dentro dos limites da lei de diretrizes orçamentárias;
c) execução orçamentária e financeira por meio de departamentos inseridos na sua estrutura administrativa;
d) recebimento de recursos financeiros do Tesouro, segundo parâmetros não discricionários previstos na legislação;
e) não sujeição às limitações de empenho e de movimentação financeira por outro órgão ou Poder.
No tocante ao Tribunal de Contas, a Constituição Federal não faz menção expressa à autonomia financeira tal como ocorre com o Poder Judiciário[2] (art. 99) e com o Ministério Público[3] (art. 127).
Outros dispositivos legais e constitucionais poderiam levar à conclusão de que o Tribunal de Contas não dispõe da mesma autonomia financeira atribuída aos demais Poderes e ao Ministério Público.
O art. 128, da CF/88, por exemplo, que trata da entrega dos recursos financeiros pelo Poder Executivo aos demais órgãos com autonomia financeira, não cita expressamente o Tribunal de Contas:
"Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º. Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)".
A limitação de empenho e movimentação financeira prevista no art. 9°, da Lei Complementar n° 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) se refere aos Poderes e ao Ministério Público, sem fazer expressa menção ao Tribunal de Contas.
Apesar disso, no âmbito federal, o Tribunal de Contas da União dispõe de dotação orçamentária própria (órgão orçamentário 03000 e unidade orçamentária 03101), da mesma forma que o Poder Legislativo, o Poder Judiciário e o Ministério Público da União.
Ademais, o art. 70, IV, da Lei n° 8.443/92 dispõe que:
"Art. 70 - Compete ao Presidente do Tribunal de Contas da União:
(...)
IV - diretamente ou por delegação, movimentar as dotações e os créditos orçamentários próprios e praticar os atos de administração financeira, orçamentária e patrimonial necessários ao funcionamento do Tribunal".
Além disso, a Lei de Responsabilidade Fiscal também dispõe que o Tribunal de Contas deverá expedir um Relatório de Gestão Fiscal próprio, conforme art. 20, §2°, II c/c art. 54, II, da Lei Complementar n° 101/2000.
Em suma, o Tribunal de Contas exerce a faculdade de gerir os seus recursos financeiros e orçamentários. Além disso, conforme já mencionamos, a autonomia financeira é pressuposto da autonomia institucional, sendo esta explicitamente assegurada pela Constituição Federal ao Tribunal de Contas.
A ausência de menção expressa ao Tribunal de Contas nos textos legais e constitucionais pode ser justificada pelo entendimento equivocado de que este integra o Poder Legislativo, sem se deixar de reconhecer sua autonomia financeira. Não cabe aqui o argumento a contrario.
4. Personalidade Judiciária ou Capacidade Processual
O Tribunal de Contas não possui personalidade jurídica própria, atributo exclusivo dos entes federados e de suas entidades da Administração Indireta.
Todo aquele que dispõe de Personalidade Jurídica pode figurar como parte. Nada obstante, o ordenamento jurídico reconhece capacidade processual (ou personalidade judiciária) a entes despersonalizados que tenham interesses ou prerrogativas próprias a defender.
Neste sentido, Hely Lopes Meirelles[4] leciona que (MEIRELLES, 2004, p. 23):
"Na ordem privada podem impetrar segurança, além das pessoas e entes personificados, as universalidades reconhecidas por lei, como o espólio, a massa falida, o condomínio de apartamentos. Isto porque a personalidade jurídica é independente da personalidade judiciária, ou seja, a capacidade para ser parte em juízo; esta é um minus em relação àquela. Toda pessoa física ou jurídica tem, necessariamente, capacidade processual, mas para postular em juízo nem sempre é exigida personalidade jurídica; basta a personalidade judiciária, isto é, a possibilidade de ser parte para defesa de direitos próprios ou coletivos.
O essencial para a impetração é que o impetrante - pessoa física ou jurídica, órgão público ou universalidade legal - tenha prerrogativa ou direito próprio ou coletivo a defender e que esse direito se apresente líquido e certo ante o ato impugnado.
Quanto aos órgãos públicos, despersonalizados mas com prerrogativas próprias (Mesas de Câmaras Legislativas, Presidências de Tribunais, Chefias de Executivo e de Ministério Público, Presidências de Comissões Autônomas etc.), a jurisprudência é uniforme no reconhecimento de sua legitimidade ativa e passiva para mandado de segurança (e não para ações comuns) restrito à atuação funcional e em defesa de suas atribuições institucionais".
A capacidade processual passiva fica evidenciada no art. 102, inciso I, alínea d, da Constituição Federal que estabelece a competência do STF para julgamento de Mandado de Segurança contra ato do Tribunal de Contas da União.
Por sua vez, a capacidade processual ativa foi implicitamente reconhecida no julgamento do Mandado de Segurança n° 24.312-1/DF, impetrado pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro - TCE/RJ, em defesa de suas competências, contra a Decisão n° 101/2000 - Plenário, do Tribunal de Contas da União, a qual proclamou ser sua competência exclusiva a fiscalização da aplicação dos recursos recebidos a título de royalties do Petróleo, Xisto Betuminoso e Gás Natural, pelos Estados e Municípios.
Reforça nossa argumentação, a decisão do Supremo Tribunal Federal em questão de ordem suscitada no Mandado de Segurança n° 25.181, impetrado contra ato do TCU, que assentou a possibilidade do Consultor Jurídico do Tribunal sustentar oralmente, em nome deste, quando esteja em causa controvérsia acerca da competência do órgão.
5. Tribunal de Contas da União: Composição e Organização
O Tribunal de Contas é órgão de deliberação colegiada, composto de Ministros (no âmbito federal) ou de Conselheiros (no âmbito estadual e municipal). A organização interna varia de acordo com o Tribunal a quem compete a elaboração do seu Regimento Interno, diploma no qual fica definida sua organização interna.
No âmbito federal, o TCU conta com três colegiados, um Plenário e duas Câmaras (cf. Regimento Interno do TCU).
O TCU é composto por 9 Ministros dentre os brasileiros que satisfaçam as condições previstas no art. 73, §1°, da CF/88:
a) mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;
b) idoneidade moral e reputação ilibada;
c) notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública;
d) mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior.
Tais dispositivos, extensíveis aos Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municípios, fazem uso de conceitos jurídicos indeterminados, tais como, idoneidade moral, reputação ilibada e notórios conhecimentos.
Este fato gera dificuldades na avaliação do sentido e alcance desta norma constitucional. O STF, por exemplo, já afirmou que o "notório saber" importa em um juízo de discricionariedade de quem for responsável pela sua escolha do Ministro/Conselheiro.
“Tribunal de Contas Estadual. Conselheiros. Nomeação. Qualificação profissional formal. Notório saber. A qualificação profissional formal não é requisito à nomeação de Conselheiro de Tribunal de Contas Estadual. O requisito notório saber é pressuposto subjetivo a ser analisado pelo Governador do Estado, a seu juízo discricionário.” (AO 476, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 05/11/99)
Deliberação anterior do STF (mais razoável, diga-se de passagem) entendia que "notório saber" não é juízo plenamente discricionário, exigindo-se um mínimo de pertinência entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o ofício a ser desempenhado. A deliberação também admitiu a possibilidade de impugnação judicial das nomeações de membros de Tribunais de Contas que não atendam aos requisitos previstos na Constituição Federal.
"Tribunal De Contas. Nomeação de seus membros em Estado recém-criado. Natureza do ato administrativo. Parâmetros a serem observados. Ação Popular desconstitutiva do Ato. Tribunal de Contas do Estado de Tocantins. Provimento dos Cargos de Conselheiros. A nomeação dos membros do Tribunal de Contas do Estado recém-criado não é ato discricionário, mas vinculado a determinados critérios, não só estabelecidos pelo art. 235, III, das disposições gerais, mas também, naquilo que couber, pelo art. 73, par. 1., da CF. NOTORIO SABER - Incisos III, art. 235 e III, par. 1., art. 73, CF. Necessidade de um mínimo de pertinência entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o oficio a desempenhar. Precedente histórico: parecer de Barbalho e a decisão do Senado. AÇÃO POPULAR. A não observância dos requisitos que vinculam a nomeação, enseja a qualquer do povo sujeitá-la a correção judicial, com a finalidade de desconstituir o ato lesivo a moralidade administrativa. Recurso extraordinário conhecido e provido para julgar procedente a ação. (STF, 2a. Turma, RE 167137 / TO - TOCANTINS, Min. PAULO BROSSARD, DJ 25-11-1994)
Admitindo, também, a possibilidade de controle judicial da nomeação dos Tribunais de Contas, o Tribunal Regional Federal da 1a. Região, assim se manifestou:
Agravo de Instrumento. Nomeação de Ministro do Tribunal de Contas da União. Controle Judicial. Legitimidade.
1. Competência do Poder Judiciário para controlar o ato de nomeação de ministro do Tribunal de Contas da União, no tocante aos requisitos previstos no artigo 73, § 1º, incisos I a IV, da Carta Magna Federal.
2. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF 1a. Região, Agravo de Instrumento nº 2003.01.00.029237-2/DF, Rel. Des. Fed. DANIEL PAES RIBEIRO).
O art. 73, §2°, da CF/88 dispõe que a escolha dos Ministros do TCU será feita:
a) um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento;
b) dois terços pelo Congresso Nacional.
Tal modelo de escolha dos Ministros, parte pelo Congresso Nacional e parte pelo Presidente da República, é novidade da Constituição de 1988.
Na Constituição de 1891, o art. 89 prescrevia que "os mesmos deste Tribunal serão nomeados pelo Presidente da República, com aprovação do Senado, e somente perderão os seus lugares por sentença".
Na Constituição de 1934, o art. 100 prescrevia que "Os Ministros do Tribunal de Contas serão nomeados pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, e terão as mesmas garantias dos Ministros da Corte Suprema".
Na Constituição de 1937, o art. 114 prescrevia que "Para acompanhar, diretamente ou por delegações organizadas de acordo com a lei, a execução orçamentária, julgar as contas dos responsáveis por dinheiro ou bens públicos e da legalidade dos contratos celebrados pela União, é instituído um Tribunal de Contas, cujos membros serão nomeados pelo Presidente da República, com a aprovação do Conselho Federal".
