Segundo a doutrinadora Maria Sylvia Zanella di Pietro, o convênio não constitui modalidade de contrato, “embora seja um dos instrumentos de que o Poder Público se utiliza para associar-se com outras entidades públicas ou com entidades privadas”.
Define-se assim o convênio como forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração.
É, portanto, avença de natureza cooperativa, na qual os partícipes visam à consecução de um objetivo comum, assumindo deveres destinados a regular atividades harmônicas, na busca da realização de um mesmo e idêntico interesse público.
Muito embora a diferença existente entre essa forma de ajuste e os contratos típicos da Administração, é de se observar a aplicação da Lei n.º 8.666/93, no que couber, conforme determinação expressa de seu art. 116.
A possibilidade de celebração de convênios de cooperação entre as entidades federativas encontra amparo no artigo 241 da Constituição Federal, que assim dispõe:
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
Na mesma linha e a título de exemplo podemos citar o art. 181, II da Constituição Mineira que faculta aos Municípios cooperar com a União e o Estado, nos termos de convênio ou consórcio, na execução de serviços e obras de interesse para o desenvolvimento local.
Nesse contexto, cabe perquirir se a celebração de convênios de cooperação com a finalidade dos entes municipais arcarem com despesas de outros entes da federação, tais como construção de quartéis e ou delegacias, bem como fornecer armamentos, veículos, combustíveis, fardas, etc, restaria englobado no conceito de interesse comum.
Na consulta n.º 618964, sessão plenária de 5/04/00, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, adotou o entendimento de que interesse comum não é uma expressão que se possa tomar de forma genérica e abrangente, uma vez que tudo aquilo que diz respeito à sociedade é por conseguinte interesse direto da coletividade. Afigura-se natural, portanto, que o entendimento da expressão e de outras que lhe são semelhantes quanto ao significado, se faça com cautela e à vista da repartição de Poderes e prerrogativas.
Orientou a Corte de Contas que a acepção jurídica de ‘interesse comum’ na esfera do Direito Público decorre da atribuição constitucional ou legal de cada um dos entes federativos, caracterizando-se o interesse será comum na medida exata em que cada uma das referidas pessoas jurídicas tiver competência para tratar ou dispor sobre aquela matéria ou assunto objeto do convênio.
Resta imprescindível portanto que cada uma das partes, isoladamente, “tenha atribuição constitucional para dispor, de ‘per se’, sobre a matéria determinada, para que, legitimamente, possa compartilhar com outra pessoa em idênticas condições na execução do programa comum”.
Seguindo essa linha, a Corte de Contas Mineira, por mais de uma vez, reconheceu a possibilidade de os entes municipais celebrarem convênios, com outros entes da federação, visando a atender o interesse local da municipalidade, desde que não reste configurado nenhum favorecimento ou privilégio a agente público. Nesses termos releva destacar as seguintes consultas:
CONSULTA Nº 702073 - PLENO – SESSÃO: 09/11/05
O entendimento unânime desta Corte é o de que, se a vantagem é dirigida ao agente público (Juiz de Direito, Promotor de Justiça, Comandante da PM, Delegado de Polícia e servidor), a despesa, além de estranha ao orçamento do município, caracteriza remuneração indireta, o que é vedado.
No entanto, se o benefício ou a ajuda municipal são entregues à entidade de direito público, sem nenhum privilégio a agente ou servidor público, para a realização de interesse público local, são eles permitidos, mediante convênios de cooperação, conforme o disposto no art. 241 da Constituição da República. (grifo nosso)
No tocante ao segundo questionamento, convém destacar que, nos termos do art. 241 da CF/88, combinado com o disposto no art. 181 da Constituição Mineira, é facultado ao município, mediante convênio, cooperar com o Estado na execução de serviços e obras de interesse para o desenvolvimento local. Assim, e em que pese incumbir ao Estado a construção de quartéis e ou delegacia, bem como fornecer armamentos, veículos, combustíveis, fardas etc, para as suas polícias, pode o Município colaborar financeiramente na manutenção de tais instalações técnicas e do referido serviço, se assim reclamar o peculiar interesse de sua população. (grifo nosso)
Vê-se, todavia, que a Corte de Contas Mineira, num posicionamento mais abrangente, não apenas admite que sejam firmados convênios nas áreas de competência comum, mas que o município arque com despesas de outros entes federativos se assim reclamar o interesse local.
