A garantia real da hipoteca sobre bens imóveis vem sendo enfraquecida, trazendo prejuízos aos credores, os quais buscam uma alternativa para assegurar o recebimento de seus créditos, assim, nos cumpre indagarmos qual será a melhor saída para garantia de seus créditos?

I - O enfraquecimento da hipoteca sobre imóveis

A garantia hipotecária criada como um mecanismo para assegurar o recebimento do crédito concedido vem sendo enfraquecida fora do processo falimentar e as razões para esse enfraquecimento são variadas, fazendo com que ela perca sua força.

A hipoteca de imóveis utilizada para garantia de cédulas de crédito comerciais, empreendimentos imobiliários e outros, vem sendo “destruída” por outros ramos do direito, principalmente o direito trabalhista e o direito fiscal.

O credor ao conceder crédito espera estar garantido de seu recebimento caso não receba o valor devido na época combinada. Desta forma, pede um bem imóvel em garantia após verificar a inexistência de qualquer tipo de ação contra o mutuário, mas, o credor vê sua garantia sendo constantemente “bombardeada” por créditos posteriores, sobretudo originárias de decisões provenientes da esfera trabalhista e tributária.

Na esfera trabalhista, face ao crédito de natureza alimentar, o trabalhador goza de superprivilégio e assim pode penhorar um bem imóvel hipotecado pertencente ao devedor, tendo origem num contrato de mútuo. Após a penhora, quando o bem for levado a leilão, o preço é destinado ao trabalhador e o que sobrar, aos demais credores. Nesse momento, eventualmente aparecerá o credor fiscal e os demais credores, ou seja, do que sobrar e se sobrar alguma coisa do preço (o que nunca ocorre), serão pagos o próprio credor hipotecário e posteriormente os credores quirografários.

Quando não existem esses credores, os imóveis hipotecados, construídos com recursos do Sistema Financeiro de Habitação, não podem ser executados pelo credor hipotecário, sendo assegurado aos compradores o direito a propriedade pelo preço pago.

II - A alienação fiduciária de imóveis

Devido ao enfraquecimento da hipoteca, os credores buscam uma nova garantia para assegurar o recebimento de seus créditos, me parecendo que a melhor alternativa seja a alienação fiduciária em garantia, se é que ela venha ser considerada uma garantia (na prática atualmente o é).

Poderíamos falar que o credor poderia utilizar a título de garantia real a anticrese, através da qual é assegurado ao credor anticrético o direito de retenção sobre o bem, além do seu direito de preferência sobre o preço e de execução, estas duas últimas condições também aplicáveis a hipoteca.

A utilização de tal instituto jurídico parece não resolver o problema da garantia do crédito, pois, ao ser levado o imóvel a leilão, por exemplo, em virtude a uma penhora trabalhista decorrente de um crédito de natureza alimentar, somente restaria ao credor anticrético o direito a receber o saldo que eventualmente viesse a existir. O mesmo se diga com relação ao crédito fiscal e quanto ao terceiro de boa-fé, nenhuma garantia existiria, pois o bem é da propriedade deste último.

A alienação fiduciária em garantia somente resolveria o problema da garantia do crédito em parte, ou seja, os grandes beneficiários seriam as instituições financeiras, porque somente elas podem ser credoras fiduciantes, já que o contrato de alienação fiduciária não pode ser realizado somente entre particulares.