Na Constituição de 1946, o art. 76, §1° dispunha que "Os ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, e terão os mesmos direitos, garantias, prerrogativas e vencimentos dos juízes do Tribunal Federal de Recursos".
Na Constituição de 1967, o art. 72, §3° dispunha que "Os seus Ministros serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre os brasileiros, maiores de trinta e cinco anos, de idoneidade moral e notórios conhecimentos jurídicos, econômicos, financeiros ou de administração pública, e terão as mesmas garantias, prerrogativas, vencimentos e impedimentos dos Ministros do Tribunal Federal de Recursos". A Emenda Constitucional n° 01/1969 manteve a redação deste dispositivo.
A escolha pelo Congresso Nacional encontra-se regulamentada pelo Decreto Legislativo n° 06/1993[5].
Segundo o art. 2°, caput, deste diploma, as vagas abertas serão preenchidas mediante iniciativa, alternadamente, da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado Federal e da Comissão de Finanças e Tributação (CFC) da Câmara dos Deputados. Além disso, o candidato escolhido por uma das Casas Legislativas, será submetido à aprovação da outra Casa (art. 4°).
Ainda acerca da escolha dos membros dos Tribunais de Contas, convém ressaltar que o STF entendeu que a ordem de preenchimento das vagas deve obedecer ao critério de origem, vinculando-se cada uma delas à categoria a que pertencem, com vistas a manutenção da proporção constitucionalmente prevista:
“Tribunal de Contas da União. Composição. Vinculação de vagas. Inteligência e aplicação do artigo 73, § 2°, incisos I e II da Constituição Federal. Deferimento cautelar. O Tribunal de Contas da União é composto por 9 Ministros, sendo dois terços escolhidos pelo Congresso Nacional e um terço pelo Presidente da República (CF, artigo 73, § 2°, incisos I e II). O preenchimento de suas vagas obedece ao critério de origem de cada um dos Ministros, vinculando-se cada uma delas à respectiva categoria a que pertencem. A Constituição Federal ao estabelecer indicação mista para a composição do Tribunal de Contas da União não autoriza adoção de regra distinta da que instituiu. Inteligência e aplicação do artigo 73, § 2°, incisos I e II da Carta Federal. Composição e escolha: inexistência de diferença conceitual entre os vocábulos, que traduzem, no contexto, o mesmo significado jurídico. Suspensão da vigência do inciso III do artigo 105 da Lei n° 8.443, de 16 de julho de 1992, e do inciso III do artigo 280 do RITCU.” (ADI 2.117-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 07/11/03)
Desta forma, para a vaga de Auditor, só poderão ser nomeados Auditores, para a vaga de Membros do Ministério Público, só poderão ser nomeados membros do MP, para a vaga de escolha da Câmara, devem ser nomeados membros escolhidos pela Câmara, e assim por diante.
5.1.3. Garantias, Prerrogativas, Impedimentos e Vencimentos
Os membros dos Tribunais de Contas estão sujeitos às mesmas "garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40".
Os Auditores têm por função principal substituir os Ministros ou Conselheiros dos Tribunais de Contas nas suas férias, faltas, vacância e impedimentos[6]. É o que se depreende do art. 73, §4°, da CF/88, "O auditor, quando em substituição a Ministro, terá as mesmas garantias e impedimentos do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de Tribunal Regional Federal".
Na esfera federal, o provimento dos cargos de Auditor (em número de três) é feito por meio de Concurso Público de Provas e Títulos, dentre os candidatos que satisfaçam os requisitos exigidos para o cargo de Ministro do Tribunal de Contas da União, conforme art. 77, da Lei n° 8.443/92 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União)[7]. Recentemente, foi criado mais um cargo de Auditor, totalizando quatro Auditores, por meio da Lei n° 11.854/2008.
O provimento do cargo de Auditor por concurso público não está explícito na CF/88. Entendendo que a realização de concurso público é obrigatória, posição a qual nos filiamos, Hélio Saul Mileski esclarece que (MILESKI, 2003, p. 224):
"Essa disposição legal de exigência de concurso público para o provimento do cargo de Auditor, desde a promulgação da Constituição de 1988, tem sido muito debatida. Como no período sob a égide da Constituição de 1946, seguindo a sistemática constitucional adotada para os Ministros, os Auditores eram nomeados livremente pelo Chefe do Poder Executivo, entre os cidadãos que preenchessem os requisitos exigíveis, este hábito administrativo terminou incrustando-se, inclusive, no meio dos Tribunais de Contas, causando embaraços a um correto entendimento da norma constitucional de 1988.
O princípio normativo da Constituição, regulado genericamente, é o de que todos os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, com a sua investidura dependendo de aprovação prévia em concurso público (art. 37, I e II). Quando a Constituição quis excepcionar a regra geral, o fez expressamente, como no caso dos Ministros do TCU, mas sem incluir o Auditor. Nessa circunstância, a toda evidência, o cargo de Auditor, embora as relevantes funções de substituição ao Ministro, está, obrigatoriamente, para o provimento de suas vagas, sujeito à realização prévia de concurso público.
Assim, adequada está a previsão contida na Lei Orgânica do TCU, não só quanto à exigência de concurso público para o cargo de Auditor, mas também no que diz respeito ao preenchimento das mesmas exigências fixadas para o cargo de Ministro, pois o mínimo que se pode exigir do substituto é que ele possua as mesmas condições e qualificações do substituído".
O Auditor está sujeito às vedações e impedimentos do membro titular, mesmo que não o esteja substituindo (art. 74 e 76, da Lei n° 8.443/92). Entretanto, "depois de empossado, só perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado" (art. 79, caput, da Lei n° 8.443/92).
No âmbito federal, o Auditor, enquanto não convocado para substituir Ministro, é Relator dos processos que lhe forem distribuídos, relatando-os com proposta de decisão, a ser votada pelos Ministros integrantes da Câmara ou do Plenário correspondente (art. 78, parágrafo único, da Lei n° 8.443/92).
5.3 Ministério Público junto aos Tribunais de Contas
Segundo Hélio Saul Mileski, a existência de um Ministério Público Especial junto aos tribunais de Contas é uma tradição constante de todas as cortes do mundo desde os seus primórdios, inclusive no Brasil (MILESKI, 2003).
A Constituição Federal de 1988, apesar de não inclui-lo entre os integrantes do Ministério Público da União, determinou, no seu art. 130, que são aplicáveis ao parquet especializado os direitos, vedações e forma de investidura do Ministério Público Comum.
Trata-se de uma realidade institucional distinta, não podendo o Ministério Público de Contas ser substituído pelo Ministério Público Comum, conforme deliberação do STF na ADI n° 2884:
"A questão pertinente ao Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas Estadual: uma realidade institucional que não pode ser desconhecida. Conseqüente impossibilidade constitucional de o Ministério Público Especial ser substituído, nessa condição, pelo Ministério Público Comum do estado-membro. Ação Direta julgada parcialmente procedente." (ADI 2.884, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20/05/05)
A propósito, o Conselho Nacional do Ministério Público editou a Resolução n° 22, de 20.08.2007, estabelecendo prazos para o fim das atividades do Ministério Público Comum perante os Tribunais de Contas:
"Art. 1º - Os membros do Ministério Público Estadual que oficiam perante Tribunais de Contas, com atribuições próprias do Ministério Público de Contas, deverão retornar ao Ministério Público Estadual nos seguintes prazos, contados da publicação desta resolução:
§ 2º - No Estado onde não há Ministério Público de Contas criado por lei, o prazo para o retorno é de um ano e meio.
§ 3º - No Estado onde há Ministério Público de Contas criado por lei, sem, contudo, ter ocorrido o provimento dos respectivos cargos, o prazo para retorno é de um ano.
§ 4º - No Estado onde há Ministério Público de Contas com os respectivos cargos já providos, o prazo para retorno é de seis meses.
§ 5º - Os Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados deverão comunicar aos Presidentes dos Tribunais de Contas a cessação das atividades dos membros do Ministério Público Estadual naquelas Cortes, nos termos desta resolução.
§ 6º - Nos Estados sem Ministério Público de Contas criado por lei, e naqueles onde foram criados mas não foram implementados com o provimento dos respectivos cargos, o Procurador-Geral de Justiça deverá comunicar esta resolução aos Presidentes dos Tribunais de Contas e demais autoridades competentes para a criação e/ou pelo provimento dos cargos do Ministério Público de Contas.
Art. 2º - Esta resolução entra em vigor na data da sua publicação".
O STF, no julgamento da ADIMC n° 2378/GO, entendeu que o Ministério Público junto aos Tribunais de contas não dispõe de autonomia administrativa e financeira, nem iniciativa de lei de sua organização.
No âmbito federal, o Ministério Público junto ao TCU é composto por um Procurador-Geral, três Subprocuradores-Gerais e quatro Procuradores. Competem ao Ministério Público de Contas as atribuições contidas no art. 81, da Lei n° 8.443/92, verbis:
"Art. 81 - Competem ao procurador-geral junto ao Tribunal de Contas da União, em sua missão de guarda da lei e fiscal de sua execução, além de outras estabelecidas no regimento interno, as seguintes atribuições:
I - promover a defesa da ordem jurídica, requerendo, perante o Tribunal de Contas da União as medidas de interesse da justiça, da administração e do erário;
II - comparecer às sessões do Tribunal e dizer de direito, verbalmente ou por escrito, em todos os assuntos sujeitos à decisão do Tribunal, sendo obrigatória sua audiência nos processos de tomada ou prestação de contas e nos concernentes aos atos de admissão de pessoal e de concessão de aposentadorias, reformas e pensões;
III - promover junto à Advocacia-Geral da União ou, conforme o caso, perante os dirigentes das entidades jurisdicionadas do Tribunal de Contas da União, as medidas previstas no inciso II do art. 28 e no art. 61 desta lei, remetendo-lhes a documentação e instruções necessárias;
IV - interpor os recursos permitidos em lei".