Nesse sentido, é de se citar parte do teor da consulta n.º 443.514, de relatoria do Conselheiro Eduardo Carone, sessão de 16/8/2000:
MUNICÍPIO. I - POLÍCIA MILITAR. AJUDA FINANCEIRA PARA ALIMENTAÇÃO E MORADIA. ILEGALIDADE. FORNECIMENTO DE VIATURA. POSSIBILIDADE, ATRAVÉS DE CONVÊNIO COM DIREITOS E OBRIGAÇÕES BILATERAIS E RESSARCIMENTO DAS DESPESAS PELO ESTADO. II - PAGAMENTO DE SALÁRIOS DE SERVIDORES CEDIDOS PELO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. DESPESAS COM LANCHES E TÁXI. IMPOSSIBILIDADE.
Quanto ao fornecimento de viatura, reitero meu posicionamento na resposta à Consulta nº 618964, proferido na sessão plenária de 05/04/2000, no sentido de que a execução do policiamento ostensivo para preservação da ordem pública não figura como competência compartilhada entre os entes federados (art. 11 da CE/89), pois atribuição dessa magnitude é privativa do Estado, nos termos do art. 10, II, da Lei Magna Estadual, mais do que isto, dever do ente federado como ressai do disposto no art. 136 do citado diploma legal.
Entretanto, se o objetivo é a mútua cooperação, entendo ser possível o fornecimento de viatura por parte do Município, desde que por meio de celebração de convênio com fonte orçamentária própria que contenha cláusula de bilateralidade de direitos e obrigações (grifo nosso).
Considerando a amplitude desse entendimento, registramos que, em orientação mais recente a Corte de Contas destacou a necessidade de cautela no emprego de receitas municipais no comprometimento de despesas de outros entes, sob pena de restar prejudicados a consecução de serviços que lhes são afetos, a saber:
A bem da verdade, a teor do art. 18 da Constituição Federal, o município é autônomo, podendo assumir toda e qualquer obrigação para satisfazer o interesse de sua população, mas não se deve perder de vista que referida autonomia não é um fim em si mesma, mas meio legal de dotar a entidade política de instrumentos capazes de promover os peculiares anseios da comunidade municipal. Nesse sentido, convém não olvidar que o município deve evitar o perigoso e indesejável comprometimento de seu orçamento para arcar com despesas próprias de defensoria estadual, prejudicando, assim, a consecução de serviços que lhes são afetos. O problema é de autonomia municipal, não é? E de onde vão tirar dinheiro? Da saúde, que tem compromisso de aplicação? Da educação, que tem o FUNDEF? Enfim, vão tirar dinheiro dessas atividades-fins para jogarem num outro trabalho, num outro serviço que não é obrigação do município? (grifo nosso)
Entendimento análogo, já havia sido adotado pela Corte de Contas Mineira na consulta nº 55/83, consoante a seguir transcrito:
Isto posto, e considerando a destinação a que se dará a pretensa edificação, isto é, a construção de uma cadeia pública, que beneficiará a seis Municípios que compõem uma Comarca, o nosso entendimento é no sentido de que poderá o Sr. Prefeito devidamente precedido de autorização legislativa firmar o convênio com o Estado, ficando, no entanto, ressalvada a obrigatoriedade do atendimento prévio das despesas prioritária, tais como, educação, saúde, saneamento básico, as quais tem destinação específica fixada em lei Federal, ficando, portanto, restrita a aplicação desse recurso à existência de disponibilidade rigorosamente comprovada. (grifo nosso)
Referida exigência demonstra o fito de tentar evitar que a verba utilizada pelo Município na execução do convênio inviabilize a aplicação de recursos públicos nas áreas fundamentais, principalmente naquelas para as quais a Constituição Federal prevê um percentual mínimo de destinação (ex vi do art.198, § 2º, e art. 212).
Desta feita, pode-se constatar que o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais admite, mediante a celebração de convênio de cooperação, o emprego de recursos Municipais no custeio de despesas de competência de outros entes da Federação, ressalvada a obrigatoriedade do atendimento prévio das despesas prioritárias do município, especialmente nas áreas de sua competência constitucional.
1 - DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 17. ed. – São Paulo: Atlas, 2004
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