O Tribunal de Contas da União também conta com o apoio técnico e administrativo de uma Secretaria (art. 85, da Lei n° 8.443/92), que poderá contar com unidades nas entidades da federação.
Conforme já mencionado anteriormente, o Tribunal tem o poder de organizar sua própria Secretaria, cabendo ao mesmo "propor ao Congresso Nacional a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções de quadro de pessoal de sua secretaria, bem como a fixação da respectiva remuneração" (art. 1°, XV, da Lei n° 8.443/92).
6. Tribunais de Contas dos Estados, Distrito Federal e Municípios
No Brasil, existem diversos Tribunais de Contas, de acordo as diferentes esferas da Federação:
a) o Tribunal de Contas da União;
b) o Tribunal de Contas dos Estados e do Distrito Federal: órgão estadual (ou distrital) responsável pela fiscalização financeira dos Estados (ou Distrito Federal) e, regra geral, dos Municípios nele situados;
c) o Tribunais de Contas dos Municípios (existentes em Estados como Ceará, Bahia e Goiás): órgão estadual competente para a fiscalização financeira de todos os municípios do Estado;
d) os Tribunais de Contas do Município (existentes nos municípios de São Paulo/SP e Rio de Janeiro/RJ): órgão municipal competente para a fiscalização financeira do município.
Aos demais Tribunais de Contas, o art. 75, caput, da CF/88 determina a adoção do modelo federal, no tocante à organização, composição e fiscalização, verbis:
"Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios".
Os Tribunais de Contas dos Estados diferenciam-se do TCU na sua composição, porque devem ser integrados por 7 Conselheiros e não 9, conforme art. 75, caput, da CF/88.
Esta diferença gerou diversas controvérsias acerca da forma de escolha dos Conselheiros. Entretanto, a Egrégia Corte tem entendimento pacificado no sentido de que se deve adotar o modelo federal, no que possível, garantindo-se ao Governador de Estado, pelo menos, um Conselheiro de sua livre escolha:
"Os Tribunais de Contas estaduais deverão ter quatro Conselheiros eleitos pela Assembléia Legislativa e três outros nomeados pelo Chefe do Poder Executivo do Estado-Membro. Dentre os três Conselheiros nomeados pelo Chefe do Poder Executivo estadual, apenas um será de livre nomeação do Governador do Estado. Os outros dois deverão ser nomeados pelo Chefe do Poder Executivo local, necessariamente, dentre ocupantes de cargos de Auditor do Tribunal de Contas (um) e de membro do Ministério Público junto à Corte de Contas local (um). Súmula 653/STF. Uma das nomeações para os Tribunais de Contas estaduais, de competência privativa do Governador do Estado, acha-se constitucionalmente vinculada a membro do Ministério Público especial, com atuação perante as próprias Cortes de Contas." (ADI 2.884, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20/05/05). No mesmo sentido: ADI 397, Rel. Min. Eros Grau, Informativo 395.
"É firme o entendimento de que a estrutura dos Tribunais de Contas dos Estados-Membros deve ser compatível com a Constituição do Brasil, sendo necessário, para tanto, que, dos sete Conselheiros, quatro sétimos sejam indicados pela Assembléia Legislativa e três sétimos pelo Chefe do Poder Executivo. Precedentes. Há igualmente jurisprudência consolidada no que tange à clientela à qual estão vinculadas as nomeações do Governador. Apenas um provimento será de livre escolha; as duas vagas restantes deverão ser preenchidas, necessariamente, uma por ocupante de cargo de Auditor do Tribunal de Contas e a outra por membro do Ministério Público junto àquele órgão. (ADI 3.361-MC, Rel. Min. Eros Grau, DJ 22/04/05).
Acerca dos Tribunais de Contas dos Municípios e do Município, oportuna é a revisão histórica elaborada por Hélio Saul Mileski (MILESKI, 2003, pp. 199-200):
"A primeira regra constitucional dirigida aos Municípios, no que pertine à fiscalização dos Tribunais de Contas, é a do art. 22 da Constituição de 1946: 'A administração financeira, especialmente a execução do orçamento, será fiscalizada na União pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas, e nos Estados e Municípios pela forma que for estabelecida nas Constituições estaduais'.
Consoante o permissivo constitucional, a forma de fiscalização adotada no âmbito municipal foi, basicamente, a seguinte: a) a fiscalização dos Municípios foi destinada ao Tribunal de Contas do Estado; b) havia necessidade de autorização na constituição do Estado para o Município instituir o seu Tribunal de Contas e os que assim não procediam ficavam sob a fiscalização da Corte de Contas do Estado; c) criou-se um organismo estadual - Conselho de Contas ou Tribunal de Contas - unicamente para fiscalização dos Municípios. Assim, não raro, nesse período, na esfera do Estado, poderiam existir mais de dois Tribunais ou Conselhos de Contas: um para o Estado, outro para os Municípios e outro para o Município que o instituísse.
Com o advento da Constituição de 1967, pelo art. 191, poderia continuar 'em funcionamento apenas o Tribunal de Contas do Município de São Paulo, salvo deliberação em contrário da respectiva Câmara, sendo declarados extintos todos os outros Tribunais de Contas municipais'. Assim, nesse período da história brasileira, sob um regime político de exceção, o texto constitucional editado visava, claramente, a reduzir o tamanho do Estado, extinguindo órgãos cuja atividade poderia ser exercida por um organismo estadual. Na ocasião, foram extintos vários Tribunais de Contas que se encontravam funcionando, especialmente, em capitais de Estados, como foi o caso de Porto Alegre.
Posteriormente, com a reforma produzida pela Emenda Constitucional 1/69, art. 16, §§1° ao 3°, a fiscalização financeira e orçamentária dos Municípios, passou a ser exercida mediante controle externo da Câmara Municipal e controle interno do Executivo Municipal, mas somente os municípios com população superior a dois milhões de habitantes e renda tributária acima de quinhentos milhões de cruzeiros novos é que poderiam instituir o seu Tribunal de Contas (§3°). Complementando este regramento, a norma do §1° determinou que o controle externo da Câmara Municipal fosse exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado ou órgão estadual a que fosse atribuída essa incumbência.
Nessa circunstância constitucional, os Municípios que não possuíam condições para instituir o seu Tribunal de Contas, o que, na realidade, representava quase a totalidade dos Municípios Brasileiros, à exceção de São Paulo e Rio de Janeiro, teriam de se valer do Tribunal de Contas do Estado ou órgão estadual a que fosse atribuída essa incumbência. Com essa autorização constitucional existente comceçaram a ser criados alguns Tribunais de Contas dos Municípios e Conselhos de Contas Municipais, que eram órgãos estaduais destinados a proceder a fiscalização dos Municípios".
A Constituição Federal de 1988, por sua vez, vedou a criação de "Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais", conforme art. 31, §4°, da CF/88. Entretanto, há entendimento pacificado de que não houve extinção dos Tribunais de Contas dos Municípios de São Paulo e do Rio de Janeiro[8].
Também não há vedação à criação pelos Estados de órgãos destinados à fiscalização dos municípios em geral, conforme já deliberou o STF:
“Municípios e Tribunais de Contas. A Constituição da República impede que os Municípios criem os seus próprios Tribunais, Conselhos ou órgãos de contas municipais (CF, art. 31, § 4º), mas permite que os Estados-Membros, mediante autônoma deliberação, instituam órgão estadual denominado Conselho ou Tribunal de Contas dos Municípios (RTJ 135/457, Rel. Min. Octavio Gallotti — ADI 445/DF, Rel. Min. Néri da Silveira), incumbido de auxiliar as Câmaras Municipais no exercício de seu poder de controle externo (CF, art. 31, § 1º). Esses Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios — embora qualificados como órgãos estaduais (CF, art. 31, § 1º) — atuam, onde tenham sido instituídos, como órgãos auxiliares e de cooperação técnica das Câmaras de Vereadores. A prestação de contas desses Tribunais de Contas dos Municípios, que são órgãos estaduais (CF, art. 31, § 1º), há de se fazer, por isso mesmo, perante o Tribunal de Contas do próprio Estado, e não perante a Assembléia Legislativa do Estado-Membro. Prevalência, na espécie, da competência genérica do Tribunal de Contas do Estado (CF, art. 71, II, c/c o art. 75).” (ADI 687, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10/02/06)
7. Funções do Tribunal de Contas
As competências dos Tribunais de Contas encontram-se previstas no art. 71 a 72, da CF/88 e, em diversas leis esparsas, tais como, a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101/2000), a Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei n° 8.666/93), Lei dos Crimes Fiscais (Lei Federal n° 10.028/2000) e as Leis Orgânicas dos Tribunais de Contas.
A doutrina pátria costuma enquadrar as competências legais e constitucionais dos Tribunais de Contas em funções:
a) função consultiva;
b) função judicante;
c) função fiscalizatória;
d) função informativa;
e) função sancionatória;
f) função corretiva;
g) função de ouvidoria.
A regulamentação destas funções e competências está contida, principalmente, nas Leis Orgânicas dos Tribunais de Contas, editadas no âmbito da esfera de governo a qual integra o órgão de controle externo[9]. No âmbito federal, a Lei n° 8.443/92 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União - LOTCU) dispõe sobre as competências, "jurisdição", composição, sanções, julgamento e fiscalização e demais matérias correlatas, servindo, nestes tópicos, de paradigma para as Leis Orgânicas dos Tribunais de Contas Estaduais e Municipais, onde houver[10].
Passamos, a seguir, a analisar cada uma destas funções isoladamente.
O Tribunal de Contas exerce a sua função consultiva quando emite parecer sobre as contas do chefe do Poder Executivo, quando responde às consultas formuladas por autoridade competente acerca da matéria de sua competência e quando elabora o parecer prévio sobre as contas da gestão fiscal dos chefes dos Poderes e órgãos.
A primeira competência consultiva, emissão de parecer prévio sobre as contas gerais do chefe do Poder Executivo, encontra-se prevista no art. 71, I, da Constituição Federal.
Convém lembrar, inicialmente, que o julgamento das contas gerais do chefe do Poder Executivo é competência exclusiva do Parlamento, conforme art. 49, IX, da CF/88 (dispositivo que deve ser aplicado aos demais entes federados).
No âmbito federal, o Presidente da República tem prazo de 60 dias após a abertura da sessão legislativa para apresentar as contas. A não apresentação sujeita à Tomada de Contas pela Câmara dos Deputados.
Recebidas as contas, o Tribunal de Contas da União têm 60 dias para apresentar o parecer prévio, cuja eficácia e natureza é esclarecida por José Maurício Conti (CONTI, 1998, p. 26):
"(...) este parecer prévio tem, em nível federal, caráter meramente informativo, podendo ser rejeitado ou aprovado pelo Congresso Nacional, a quem cabe a última palavra sobre as contas do Presidente da República".
Entretanto, na esfera municipal, o parecer prévio do Tribunal de Contas competente (Tribunal de Contas do Estado, Tribunal de Contas dos Municípios ou Tribunal de Contas do Município, conforme o caso) só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal (art. 31, §2°, CF/88).
Outra competência refere-se às consultas de caráter normativo acerca da aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência. Trata-se de competência legal prevista, como regra, nas Leis Orgânicas dos Tribunais de Cotnas (por exemplo, o art. 1°, inciso XVII, da Lei n° 8.443/92).
Tal consulta tem caráter normativo constituindo pré-julgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto (art. 1°, §2°, da Lei n° 8.443/92). Deve-se levar em conta que o Tribunal responde à consulta em caráter abstrato e a resposta à consulta é feita com base numa situação hipotética.
Desta forma, o Tribunal de Contas vincula-se, nas suas decisões posteriores nos processos de diversas naturezas, à tese contida na deliberação consultiva até que seja reformada tal decisão, salvo se o caso concreto não se enquadrar na hipótese inicialmente considerada.
Tendo caráter normativo, a decisão em matéria de consulta sujeita-se à impugnação pela via do controle concentrado de constitucionalidade, pela Ação Direta de Inconstitucionalidade, conforme já deliberou o STF na ADIN n° 1.691-DF (Informativo STF n° 90).
É possível a ocorrência de conflitos entre esta competência consultiva do TCU e a competência da Advocacia-Geral da União concernente à fixação da interpretação de normas aplicáveis à Administração Pública Federal, conforme art. 4°, inciso X e art. 11, III, da Lei Complementar n° 73, de 10.02.2003.
A solução deste conflito pode ser encontrada na lição da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem as decisões do Tribunal de Contas (DI PIETRO, 1996, p. 23-36):
"embora não tenham caráter jurisdicional, não são também puramente administrativas, o seu fundamento é constitucional, sobrepondo-se às decisões dos órgãos controlados, por mais elevado que seja o seu nível na hierarquia administrativa, o seu descumprimento acarreta a responsabilidade administrativa do agente público".
A última competência de natureza consultiva encontra-se prevista no art. 57, da Lei de Responsabilidade Fiscal. Trata-se de competência para emissão de parecer prévio, separadamente, sobre as contas da gestão fiscal dos chefes do Poder Executivo, dos Presidentes dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Chefe do Ministério Público, referidos no art. 20, da LRF.
Tal parecer destaca-se por enfocar aspectos relacionados ao equilíbrio das contas públicas e ao cumprimento das demais normas e princípios prescritos na Lei de Responsabilidade Fiscal.
O mesmo entendimento é compartilhado por Hélio Saul Mileski (MILESKI, 2003, p. 279-280):
"Portanto, o parecer prévio da gestão fiscal, por sua especialíssima abrangência, e tendo em conta a sua natureza e conteúdo, não se confunde com o parecer prévio sobre as contas do chefe do Poder Executivo, nem prejudica o julgamento das contas dos demais responsáveis por bens e valores públicos. Ao contrário, trata-se de uma avaliação quer irá integrar a globalidade das contas anuais, servindo de elemento instrutivo na análise tanto da prestação de contas anual do chefe do Poder Executivo quando das tomadas de contas dos demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos.
(...)
Em síntese, o parecer prévio conclusivo emitido pelo Tribunal de Contas sobre a prestação de contas da gestão fiscal é uma competência legal, constitucionalmente regular, é peculiarmente técnico-opinativo e, em decorrência de um controle de acompanhamento da gestão fiscal, possuia finalidade de prevenir riscos e corrigir desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, cuja função precípua é evitar acontecimentos que produzam riscos desta natureza, tendo em vista o seu caráter protetivo ao equilíbrio fiscal, que, em face da importante repercussão que produz em todo o processo orçamentário, influenciando a globalidade das contas do exercício, deve integrar as contas anuais dos Administradores Públicos, para o julgamento cabível, na esfera de competência própria (...)".
A função judicante dos Tribunais de Contas compreende o julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos e as contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao Erário Público.
O julgamento das contas poderia ser melhor expresso como julgamento da gestão dos bens, dinheiros e valores públicos. Isto porque, nem sempre, a exatidão dos demonstrativos e registros contábeis, no setor público, representa a legalidade, legitimidade e economicidade dos atos de gestão, fator relevante para que as contas possam ser consideradas regulares, regulares com ressalvas ou irregulares.
Esta função dos Tribunais de Contas já foi e ainda é alvo de intensas divergências doutrinárias e jurisprudenciais. A palavra "julgamento" é a responsável pela polêmica.
Para José Maurício Conti, "a expressão 'julgamento' utilizada no texto da Contituição não é apropriada, haja vista que não se reconhece a natureza juriscional stricto sensu neste tipo de decisão. Não há que se falar, por exemplo, em 'coisa julgada' nos julgamentos dos Tribunais de Contas" (CONTI, 1998, p. 27).
Regis Fernandes de Oliveira e Estevão Horvath manifestam-se no mesmo sentido (OLIVEIRA; HORVATH, 2003, p. 213):
"Alguns autores de tomo consideram que o Tribunal de Contas tinha e tem função jurisdicional. Entendo jurisdicional o julgamento de litígios que venha a operar coisa julgada. O mais, ou seja, aquilo que não tem julgamento definitivo, é decisão administrativa. Nesse sentido, apenas se vê competência administrativa no Tribunal de Contas. A expressão contida no inc. II do art. 71 fala em 'julgar' as contas dos administradores e passou a ser vista, tanto quanto nas Constituições anteriores, como de conteúdo jurisdicional.
(...)
Para falar em caráter jurisdicional do Tribunal de Contas é fundamental que os autores se acertem no que denominam função jurisdicional. Aqui, a expressão é utilizada em seu sentido técnico, ou seja, proferir decisões com força de definitividade, isto é, inapreciáveis por qualquer outro órgão. Firmado tal conceito, afirma-se, categoricamente, que o Tribunal de Contas tem função apenas administrativa. Em suma, os Tribunais de Contas não têm função jurisdicional".
Ainda que se reconheça a possibilidade de revisão judicial das deliberações dos Tribunais de Contas em processos de contas, em atendimento ao art. 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal, tal possibilidade é restrita às hipóteses de ilegalidade manifesta ou de erro formal, conforme já deliberou a Egrégia Corte.
"Ao apurar a alcance dos responsáveis pelos dinheiros públicos, o Tribunal de Contas pratica ato insusceptível de revisão na via judicial a não ser quanto ao seu aspecto formal ou tisna de Ilegalidade Manifesta. Mandado De Segurança Não Conhecido." (Stf, Pleno, Ms N° 7280, Min. Henrique D'avilla, Dj 17.09.1962)
Tal decisão não é isolada, cabendo, destacar outros exemplos:
"o TCU só formalmente não é órgão do Poder Judiciário. Suas decisões transitam em julgado e têm, portanto, natureza prejudicial para o juízo não especializado" (TRF 1a. Região, 3a. Turma, Apelação Cível n° 89.01.23993-0/MG, Rel. Juiz Adhemar Maciel, DJU 14.09.92).
"Ação declaratória de nulidade dos efeitos do acórdão do Tribunal de Contas - extinção do processo sem julgamento do mérito. Irresignação - análise da questão meritória impossibilidade. desprovimento. As decisões dos Tribunais de Contas só poderão ser impugnadas judicialmente quando despontar manifesta ilegalidade ou irregularidade formal grave no procedimento administrativo que resultou na formação do título, não podendo o Poder Judiciário se adentrar na questão meritória, inteligência do art. 71, §3°, da CF". (TJPB, Apelação Cível n° 99.005452-6, Rel. Des. Antônio Pádua Lima Montenegro).
Considerando isto, Helio Saul Mileski esclarece a natureza jurídica das funções de julgamento das contas (MILESKI, 2003, pp. 282-284):
"Nesta competência de julgamento, diferentemente do papel que representa no julgamento das Contas do Chefe do Poder Executivo, o Tribunal de Contas desempenha uma atividade controladora de muito maior relevância jurídica. Enquanto nas contas do Chefe do Poder Executivo apenas emite parecer prévio, de caráter técnico-opinativo, no julgamento das contas que realiza, é terminativa no âmbito administrativo, na medida em que se trata de uma atividade jurisdição administrativa, cuja revisão judicial fica adstrita aos aspectos de ilegalidade manifesta e erro formal.
Desse modo, pode-se afirmar que a competência constitucional de julgar contas corresponde ao exercício de uma jurisdição administrativa determinada constitucionalmente (...). Trata-se de competência de caráter administrativo, mas com a qualificação do poder jurisdicional administrativo, que deriva de competência constitucional previamente estabelecida, com a delimitação do poder de conhecer e julgar as contas pelos administradores públicos.
(...) nessa circunstância, procedendo ao julgamento das contas daqueles que as devem prestar, por isso, não se pode negar que o mesmo exerce uma jurisdição administrativa, na medida em que possui o poder de dizer o direito, consoante as regras do ordenamento jurídico vigente, no sentido de fazer com que a Administração tenha uma atuação financeira dirigida ao interesse público, com atendimento dos princípios constitucionais da legalidade, legitimidade e economicidade, a fim de ser assegurado o bom e o regular emprego dos dinheiros públicos.
(...)
Dentro desse contexto normativo constitucional, por envolver exercício do poder do Estado, a jurisdição administrativa praticada pelo Tribunal de Contas, consoante os seus objetivos de interesse público, exige que as suas decisões sejam cumpridas pelos administradores jurisdicionados, sob pena de negação do próprio sistema de controle".
No âmbito federal, as contas poderão ser julgadas regulares, regulares com ressalvas ou irregulares, ou consideradas iliquidáveis nas hipóteses dos arts. 16 e 20, da Lei n° 8.443/92:
"Art. 16. As contas serão julgadas:
I - regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatidão dos demonstrativos contábeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gestão do responsável;
II - regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de que não resulte dano ao erário;
III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências:
a) omissão no dever de prestar contas;
b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;
c) dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico;
d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.
§ 1° O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em processo de tomada ou prestarão de contas
(...)
Art. 20. As contas serão consideradas iliquidáveis quando caso fortuito ou de força maior, comprovadamente alheio à vontade do responsável, tornar materialmente impossível o julgamento de mérito a que se refere o art. 16 desta lei.".
E a função de julgamento das contas está associada à função sancionatória, conforme dispõe o art. 19, da Lei n° 8.443/92:
"Art. 19. Quando julgar as contas irregulares, havendo débito, o Tribunal condenará o responsável ao pagamento da dívida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe a multa prevista no art. 57 desta lei, sendo o instrumento da decisão considerado título executivo para fundamentar a respectiva ação de execução.
Parágrafo único. Não havendo débito, mas comprovada qualquer das ocorrências previstas nas alíneas a, b e c do inciso III, do art. 16, o Tribunal aplicará ao responsável a multa prevista no inciso I do art. 58, desta lei".
E a função judicante também está associada à função corretiva, conforme art. 18, da Lei n° 8.443/92:
"Art. 18. Quando julgar as contas regulares com ressalva [função judicante], o Tribunal dará quitação ao responsável e lhe determinará, ou a quem lhe haja sucedido, a adoção das medidas necessárias à correção das impropriedades ou faltas identificadas, de modo a prevenir a ocorrência de outras semelhantes [função pedagógico-corretiva]".
Outra controvérsia que tangencia a função de julgamento das contas diz respeito aos entes sujeitos à "jurisdição" dos Tribunais de Contas. Citamos o exemplo das sociedades de economia mista.
Em 2004, o STF considerou que os Tribunais de Contas não tem competência para julgamento das contas de administradores de sociedades de economia mista, a despeito da previsão contida no art. 71, II, da CF/88, de julgamento das contas dos administradores de entidades da Administração Indireta, "incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal":
"O TCU não tem competência para julgar as contas dos administradores de entidades de direito privado. A participação majoritária do Estado na composição do capital não transmuda seus bens em públicos. Os bens e valores questionados não são os da administração pública, mas os geridos considerando-se a atividade bancária por depósitos de terceiros e administrados pelo banco comercialmente. Atividade tipicamente privada, desenvolvida por entidade cujo controle acionário é da União." (STF, MS 23.875, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 30/04/04)
Após os escândalos do Mensalão e outros envolvendo empresas estatais que vieram à tona em meados de 2005, o STF reformulou este entendimento em julgamento proferido em novembro de 2005:
"Ao Tribunal de Contas da União compete julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (CF, art. 71, II; Lei 8.443, de 1992, art. 1º, I). As empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista." (MS 25.092, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 17/03/06)
O Tribunal de Contas exerce a fiscalização financeira quando:
a) faz ou recusa o registro de atos de admissão de pessoal ou concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão;
b) realiza auditorias e inspeções de natureza contábil, orçamentária, financeira, patrimonial e operacional nos órgãos e entidades jurisdicionados;
c) fiscaliza a aplicação de quaisquer recursos repassados a outros entes federados, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres.
A primeira competência está estabelecida no art. 71, III, da CF/88: "apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório".
Tal competência específica se justifica em função de tratar-se de atos que importam em um dispêndio continuado e por longo prazo de recursos públicos. Além disso, a participação dos gastos de pessoal no orçamento estatal foi uma preocupação do Legislador Constituinte, conforme art. 169.
O texto constitucional menciona o verbo "apreciar" diferentemente do que ocorria até a Emenda Constitucional n° 07/77, em que havia a competência do TCU para julgamento das concessões iniciais de aposentadorias, reformas e pensões.
Com base nisso, Helio Saul Mileski esclarece a natureza desta competência (MILESKI, 2003, p. 304):
"Assim, a norma constitucional confere ao Tribunal de Contas uma atividade típica do poder de controle, na medida em que lhe outorga, mediante o exame de legalidade, a prerrogativa de conceder ou não o registro dos atos de admissão, aposentação, reformas e pensões. Esta verificação de legalidade, mesmo com sua importância e relevância, inclusive funcionando como condição indispensável à plena executoriedade dos atos examinados, situação que autoriza a desconstituição dos mesmo por ilegalidade e ilegitimidade, é pura atividade de controle e, nessa circunstância, a toda evidência, possui natureza administrativa, sujeitando-se à revisão do Judiciário".
Disso extrai-se que a possibilidade de revisão pelo Poder Judiciário, diferentemente do que ocorre com o julgamento das contas, é ampla. Ademais, a legalidade do ato é o próprio mérito da decisão do Tribunal de Contas.
Diversas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais surgem em face da apreciação dos atos sujeitos a registro.
A primeira concerne ao respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa do interessado. Apesar do comando constitucional, o STF tem reiterado o posicionamento de que o contraditório e a ampla defesa é dispensável nestes processos:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO. TCU: JULGAMENTO DA LEGALIDADE: CONTRADITÓRIO. DECADÊNCIA. I. - O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade da concessão de aposentadoria ou pensão, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição Federal, art. 71, III, no qual não está jungido a um processo contraditório ou contestatório. II. - Precedentes do Supremo Tribunal: MS 24.859/DF e MS 24.784/PB, Ministro Carlos Velloso, "DJ" de 27.8.2004 e 25.6.2004. III. - Inaplicabilidade, no caso, da decadência do art. 54 da Lei 9.784/1999. IV. - A acumulação de pensões somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. RE 163.204/SP, Ministro Carlos Velloso, "DJ" de 31.3.1995. V. - MS indeferido. (STF, Tribunal Pleno, MS n° 25.256/PB, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ 24.03.2006)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO. T.C.U.: JULGAMENTO DA LEGALIDADE: CONTRADITÓRIO. PENSÃO: DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. I. - O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade de concessão de aposentadoria ou pensão, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição Federal, art. 71, III, no qual não está jungindo a um processo contraditório ou contestatório. Precedentes do STF. II. - Inaplicabilidade, no caso, da decadência do art. 54 da Lei 9.784/99. III. - Concessão da pensão julgada ilegal pelo TCU, por isso que, à data do óbito do instituidor, a impetrante não era sua dependente econômica. IV. - M.S. indeferido. (STF, MS n° 24.859/DF, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ 04.08.2004)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO. TCU: JULGAMENTO DA LEGALIDADE: CONTRADITÓRIO. MANDADO DE SEGURANÇA: FATOS CONTROVERTIDOS. I. - O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade de concessão de aposentadoria ou pensão, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição Federal, art. 71, III, no qual não está jungido a um processo contraditório ou contestatório. Precedentes do STF. II. - Inaplicabilidade, no caso, da decadência do art. 54 da Lei 9.784/99. III. - Fatos controvertidos desautorizam o ajuizamento do mandado de segurança. IV. - MS indeferido. (STF, Tribunal Pleno, MS n° 25.440/DF, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ 15.12.2005)
Em deliberação isolada, entretanto, o STF em 2006 entendeu a necessidade de audiência prévia, quando o benefício já vinha sendo pago há muitos anos:
"É nula a decisão do Tribunal de Contas da União que, sem audiência prévia da pensionista interessada, a quem não assegurou o exercício pleno dos poderes do contraditório e da ampla defesa, lhe cancelou pensão previdenciária que há muitos anos vinha sendo paga." (MS 24.927, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 25/08/06)
Outro ponto relevante é a discussão se os atos sujeitos a registro são ou não atos administrativos complexos, ou seja, dependem, para a sua formação, da manifestação de mais de um órgão, no caso, o órgão administrativo controlado e o Tribunal de Contas. Tal discussão tem relevância prática, pois, caso seja considerado ato complexo, uma anulação de uma aposentadoria, pensão ou admissão já registrada pela Corte de Contas dependerá da manifestação desta.
Em algumas deliberações, o STF considerou o ato de aposentadoria como ato complexo:
"O ato de aposentadoria configura ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido à condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração." (MS 24.997, Rel. Min. Eros Grau, DJ 01/04/05)
"O ato de aposentadoria exsurge complexo, somente se aperfeiçoando com o registro perante a Corte de Contas. Insubsistência de decisão judicial na qual assentada, como óbice ao exame da legalidade, à coisa julgada administrativa." (RE 195.861, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 17/10/97)
Quanto à fiscalização da aplicação de recursos repassados pela União aos outros entes federados, a Constituição Federal restringe a competência do TCU para a fiscalização das chamadas transferências voluntárias, realizadas mediante convênios, ajustes ou instrumentos congêneres.
Nesta linha, o STF entendeu que o TCU é incompetente para a fiscalização da aplicação de recursos oriundos da exploração de petróleo, xisto betuminoso e gás natural:
"Embora os recursos naturais da plataforma continental e os recursos minerais sejam bens da União (CF, art. 20, V e IX), a participação ou compensação aos Estados, Distrito Federal e Municípios no resultado da exploração de petróleo, xisto betuminoso e gás natural são receitas originárias destes últimos entes federativos (CF, art. 20, § 1º). É inaplicável, ao caso, o disposto no art. 71, VI da Carta Magna que se refere, especificamente, ao repasse efetuado pela União; mediante convênio, acordo ou ajuste; de recursos originariamente federais." (MS 24.312, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 19/12/03)
No âmbito federal, as funções de fiscalização de atos e contratos também estão associadas à função sancionatória e à função corretiva, conforme arts. 45 a 47, da Lei nº 8.443/92:
"SEÇÃO IV - FISCALIZAÇÃO DE ATOS E CONTRATOS
(...)
Art. 45. Verificada a ilegalidade de ato ou contrato [função fiscalizatória], o Tribunal, na forma estabelecida no Regimento Interno, assinará prazo para que o responsável adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, fazendo indicação expressa dos dispositivos a serem observados [função pedagógico-corretiva].
§ 1º No caso de ato administrativo, o Tribunal, se não atendido:
I - sustará a execução do ato impugnado;
II - comunicará a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
III - aplicará ao responsável a multa prevista no inciso II do art. 58 desta Lei [função sancionatória - multa simples].
§ 2º No caso de contrato, o Tribunal, se não atendido, comunicará o fato ao Congresso Nacional, a quem compete adotar o ato de sustação e solicitar, de imediato, ao Poder Executivo, as medidas cabíveis.
§ 3º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito da sustação do contrato.
Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação [função fiscalizatória], o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal [função sancionatória].
Art. 47. Ao exercer a fiscalização [função fiscalizatória], se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário, o Tribunal ordenará, desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial [função judicante], salvo a hipótese prevista no art. 93 desta Lei.
Parágrafo único. O processo de tomada de contas especial a que se refere este artigo tramitará em separado das respectivas contas anuais" (anotamos).
A função informativa dos Tribunais de Contas abrange a prestação de informações ao Parlamento, ou a qualquer de suas Casas ou Comissões, acerca da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial e sobre os resultados de auditorias e inspeções realizadas.
Trata-se de competência que revela uma das formas de auxílio do Tribunal de Contas ao controle exercido pelo Congresso Nacional.
A função sancionatória compreende a aplicação aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, das sanções previstas em lei, nos termos do art. 71, inciso VIII, da CF/88.
No âmbito federal, tais sanções estão previstas nos artigos 46, 57, 58 e 60, da Lei n° 8.443/92 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União), sem prejuízo da condenação ao pagamento do débito atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, conforme prescreve o art. 19, da mesma lei.
As Leis Orgânicas dos Tribunais de Contas Estaduais repetem, na sua maioria, as disposições contidas na Lei Orgânica do TCU, no tocante às sanções aplicáveis aos responsáveis pela gestão de recursos públicos[11].
Desta forma, competem aos Tribunais de Contas aplicar as seguintes penalidades:
imputação de débito, atualizado e acrescido de juros de mora (art. 19);
a) multa simples (art. 58);
b) multa proporcional ao dano ao erário (art. 57);
c) inabilitação para exercício de cargo em comissão ou função de confiança, no âmbito da administração pública (art. 60);
e) declaração de inidoneidade do licitante fraudador, impossibilitando o licitante fraudador de participar de licitações na Administração Pública Federal (art. 46).
Com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101/2000) e da Lei dos Crimes Fiscais (Lei n° 10.028/2000), foram introduzidas novas hipóteses de infrações financeiras cuja apuração compete aos Tribunais de Contas. No art. 5°, da Lei n° 10.028/2000, estão previstas as "infrações administrativas às leis de finanças públicas", às quais o legislador cominou penalidade de multa de 30% do vencimento anual dos responsáveis. Tal responsabilidade, conforme salienta o dispositivo, é pessoal do agente que lhe tiver dado causa.
Os Acórdãos do Tribunal de Contas que imputarem débito ou multa tem eficácia de título executivo, nos termos do art. 71, §3°, da CF/88.
Segundo o Tribunal de Contas de Portugal[12], a responsabilidade jurídica decorrente do exercício desta função sancionatória é denominada "responsabilidade financeira":
"existe responsabilidade financeira quando alguém possa vir a constituir-se na obrigação de repor fundos públicos ou suportar as sanções legalmente previstas, no âmbito do controlo jurisdicional do Tribunal de Contas, em virtude de violação de normas disciplinadoras da actividade financeira pública".
No Direito Brasileiro, considerando o que dispõe o art. 70, caput, da CF/88 e as Leis Orgânicas dos Tribunais de Contas, é mais apropriado designar a responsabilidade financeira como a obrigação de repor recursos públicos ou suportar as sanções legalmente previstas a que estão sujeitos os jurisdicionados aos Tribunais de Contas, em razão da violação de normas de natureza financeira, orçamentária, contábil, patrimonial ou operacional pertinentes à gestão de bens, dinheiros e valores públicos.
No Direito Português, conforme menciona José F. F. Tavares, distingue-se três espécies de responsabilidade financeira, consoante a Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Portugal (LOPTC - Lei n° 98/97) (TAVARES, 1998, pp. 46-49):
a) responsabilidade financeira reintegratória ou "stricto sensu" (arts. 59 a 64);
b) responsabilidade financeira sancionatória (art. 65);
c) responsabilidade financeira sancionatória por infrações essencialmente não financeiras (art. 66).
O Tribunal de Contas de Portugal esclarece a distinção entre estas modalidades:
"III – As modalidades de responsabilidade financeira previstas na Lei portuguesa, são a reintegratória e a sancionatória. A primeira, visa assegurar a reposição nos cofres do sector público de fundos públicos, objecto de, designadamente, desvio, pagamento indevido, ou falta de liquidação ou cobrança nos termos da Lei. Tem uma função eminentemente reintegratória, isto é, visa reconstituir a situação financeira do Estado que existiria se os referidos comportamentos não houvessem ocorrido.
A responsabilidade financeira sancionatória, por seu turno, traduz-se na aplicação de uma sanção pecuniária, uma multa, aos infractores de certas condutas expressamente tipificadas na Lei.
Nestas situações, o legislador entendeu que a gravidade dos comportamentos em causa justificava a aplicação de uma sanção, susceptível de prevenir e reprimir tais comportamentos, não bastando a mera reconstituição da situação patrimonial do Sector Público".
No art. 65°, da LOPTC, são definidas as responsabilidades financeiras sancionatórias:
"SECÇÃO III
Da responsabilidade sancionatória
Artigo 65.º
Responsabilidades financeiras sancionatórias
1 — O Tribunal de Contas pode aplicar multas nos casos seguintes:
a) Pela não liquidação, cobrança ou entrega nos cofres do Estado das receitas devidas;
b) Pela violação das normas sobre a elaboração e execução dos orçamentos, bem como da assunção, autorização ou pagamento de despesas públicas ou compromissos;
c) Pela falta de efectivação ou retenção indevida dos descontos legalmente obrigatórios a efectuar ao pessoal;
d) Pela violação de normas legais ou regulamentares relativas à gestão e controlo orçamental, de tesouraria e de património;
e) Pelos adiantamentos por conta de pagamentos nos casos não expressamente previstos na lei;
f) Pela utilização de empréstimos públicos em finalidade diversa da legalmente prevista, bem como pela ultrapassagem dos limites legais da capacidade de endividamento;
g) Pela utilização indevida de fundos movimentados por operações de tesouraria para financiar despesas públicas.
2 — Estas multas têm como limite mínimo metade do vencimento líquido mensal e como limite máximo metade do vencimento líquido anual dos responsáveis, ou, quando os responsáveis não percebam vencimentos, a correspondente remuneração de um director-geral.
3 — Se a infracção for cometida com dolo, o limite mínimo da multa é igual a um terço do limite máximo.
4 — Se a infracção for cometida por negligência, o limite máximo da multa será reduzido a metade.
5 — A aplicação de multas não prejudica a efectivação da responsabilidade pelas reposições devidas, se for caso disso.
6 — O Tribunal de Contas pode, quando não haja dolo dos responsáveis, converter a reposição em pagamento de multa de montante pecuniário inferior, dentro dos limites dos n.os 2 e 3.
No artigo subseqüente, são definidas hipóteses de "outras infrações" ou da responsabilidade financeira sancionatória por atos essencialmente não financeiros:
Outras infracções
1 — O Tribunal pode ainda aplicar multas nos casos seguintes:
a) Pela falta injustificada de remessa de contas ao Tribunal, pela falta injustificada da sua remessa tempestiva ou pela sua apresentação com deficiências tais que impossibilitem ou
gravemente dificultem a sua verificação;
b) Pela falta injustificada de prestação tempestiva de documentos que a lei obrigue a remeter;
c) Pela falta injustificada de prestação de informações pedidas, de remessa de documentos solicitados ou de comparência para a prestação de declarações;
d) Pela falta injustificada da colaboração devida ao Tribunal;
e) Pela inobservância dos prazos legais de remessa ao Tribunal dos processos relativos a actos ou contratos que produzam efeitos antes do visto;
f) Pela introdução nos processos de elementos que possam induzir o Tribunal em erro nas suas decisões ou relatórios.
2 — As multas previstas no n.º 1 deste artigo têm como limite mínimo o montante de 50 000$ e como limite máximo o montante de 500 000$.
3 — Se as infracções previstas neste artigo forem cometidas por negligência, o limite máximo será reduzido a metade".
O Tribunal de Contas de Portugal esclarece que esta responsabilidade sancionatória, consistente também na aplicação de multa, decorre da violação de um conjunto de deveres de colaboração que os responsáveis financeiros têm para com o Tribunal de Contas. Complementa o Tribunal:
"Na verdade, associado ao dever genérico de sujeição à fiscalização do Tribunal de Contas referido no ponto 1 do presente trabalho, nas suas várias modalidades (fiscalização prévia, concomitante e sucessiva), acrescem um conjunto de deveres acessórios daquele, cuja observância visa permitir ou facilitar o cumprimento integral do dever principal. A par da violação destes deveres, sancionam-se ainda comportamentos que visem induzir o Tribunal em erro nas suas decisões ou relatórios e a ultrapassagem dos prazos legais de remessa ao Tribunal dos processos relativos a actos ou contratos que produzam efeitos antes do visto".
No Direito Brasileiro, no âmbito federal, também estão definidas hipóteses de responsabilidade financeira reintegratória e sancionatória conforme abaixo demonstrado.
A responsabilidade financeira reintegratória, consistente na obrigação de repor aos cofres públicos, em havendo débito, está contida no art. 19, caput, da Lei n° 8.443/92:
"Quando julgar as contas irregulares, havendo débito, o Tribunal condenará o responsável ao pagamento da dívida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe a multa prevista no art. 57 desta Lei, sendo o instrumento da decisão considerado título executivo para fundamentar a respectiva ação de execução".
A responsabilidade financeira sancionatória está definida no art. 5°, da Lei n° 10.028/2000, no art. 57 (multa proporcional ao dano ao erário) e no art. 58, ambos, da Lei n° 8.443/92. Este último define hipóteses para as quais é cominada a sanção de multa sujeita a um teto máximo:
"Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de até Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos responsáveis por:
I - contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos do parágrafo único do art. 19 desta Lei;
II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;
III - ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano ao Erário;
IV - não atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, à diligência do Relator ou à decisão do Tribunal;
V - obstrução ao livre exercício das inspeções e auditorias determinadas;
VI - sonegação de processo, documento ou informação, em inspeções ou auditorias realizadas pelo Tribunal;
VII - reincidência no descumprimento de determinação do Tribunal.
§ 1º Ficará sujeito à multa prevista no caput deste artigo aquele que deixar de dar cumprimento à decisão do Tribunal, salvo motivo justificado.
§ 2º O valor estabelecido no caput deste artigo será atualizado, periodicamente, por portaria da Presidência do Tribunal, com base na variação acumulada, no período, pelo índice utilizado para atualização dos créditos tributários da União.
§ 3º O Regimento Interno disporá sobre a gradação da multa prevista no caput deste artigo, em função da gravidade da infração".
Destas hipóteses, podemos também constatar hipóteses de violação de deveres acessórios (deveres de colaboração) que visam permitir ou facilitar o trabalho do Tribunal (vide incisos IV, V e VI, do art. 58, da Lei n° 8.443/92). Tais deveres, conforme mencionado anteriormente, não dizem respeito essencialmente à atividade financeira estatal.
A função corretiva ocorre quando o Tribunal de Contas assina prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade ou, quando susta, se não atendido, a execução de ato impugnado ou, ainda, quando susta contrato, se o parlamento não se pronunciar a respeito, no prazo de 90 dias da comunicação do Tribunal.
Apesar do texto constitucional estabelecer que compete ao Parlamento, em princípio, a sustação de contratos, o STF entendeu que pode o TC determinar ao órgão ou entidade jurisdicionados que promova a anulação dos contratos:
"O Tribunal de Contas da União, embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos, tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou". (MS 23.550, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 31/10/01)
Uma inovação em matéria de função corretiva é o reconhecimento do Poder Cautelar ao TCU com vistas a prevenir lesão ao Erário e garantir a efetividade das suas decisões:
"Por ausência de direito líquido e certo, o Tribunal, por maioria, indeferiu mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União que, nos autos de representação, determinara a suspensão cautelar de processo de tomada de preços promovido pela Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP, cujo objeto é a contratação de escritório de advocacia para acompanhamento de processos nos tribunais superiores e órgãos administrativos em Brasília. O impetrante, habilitado no referido processo licitatório, pretendia a imediata retomada do certame, sustentando a incompetência do Tribunal de Contas para a concessão de medida cautelar, por ser ato privativo do Poder Judiciário, além da falta de fundamentação da decisão impugnada e da ausência de contraditório no processo administrativo. O Tribunal, afastando a preliminar de ilegitimidade ativa do impetrante sustentada pela autoridade coatora - haja vista o direito assegurado a todos que participem de licitações, à fiel observância do pertinente procedimento legal, conforme art. 4º da Lei 8.666/93 - bem como as demais irregularidades apontadas, salientou que o Tribunal de Contas da União possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares, em razão da garantia de eficácia que deve ser assegurada às decisões finais por ele proferidas. Vencido o Min. Carlos Britto, que deferia o writ em parte, para determinar a suspensão da decisão impugnada, por entender que o Tribunal de Contas, na forma prevista no inciso IX do art. 71 da CF, deveria ter assinado prazo para a adoção de providências necessárias à correção das supostas irregularidades, somente após o que, seria possível a sustação do ato impugnado, nos termos do inciso X, do mesmo artigo (CF, art. 71: "... IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada a ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, ..."). MS 24510/DF, rel. Ministra Ellen Gracie, 19.11.2003. (MS-24510)"
A função de ouvidoria ocorre quando recebe denúncia de irregularidades ou ilegalidades feita pelos responsáveis pelo controle interno ou por qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato, nos termos do art. 74, §§1° e 2°, da CF/88.
No âmbito federal, a apuração das denúncias encontra-se regulada pelos arts. 53 a 55, da Lei n° 8.443/92, verbis:
"Art. 53. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.
§ 1° (Vetado)
§ 2° (Vetado)
§ 3º A denúncia será apurada em caráter sigiloso, até que se comprove a sua procedência, e somente poderá ser arquivada após efetuadas as diligências pertinentes, mediante despacho fundamentado do responsável.
§ 4º Reunidas as provas que indiquem a existência de irregularidade ou ilegalidade, serão públicos os demais atos do processo, assegurando-se aos acusados a oportunidade de ampla defesa.
Art. 54. O denunciante poderá requerer ao Tribunal de Contas da União certidão dos despachos e dos fatos apurados, a qual deverá ser fornecida no prazo máximo de quinze dias, a contar do recebimento do pedido, desde que o respectivo processo de apuração tenha sido concluído ou arquivado.
Parágrafo único. Decorrido o prazo de noventa dias, a contar do recebimento da denúncia, será obrigatoriamente fornecida a certidão de que trata este artigo, ainda que não estejam concluídas as investigações.
Art. 55. No resguardo dos direitos e garantias individuais, o Tribunal dará tratamento sigiloso às denúncias formuladas, até decisão definitiva sobre a matéria.
§ 1° Ao decidir, caberá ao Tribunal manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia. (Expressão suspensa pela Resolução SF nº 16, de 2006)
§ 2° O denunciante não se sujeitará a qualquer sanção administrativa, cível ou penal, em decorrência da denúncia, salvo em caso de comprovada má-fé".
A denúncia é apurada em caráter sigiloso até que se comprove a sua improcedência ou que se reúna provas para que indiquem a existência de irregularidade ou ilegalidade, sendo, a partir de então, públicos os demais atos do processo, momento em que se assegurará ao interessado o contraditório e a ampla defesa.
Na sistemática original, o TCU poderia decidir se mantinha ou não o sigilo quanto à autoria da denúncia. Ocorre que o STF entendeu, em sede do MS n° 24.205/DF, que tal sigilo seria inconstitucional.
"Tendo em conta que a CF/88 assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, e a inviolabilidade à honra e à imagem das pessoas, possibilitando a indenização por dano moral ou material daí decorrente (art. 5º, V e X), o Tribunal, por maioria, deferiu mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União - que mantivera o sigilo quanto à autoria de denúncia oferecida perante àquela Corte contra administrador público - e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão "manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia", constante do § 1º do art. 55 da Lei Orgânica daquele órgão, bem como do contido no disposto no Regimento Interno do TCU, no ponto em que estabelece a permanência do sigilo relativamente à autoria da denúncia. Considerou-se, na espécie, que, o sigilo por parte do Poder Público impediria o denunciado de adotar as providências asseguradas pela Constituição na defesa de sua imagem, inclusive a de buscar a tutela judicial, salientando-se, ainda, o fato de que apenas em hipóteses excepcionais é vedado o direito das pessoas ao recebimento de informações perante os órgãos públicos (art. 5º, XXXIII) Vencido o Min. Carlos Britto, que indeferia a ordem - Lei 8.443/92, art. 55: 'No resguardo dos direitos e garantias individuais, o Tribunal dará tratamento sigiloso às denúncias formuladas, até decisão definitiva sobre a matéria. § 1º Ao decidir, caberá ao Tribunal manter ou não o sigilo quanto ao objeto e à autoria da denúncia'. MS 24405/DF, rel. Min. Carlos Velloso, 3.12.2003. (Informativo STF n° 330)"
Em decorrência disso, o Senado Federal, no uso da competência contida no art. 48, inciso XXVIII, da CF/88, editou a Resolução n° 16/2006, suspendendo a eficácia da expressão "manter ou não o sigilo quando ao objeto e à autoria da denúncia" contida no art. 55, §1°, da Lei n° 8.443/92.
No âmbito do MS n° 24.369, o STF, entretanto, admitiu a possibilidade do TCU, em razão de seu poder de agir de ofício, iniciar investigação com base em denúncia anônima.
O Tribunal de Contas é órgão constitucional colegiado que não pode ser considerado auxiliar do Poder Legislativo, uma vez que exerce competências próprias, independentes das funções do parlamento, as quais não podem ser revistas pelo Parlamento.
Dispõe de autonomia administrativa e financeira, pressupostos da autonomia institucional garantida pela Constituição Federal.
Apesar de não dispor de personalidade jurídica própria, atributo exclusivo dos entes federados e das entidades da administração indireta, dispõe de capacidade processual ativa e passiva, no que tange aos seus interesses e prerrogativas próprias da instituição.
No âmbito federal, o TCU é composto por Ministros, Auditores, Membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas e de uma Secretaria que realiza apoio técnico e administrativo.
As competências legais e constitucionais do TC podem ser agrupadas nas seguintes funções:
a) função consultiva;
b) função judicante;
c) função fiscalizatória;
d) função informativa;
e) função sancionatória;
f) função corretiva;
g) função de ouvidoria.
Por fim, é de se ressaltar o papel da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na supressão das lacunas da legislação pertinente à composição, organização, competências e poderes do Tribunal de Contas.
Em muitos casos, o STF inova em relação à literalidade dos textos normativos, ora restringindo e ora expandindo os poderes e competências dos Tribunais de Contas, mantendo o equilíbrio entre os direitos fundamentais e a proteção ao Erário Público.
BRITTO, C. A. O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 9, dezembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 01.11.2006.
CONTI, J. M. Direito Financeiro na Constituição de 1998. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. 131 p.
___________. Autonomia Financeira do Poder Judiciário: 2005. 270f. Tese (livre-docência em Direito Financeiro) - Departamento de Direito Econômico e Financeiro, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2005.
DI PIETRO, M.S.Z. Coisa Julgada - Aplicabilidade a Decisões do Tribunal de Contas da União. Revista do Tribunal de Contas da União, Brasília, ISC, n° 70, outubro/dezembro, 1996.
ERNANDES, J.U.J. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. Belo Horizonte: Fórum, 2003. 889 p.
MEIRELLES, H. L. Mandado de Segurança. 27a. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. 671 p.
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SILVA, J. A. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005. 857 p.
TAVARES, J. F.F. O Tribunal de Contas - do visto, em especial: conceito, natureza e enquadramento na actividade da Administração. Coimbra: Almedina, 1998. p. 241.
TRIBUNAL DE CONTAS DE PORTUGAL. Controle Externo e Responsabilidade Financeira: O sistema português. In: CONGRESSO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS DO BRASIL, 20, 1999, Fortaleza.
Notas:
[1] Sistema de Controle Externo é "o conjunto de ações de controle desenvolvidas por uma estrutura organizacional, com procedimentos, atividades e recursos próprios, não integrados na estrutura controlada, visando a fiscalização, verificação e correção dos atos" (Cf. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Tribunais de Contas do Brasil - jurisdição e competência, Belo Horizonte, ed. Fórum, 2003, p. 94).
[2] Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira.
§ 1º - Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias.
§ 2º - O encaminhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais interessados, compete:
I - no âmbito da União, aos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, com a aprovação dos respectivos tribunais;
II - no âmbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territórios, aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, com a aprovação dos respectivos tribunais.
§ 3º Se os órgãos referidos no § 2º não encaminharem as respectivas propostas orçamentárias dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 1º deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 4º Se as propostas orçamentárias de que trata este artigo forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados na forma do § 1º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 5º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
[3]Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
§ 1º - São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.
§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º - O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.
§ 4º Se o Ministério Público não encaminhar a respectiva proposta orçamentária dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 3º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 5º Se a proposta orçamentária de que trata este artigo for encaminhada em desacordo com os limites estipulados na forma do § 3º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 6º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
[4] Cf. Mandado de Segurança, 27a. ed., São Paulo, Malheiros, 2004, p. 23.
[5] DECRETO LEGISLATIVO Nº 6, DE 1993
Regulamenta a escolha de Ministros do Tribunal de Contas da União pelo Congresso Nacional.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º A escolha dos Ministro do Tribunal de Contas da União, a que se refere ao art. 73, § 2º, inciso II da Constituição Federal, ocorrerá dentre os brasileiros que preencham os seguintes requisitos:
I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;
II - idoneidade moral e reputação ilibada;
III - notórios conhecimentos em uma das seguintes àreas:
a) jurídica;
b) contábil;
c) econômica;
d) financeira; ou
e) de administração pública;
IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior.
Art. 2º As vagas abertas na composição do Tribunal de Contas da União, a que se refere o caput do art. 1º deste decreto legislativo, serão preenchidas, na ordem estabelecida no art. 105, inciso II da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, mediante iniciativa, alternadamente, da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal e da Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados.
§ 1º No prazo de cinco dias úteis, contado da notícia de abertura de vaga na composição do Tribunal de Contas da União, dar-se-á a habilitação de candidato indicado pelas lideranças da Casa.
§ 2º A indicação será instruída com o curriculum vitae, do candidato e submetida à comissão competente após a leitura em plenário.
§ 3º A argüição pública do candidato será procedida somente perante a comissão iniciadora do processo, devendo ser feita em prazo não superior a três dias úteis, contado do recebimento da indicação.
§ 4º Será pública a sessão de argüição do candidato e secreto o voto, vedada a declaração ou justificação, exceto quanto ao aspecto legal.
Art. 3º A Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal e a Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados submeterão à apreciação, do Plenário da respectiva Casa, projeto de decreto legislativo aprovando a escolha do Ministro do Tribunal de Contas da União.
§ 1º O parecer da comissão deverá conter relatório sobre o candidato e elementos informativos necessários ao esclarecimento do Plenário.
§ 2º O parecer, com o projeto de decreto legislativo, será apreciado pelo Plenário, em sessão pública e votado por escrutínio secreto.
Art. 4º O candidato escolhido por uma Casa será submetido à aprovação da outra, em sessão pública e mediante votação por escrutínio secreto.
Parágrafo único. Considera-se escolhido o candidato que lograr a aprovação de ambas as Casas o Congresso Nacional.
Art. 5º O nome do Ministro do Tribunal de Contas da União escolhido pelo Congresso Nacional, será comunicado, mediante mensagem ao Presidente da República para o fim do disposto no art. 84, inciso XV, da Constituição Federal.
Art. 6º A primeira escolha de Ministro do Tribunal de Contas da União, de competência do Congresso Nacional, dar-se-á por iniciativa da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal.
Art. 7º Este decreto legislativo entra em vigor na data de sua publicação.
Revogam-se as disposições em contrário.
Senado Federal, 22 de abril de 1993.
SENADOR HUMBERTO LUCENA
Presidente
[6] É importante distinguir as atribuições do cargo de Auditor do cargo de Analista do Tribunal de Contas. De fato, o Auditor não executa Auditorias, quem as executa são os Analistas. Seria mais adequado, portanto, que a Constituição Federal adotasse a terminologia Ministro- ou Conselheiro-Substituto para designar os atuais Auditores, de forma a refletir as suas reais atribuições.
[7] No tocante aos requisitos de notórios conhecimentos e de exercício de cargo que os exija, o art. 77, parágrafo único, da Lei n° 8.443/92, dispõe que, para o concurso público de Auditor do TCU: "A comprovação do efetivo exercício por mais de dez anos de cargo da carreira de controle externo do quadro de pessoal da secretaria do Tribunal constitui título computável para efeito do concurso a que se refere o caput deste artigo."
[8] Acerca disso, Hélio Saul Mileski (op. cit, 201) comenta: "Dessa forma, como a norma constitucional que manteve o Tribunal de Contas do Municipio já existente - na época somente nas capitais de São Paulo e Rio de Janeiro (...)". No mesmo sentido, José Afonso da Silva (Cf. Comentário Contextual à Constituição, São Paulo, Malheiros, 2005, p. 315) entende que: "Em resumo, podemos dizer que a Constituição reconheceu que o controle externo das Câmaras Municipais pode ser exercido com o auxílio de órgãos estaduais (Tribunal de Contas do Estado ou Conselho ou Tribunal de Contas dos Municípios) ou por órgãos municipais (Tribunal de Contas do Município, só nos municípios de São Paulo e do Rio de Janeiro, sem possibilidade de criação de outros)".
[9] Com o advento da Emenda Constitucional n° 40/2003, modificando o art. 163, inciso V, da CF/88, para atribuir à Lei Complementar a edição de normas gerais sobre a "fiscalização financeira da Administração Pública direta e indireta", restringiu a competência legislativa dos Estados e Municípios para atribuir à lei complementar nacional o papel de uniformizar procedimentos, poderes, sanções, medidas cautelares e demais matérias correlatas relativas à atuação dos Tribunais de Contas. Sobre o tema, José Afonso da Silva (Comentário Contextual à Constituição, São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 685) leciona:
"Essa nova formulação normativa é mais apropriada no contexto do dispositivo, que trata de questões financeiras públicas, enquanto a fórmula anterior tinha a conotação de instituições financeiras privadas, que é matéria do art. 192 (infra). A conseqüência desta nova formulação está no fato de que a lei complementar pode estabelecer regras para a fiscalização financeira de todos os entes da Federação, se bem que a Constituição já tinha previsão de si bastante sobre essa fiscalização nos arts. 70 a 74, para a União; no art. 31, para os Municípios; e no art. 75, para os Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme já vimos. (...) Outra conseqüência do novo enunciado está no fato de que ele amplia os fundamentos da Lei Complementar n° 101/2000, especialmente seu Capitulo IX, sobre transparência, controle e fiscalização - que o texto anterior não fundamentava". (grifo nosso)
[10] A Lei Complementar n° 709/93, do Estado de São Paulo, Lei Orgânica do TCE/SP, replica, em diversos aspectos a LOTCU, determinando, ainda, a aplicação subsidiária da legislação federal pertinente, em caso de lacunas na legislação estadual, conforme dispõe o seu art. 116.
[11] As Leis Orgânicas dos Tribunais de Contas do Distrito Federal (arts. 20, 57, 57 e 60, da Lei Complementar n° 01/94) e dos Estados de São Paulo (arts. 36, 101 a 106 e 108, da Lei Complementar n° 709/93), Minas Gerais (arts. 47, 92, 94 a 96, da Lei Complementar n° 33/94), Rio de Janeiro (art. 23, 62 a 66, da Lei Complementar n° 63/90) e Pernambuco (arts. 63, 73, 75 e 76, da Lei n° 12.600/2004) regulam a responsabilidade financeira de maneira semelhante à da Lei Orgânica do TCU (Lei Federal n° 8.443/92). Destoa, entretanto, deste paradigma a Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul (Lei n° 11.424/2000), a qual, além da imputação de débito, só admite a aplicação de multa (responsabilidade financeira sancionatória) na hipótese de grave infração à norma de natureza orçamentária, financeira, contábil, patrimonial e operacional, consoante dispõe o seu art. 67.
[12] Cf. Controlo Externo e Responsabilidade Financeira - O Sistema Português (texto apresentado pelo Tribunal de Contas de Portugal no XX Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil), Fortaleza, 1999.
Auditor Federal de Controle Externo/TCU. Mestre em Direito Financeiro (USP). Autor Participante da Obra: Orçamentos Públicos: A Lei 4.320 Comentada, editada pela RT (disponível para venda na Internet - http://www.rt.com.br). <br>
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: GOMES, Emerson Cesar da Silva. Tribunais de Contas do Brasil: Composição, Organização e Competências Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 22 jun 2009, 09:09. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/17664/tribunais-de-contas-do-brasil-composicao-organizacao-e-competencias. Acesso em: 19 abr 2024.
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